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競業(yè)禁止法律適用中的幾個問題2007-1-10 19:10:13紅網(wǎng)字體: 【大 中 小】 發(fā)表評論競業(yè)禁止又稱同業(yè)競止，是指特定地位的人或掌握原從業(yè)的公司（企業(yè)）商業(yè)秘密的人，在解除雇傭、勞動關(guān)系后在一定的期限內(nèi)，不得實施其所服務(wù)的營業(yè)具有競爭性質(zhì)的行為。正確理解競業(yè)禁止的內(nèi)涵及分類，對正確適用法律，促進公司、企業(yè)持續(xù)性地穩(wěn)健發(fā)展將起到重要作用。一、競業(yè)禁止分類與適用范圍的問題競業(yè)禁止是防止競業(yè)人對原從業(yè)的公司（企業(yè)）之利益產(chǎn)生沖擊，為了維護原公司（企業(yè)）利益而設(shè)制的一項法律制度，它散見于公司法、合伙企業(yè)法、勞動法等法律、法規(guī)和司法解釋中。正確對競業(yè)禁止進行科學(xué)分類，有助審判實務(wù)中正確適用。1、根據(jù)主體范圍的不同，競業(yè)禁止分為一般主體的競業(yè)禁止與特定主體的競業(yè)禁止。合伙企業(yè)法第30條規(guī)定：合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。競業(yè)的主體是全體合伙人成員具有一般性，這是對一般主體的競業(yè)禁止。公司法第59條規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。第61條規(guī)定：董事、經(jīng)理不得自營或者他人經(jīng)營與所任職公司同類的工農(nóng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。勞動法第99條規(guī)定：用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。此外，勞動法規(guī)定了合同后義務(wù)，即雙方當事人可以在勞動合同中約定掌握用人單位商業(yè)秘密的勞動者在終止或解除勞動合同后一定期限內(nèi)（一般不超過3年），不能到與原用人單位生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他單位任職，也不得自己生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。公司法中的競業(yè)主體是董事、經(jīng)理，勞動法中的競業(yè)主體是未解除勞動合同的勞動者以及掌握原公司（企業(yè)）（下稱原企業(yè)）特有商業(yè)秘密的人，競業(yè)主體表現(xiàn)出特定性，以上是對特定主體的競業(yè)禁止的規(guī)定。2、根據(jù)是否在職，競業(yè)禁止分為任職期的競業(yè)禁止與離職的競業(yè)禁止。任職期的競業(yè)禁止是自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司（企業(yè)）同類的營業(yè)或從事?lián)p害原企業(yè)利益的活動。任職期的競業(yè)禁止又分為同業(yè)競爭之禁止與兼業(yè)禁止。同業(yè)競爭之禁止，即董事、經(jīng)理、雇員在任職期間不得為自己或他人經(jīng)營本企業(yè)營業(yè)范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)；兼業(yè)禁止，即董事、經(jīng)理、雇員在任職期間不得擔(dān)任同類企業(yè)的無限責(zé)任股東、經(jīng)理、董事或同類合伙企業(yè)的合伙人；離職競業(yè)禁止，即董事、經(jīng)理、雇員在離職后一段時間內(nèi)，不得利用自己在為前一企業(yè)工作期間掌握的知識、信息、經(jīng)驗、技能為自己或后一企業(yè)服務(wù)。3、根據(jù)是否以補償為前提，競業(yè)禁止分為補償性的競業(yè)禁止與非補償性的競業(yè)禁止。勞動法規(guī)定：雙方當事人可以在勞動合同中約定掌握用人單位商業(yè)秘密的勞動者在終止或解除勞動合同后一定期限內(nèi)（一般不超過3年），不能到與原用人單位生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他單位任職，也不得自己生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。作這種約定時，用人單位應(yīng)當給予勞動者一定經(jīng)濟補償，否則該約定無效。而公司法規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理以及合伙企業(yè)法規(guī)定的合伙人不得從事競業(yè)活動是不以補償為前提的，其歸類于非補償性的競業(yè)禁止。筆者認為，補償金的支付分為二種方式，一是終止或解除勞動合同時一次性給予補償；二是雙方約定在任職期內(nèi)工資中含有補償金。否則應(yīng)當視為競業(yè)禁止的自行終止，勞動者不再承擔(dān)競業(yè)禁止的義務(wù)。二、競業(yè)禁止的適用原則的問題1、誠實信用原則誠實信用原則要求市場經(jīng)濟活動的主體在從事交易活動中，要做到恪守諾言，講求信用，誠實不欺，以信為本，在不損害他人利益與社會公共利益的前提下追求個人利益。民法之所以要將誠實守信這一道德規(guī)范作為法律的基本原則，根本原因在于：一方面，誠實守信是最基本的商業(yè)道德，只有按照此種商業(yè)道德行為，才能保證交易活動能夠高效快捷地進行，從而形成正當穩(wěn)定的商業(yè)信用乃至社會信用、交易的秩序。另一方面，誠實守信也是交易當事人為維持彼此之間的信用關(guān)系而完全可以做得到的商業(yè)道德。它是人們行為的最低標準。按照法律規(guī)定的行為標準，并不能使行為人成為一個品行高尚的人，但如果沒有這一規(guī)范，就連最起碼的商業(yè)交易都無法正常進行。在世界各國民事立法與司法實踐中，誠實信用原則被作為民事活動的基本原則而被廣泛采用。市場經(jīng)濟國家普遍實行的競爭規(guī)則是：既鼓勵競爭，反對限制競爭；但同時又不允許違背誠信原則進行惡意競爭。勞動合同解除后，依據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的競業(yè)禁止義務(wù)仍應(yīng)起到約束勞動者的作用。誠實信用是一項道德準則，也是市場經(jīng)濟最基本的道德準則。筆者認為，在競業(yè)禁止的法律適用中堅持誠實信用原則，有利于均衡競業(yè)人的個人利益與第三人、社會利益、國家利益，使他們競爭機遇平等、獲取利益平等、風(fēng)險責(zé)任平等。由此維持一定的經(jīng)濟秩序。2、從嚴原則盡管日本商法典第264條，德國股份公司法第88條，我國臺灣地區(qū)“公司法”第209條都允許董事在向董事會、監(jiān)事會或股東會公開其同業(yè)經(jīng)營的事實并得到允許后從事競業(yè)活動。但我國目前處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，法律、法規(guī)相對發(fā)達國家來講還不太完善，競業(yè)禁止規(guī)定也只散見于各種法律、法規(guī)和司法解釋中，且對競業(yè)主體范圍、承擔(dān)責(zé)任方式、承擔(dān)責(zé)任主體規(guī)定也不相一致，因此目前我國對競業(yè)禁止只能采取從嚴原則。對競業(yè)而產(chǎn)生的民事責(zé)任的承擔(dān)要特別考慮保護公民的生存權(quán)、就業(yè)權(quán)。3、區(qū)別對待原則從競業(yè)禁止分類可以看出，競業(yè)主體、競業(yè)產(chǎn)生的后果承擔(dān)責(zé)任的人以及競業(yè)后果承擔(dān)方式因在不同的法律、法規(guī)中有著不同的規(guī)定，因此在處理涉及競業(yè)的案件中應(yīng)區(qū)別不同情況，正確適用法律予以處理。4、不阻礙科學(xué)技術(shù)發(fā)展原則歷史是向前發(fā)展的，經(jīng)濟發(fā)展同樣如此，這就要求審判人員以發(fā)展的眼光來處理競業(yè)問題，只要有利社會、科學(xué)的進步就不能簡單判定違反競業(yè)禁止的人予以賠償，但這種利用原企業(yè)專有技術(shù)發(fā)展起來更有科技含量的技術(shù)從事競業(yè)活動必須以給付對價為基礎(chǔ)。三、適用競業(yè)禁止的幾個問題1、歸入權(quán)延伸的利益問題公司法第61條規(guī)定：從事上述營業(yè)或活動的所得收入應(yīng)當歸公司所有。歸入權(quán)的效果應(yīng)當溯及交易的開始，交易的利益變成公司的利益，交易的債務(wù)也變?yōu)楣镜膫鶆?wù)。但這是公司與董事、經(jīng)理間的事，公司與交易的客戶并不直接發(fā)生法律關(guān)系，公司只是可以請求該董事、經(jīng)理交出或由法院裁決取得交易和利益。筆者認為，這里的利益應(yīng)按區(qū)別對待原則進行處理，我們知道，競業(yè)人從事競業(yè)活動的目的是為了謀取高額收入以維持生計或供養(yǎng)其家庭成員，因而法官要一分為二地處理歸入權(quán)問題，最大限度地維護原企業(yè)與競業(yè)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡，兼顧雙方的利益。對于在原企業(yè)有收入的競業(yè)人從事競業(yè)活動所產(chǎn)生的收益是指扣除費用后的純收入，應(yīng)當全額歸入原企業(yè)，而對于競業(yè)人在原企業(yè)沒有工資、獎金等收入的情況下，從事競業(yè)活動產(chǎn)生的收益，應(yīng)當扣除其在原企業(yè)應(yīng)得的工資、獎金后歸入原企業(yè)，如競業(yè)人在原企業(yè)工資、獎金無法確定的則工資、獎金可按競業(yè)活動所在地的國家上一年度職工日平均工資計算，至于工資、獎金計算的時間則由法官根據(jù)不同的競業(yè)狀況而自由裁量。2、立法價值定位缺失問題。之所以禁止同業(yè)競業(yè)，乃是因為競業(yè)人熟悉原企業(yè)內(nèi)部情況，以及商業(yè)秘密，若允許其競業(yè)，則很可能導(dǎo)致原企業(yè)客戶流入從事競業(yè)活動的后一企業(yè)或競業(yè)人利用之個人自營，從而使企業(yè)蒙受經(jīng)濟損失。從現(xiàn)行有關(guān)競業(yè)禁止的立法來看，其立法目的是保護原企業(yè)或公司的利益，而對保護債權(quán)人如何保護沒有作出任何規(guī)定。實踐中，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，一個人在數(shù)個企業(yè)兼職或者既在原企業(yè)供職而自己又從事同類營業(yè)的現(xiàn)象大有曼延之勢。債務(wù)人借企業(yè)改制這機逃債的現(xiàn)象仍然存在，由原企業(yè)的職工集資組建新的公司從事與原企業(yè)性質(zhì)相同或相近的業(yè)務(wù)，債務(wù)由原企業(yè)承擔(dān)，用以對付債權(quán)人，其后果可想而知，以合法的形式掩蓋非法的目的，達到逃廢債務(wù)的目的，使債務(wù)人的合法權(quán)益得不到保護。競業(yè)禁止的立法突出體現(xiàn)了維護原企業(yè)的利益，而忽略了對第三人的權(quán)益的保護，不能均衡原企業(yè)與其債權(quán)人之間的權(quán)益關(guān)系。我國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型尚不成熟，法律法規(guī)不太完善，在原企業(yè)與競業(yè)人利益一致的情況下，原企業(yè)不會行使歸入權(quán)或損害賠償權(quán)，損害了債權(quán)人的利益。筆者認為，競業(yè)活動在一定程度上破壞了社會信用，使整個社會經(jīng)濟秩序出現(xiàn)了一定程度的混亂，同時也有悖于人體常規(guī)。為了保護債權(quán)人的合法權(quán)益，因此建議創(chuàng)設(shè)債權(quán)人同時起訴債務(wù)人即原企業(yè)和競業(yè)人所在的后企業(yè)或競業(yè)人本人機制。在同業(yè)競爭中作為債權(quán)人無法知曉原企業(yè)是否轉(zhuǎn)移有效資產(chǎn)至后的企業(yè)，要債權(quán)人舉證證明后企業(yè)注入了原企業(yè)的資產(chǎn)或資金是顯失公平的，因為后企業(yè)保管著財產(chǎn)原始憑證。根據(jù)舉證責(zé)任分配原則，后企業(yè)對是否注入改制前企業(yè)的資產(chǎn)或資金負有舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。在訴訟中原企業(yè)對已向競業(yè)人行使歸入權(quán)或損害賠償請求權(quán)且后企業(yè)已停止競業(yè)人從事競業(yè)活動或競業(yè)人對已停止競業(yè)活動負舉證責(zé)任，如舉證不能則由競業(yè)人所在后企業(yè)或競業(yè)人本人對原企業(yè)的債務(wù)的承擔(dān)負連帶清償責(zé)任。只有這樣規(guī)定才能有效遏制惡違反競業(yè)禁止的義務(wù)的現(xiàn)象產(chǎn)生3、合同的附隨義務(wù)與合同的后義務(wù)問題合同法第60條第二款規(guī)定了合同的附隨義務(wù)即“當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！备诫S義務(wù)就含有競業(yè)禁止之內(nèi)容，合同的后義務(wù)是指當事人之間在合同中約定主民事法律關(guān)系終止后規(guī)定一方當事人不得為一定的行為。從以上法律與理論分析可以看出兩者都是在合同主民事法律關(guān)系終止后所要履行的不作為義務(wù)。但兩者又存在著明顯的不同之處，外延不同，合同的附隨義務(wù)的外延較為寬泛，大于合同的后義務(wù)適用的前提不同，附隨義務(wù)是法律沒有明文規(guī)定，當事人也沒有明確約定，是依據(jù)誠實信用原則建立的一項制度。而合同的后義務(wù)適用的前提是依據(jù)雙方當事人所訂立的合同所產(chǎn)生的主民事法律關(guān)系終止后的后期義務(wù)。競業(yè)主體承擔(dān)責(zé)任的方式不同，對違反合同的附隨義務(wù)的競業(yè)人，權(quán)利人只能行使侵權(quán)損害賠償權(quán)；對違反合同的后義務(wù)的競業(yè)人，權(quán)利人可以在違約條款或侵權(quán)損害賠償中選擇其一適用。承擔(dān)責(zé)任的主體有所不同，合同的附隨義務(wù)責(zé)任在有二種，一是競業(yè)者，二是在未解除勞動合同的前提下，責(zé)任主體為競業(yè)者和用人單位，用人單位負連帶賠償責(zé)任。合同的后義務(wù)的責(zé)任主體只有一種那就是競業(yè)者。因此正確理解合同的附隨義務(wù)與合同的后義務(wù)有助于準確處理它們之間的民事責(zé)任承擔(dān)和劃分民事責(zé)任主體范圍。違反公司法競業(yè)禁止規(guī)定的幾個易誤解的問題澄清閱讀選項: 自動滾屏左鍵停止 作者: 來源: 閱讀: 181 隨著近年來市場競爭的加劇，公司董事、高級管理人員利用職務(wù)便利為自己或者他人牟取屬于公司的商業(yè)機會的情況已愈來愈常見。對這種違反公司法競業(yè)禁止規(guī)定的行為，雖然新舊公司法均作了較為具體的法律規(guī)定，但是仍然存在幾個易讓人誤解的問題需要澄清。 一、公司對違規(guī)的董事、高管人員行使歸入權(quán)的要件 根據(jù)公司法的規(guī)定，如果董事、高級管理人員違反競業(yè)禁止的規(guī)定，則公司可以依法行使歸入權(quán)，即將董事、高管人員的違法收入歸公司所有。在此將公司對違規(guī)的董事、高管行使歸入權(quán)的要件歸納如下： 1、公司的董事、高管具有違反競業(yè)禁止的行為。該行為大致分兩類，一是在競爭對手公司擔(dān)任董事、高管或業(yè)務(wù)人員；二是雖未兼職，但利用職務(wù)便利為自己或者他人牟取屬于公司的商業(yè)機會。前者比較常見，后者在司法實踐中較難以認定。 2、有權(quán)行使歸入權(quán)的主體。公司法第149條規(guī)定“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當歸公司所有”。可見，能夠行使歸入權(quán)的主體應(yīng)該是違規(guī)董事、高管所任職的公司。如甲在A公司任董事，在B公司任業(yè)務(wù)經(jīng)理，則有權(quán)行使歸入權(quán)的是A公司，而非B公司。 但是，在現(xiàn)實中大量存在同一人在兩家競爭公司均擔(dān)任董事或高管的情形，如甲在A公司任董事，在B公司任總經(jīng)理。此情形下，甲的行為對兩公司而言都是違反競業(yè)禁止的行為，那么甲究竟該對哪家公司承擔(dān)歸入責(zé)任。筆者認為，兩家公司都有權(quán)行使歸入權(quán)，不以兩公司成立時間先后或甲加入兩公司的時間先后為判斷依據(jù)，而應(yīng)該由喪失商業(yè)機會的公司向違規(guī)的董事、高管行使歸入權(quán)。舉例來說，同一競爭業(yè)務(wù)，甲交給A公司經(jīng)營獲利，B公司有權(quán)行使歸入權(quán)，反之亦然。 3、唯一的例外情形是經(jīng)公司股東會或股東大會同意。公司以股東會或股東大會同意的方式允許本公司的董事、高管人員在競爭對手公司擔(dān)任董事、高管或者業(yè)務(wù)人員，則這家公司喪失歸入權(quán)的行使權(quán)利，這也是公司法明確規(guī)定的。 二、違規(guī)的董事、高管代表公司與第三方簽訂的合同是否無效 舉例來講，如違反競業(yè)禁止規(guī)定的甲代表B公司與第三方簽訂了一項買賣合同，使得B公司從中獲取收益，則A公司是否有權(quán)主張上述買賣合同無效。有不少人以合同違反法律強制性規(guī)定為由認為上述買賣合同無效，但其實此看法是對競業(yè)禁止規(guī)定的一個誤解。 筆者認為，違規(guī)的董事、高管代表公司與第三方簽訂的合同如無其他違反法律規(guī)定的情形，仍然是有效的。從合同法的角度來看，合同是在B公司與第三方兩個主體之間達成的。董事、高管代表公司與第三方簽訂合同的行為只是職務(wù)行為，其代理行為的后果仍歸于被代理人B公司。因此，合同并不因代理行為而無效。同時認定合同有效既有利于保護善意的第三方，也有利于維護安全的交易秩序促進交易的有效進行。 三、違規(guī)的董事、高管對有競爭關(guān)系的兩公司分別承擔(dān)什么民事責(zé)任1.違規(guī)的董事、高管對喪失商業(yè)機會的公司承擔(dān)的民事責(zé)任 前面已經(jīng)論述了喪失商業(yè)機會的公司有權(quán)向違規(guī)的董事、高管行使歸入權(quán)。舉例來說，甲同為兩公司的董事或高管，同一競爭業(yè)務(wù)由A公司接單獲利，B公司則有權(quán)行使歸入權(quán)。但由于，歸入權(quán)行使的并非是全部業(yè)務(wù)收入歸于公司，而是董事、高管人員個人從該項業(yè)務(wù)中所獲取的收益歸入公司。因此，在行使歸入權(quán)后，B公司仍然有權(quán)就不足以彌補其損失的部分向違規(guī)董事、高管索賠。具體來講，就是該單業(yè)務(wù)帶給B公司的潛在利潤（而非收入）。而相應(yīng)的法律依據(jù)是公司法第150條的規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任”。 2.違規(guī)的董事、高管對無權(quán)行使歸入權(quán)的公司承擔(dān)的民事責(zé)任 喪失商業(yè)機會的公司有權(quán)向違規(guī)的董事、高管行使歸入權(quán),并要求賠償損失，而無權(quán)行使歸入權(quán)的公司即接單的公司是否會存在損失，并有權(quán)向違規(guī)的董事、高管人員要求賠償，也是大家易誤解的一個問題。 筆者認為，有此擔(dān)憂的人主要是對歸入權(quán)究竟歸入的是什么收入還存在誤解。實際上，歸入權(quán)行使的并非是全部業(yè)務(wù)收入歸于公司，而是董事、高管人員個人從該項業(yè)務(wù)中所獲取的收益歸入公司。這在新公司法第149條中有非常明確的規(guī)定“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當歸公司所有”。該條款的立法目的在于對違規(guī)的董事、高管個人進行懲罰，而不是針對公司進行懲罰。因此，喪失商業(yè)機會的公司只能對董事、高管提出賠償要求，而不能對接單的競爭對手公司提出賠償。既如此，則無權(quán)行使歸入權(quán)的公司并沒有損失產(chǎn)生，則其自然無權(quán)要求賠償。但在實踐中如何確定董事、高管人員從該項業(yè)務(wù)中所獲取的收益仍是一個相當復(fù)雜，值得探討的問題。 四、 違反公司法競業(yè)禁止的行為能否造成公司主體資格的瑕疵 甲在A公司入股任總經(jīng)理，后又入股B公司擔(dān)任董事，經(jīng)營與A公司同類的業(yè)務(wù)范圍，在這個案例中，甲同時為兩家有競爭關(guān)系的公司的股東。甲違反競業(yè)禁止的行為能否造成公司主體資格的瑕疵也是一個易產(chǎn)生誤解的地方。 筆者認為不會造成。首先法律已經(jīng)規(guī)定了違反競業(yè)禁止的法律后果是收入歸入；其次這一條款對股東并不適用。換言之，甲在競爭對手公司只任股東，而不是董事或高管，則不能適用公司法149條的規(guī)定。更何況，在現(xiàn)實中，公司可以采取有效可行的補救方式進行救濟。如公司可以解聘，或甲主動辭去其中一家公司的董事、高管人員的職務(wù)。 五、 違規(guī)的董事、高管是否會承擔(dān)刑事責(zé)任的問題 前文已就違規(guī)的董事、高管承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任進行了論述,但違規(guī)的董事、高管是否要承擔(dān)刑事責(zé)任仍是很多人關(guān)注的一個問題。我國刑法第一百六十五條規(guī)定了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！笨梢?，該條規(guī)定針對的只是國有公司和企業(yè)，對其他性質(zhì)的企業(yè)并不適用。換言之，只有國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理違反公司法競業(yè)禁止的規(guī)定、觸犯刑法才有可能承擔(dān)刑事責(zé)任。董事關(guān)聯(lián)交易 董事親屬控制的公司與董事任職的公司締約，董事如未向公司披露關(guān)聯(lián)關(guān)系，是否違反忠實義務(wù)？作者：王軍 發(fā)布于：2011-7-5 來自：IT經(jīng)理世界 字號 增加 減小 分享 文章打印董事、高管與公司之間的交易，存在明顯的利益沖突。它們表面上是兩個主體之間的合同關(guān)系，但實質(zhì)上一方可能受另一方操縱，合同未必反映真實的市場價格。公司法禁止董事、高管與公司訂立合同或者進行交易，除非事先經(jīng)公司章程或股東會、股東大會同意。法律限制的是董事、高管直接與公司進行交易，而司法實踐提出的問題是，董事、高管的親屬或其親屬控制的公司與本公司締約，是否也須遵循上述規(guī)范？如果董事、高管任職的是上市公司，那么，規(guī)則相對清楚。根據(jù)上海和深圳交易所的“股票上市規(guī)則”，董事、高管及與其關(guān)系密切的家庭成員（包括配偶、年滿18周歲的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母）均屬上市公司的關(guān)聯(lián)自然人，而關(guān)聯(lián)自然人直接或間接控制的或擔(dān)任董事、高管的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他組織，均屬上市公司的關(guān)聯(lián)法人。因此，上市公司的董事、高管的親屬或其親屬控制的公司與上市公司締約的，上市公司須依照上市規(guī)則披露相關(guān)信息，履行審議、批準程序。如果董事、高管任職的是非上市股份公司或者有限責(zé)任公司，答案就不是一目了然的了。在北京市一中院2006年報告的一則案例中，甲公司訴乙公司履行合同、清償欠款。乙公司辯稱：甲公司的A股東與乙公司原董事長B是夫妻關(guān)系；B代表乙公司與甲公司訂立合同，約定的工程造價過高，損害了乙公司利益，違反了1993年公司法第61條第2款關(guān)于公司董事不得同本公司訂立合同的強制性規(guī)定，合同應(yīng)屬無效。但法院認為：涉案合同的當事人是甲、乙兩公司，而非原董事長B和乙公司，不屬于公司董事與本公司訂立合同，不適用1993年公司法第61條第2款。從法律文義上看，法院的觀點幾乎無懈可擊。公司法僅限制董事與公司的交易，董事配偶控制的公司不應(yīng)該等同于董事本人。但即使判案的法官也覺得這樣處理合法而不合理。因為，這筆交易中的利益沖突是顯而易見的。法官因此抱怨公司法的規(guī)則過于簡單，沒有把董事的近親屬也納入限制交易之列。2005年修訂的公司法，仍然沒有把董事近親屬納入限制。但第149條在列舉了7類禁止行為后規(guī)定，違反忠實義務(wù)的“其他行為”也在禁止之列。那么，董事、高管的親屬或其親屬控制的公司與本公司締約，未經(jīng)股東會或股東大會同意時，董事、高管是否違反忠實義務(wù)？上海市盧灣區(qū)法院2010年審理的一個案子，案情與上述北京的案子如出一轍。法院同樣認為，高管的配偶控制的公司與高管任職公司訂立合同，不適用公司法對董事、高管自我交易的限制。但法院認為，公司法規(guī)定董事、高管“違反對公司忠實義務(wù)的其他行為”也受禁止，實際上是授權(quán)法院根據(jù)案情和公序良俗認定法律未列舉的、違反忠實義務(wù)的其他行為。根據(jù)公司法第217條關(guān)聯(lián)關(guān)系的定義，法院認為高管配偶控制的公司與高管任職公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，二者之間的交易屬于關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易可能產(chǎn)生不公平的利益輸送，可能損害公司利益，法院因此指出，涉案高管應(yīng)當向公司披露關(guān)聯(lián)關(guān)系。由于高管未向公司股東會報告關(guān)聯(lián)關(guān)系，法院最終認定其違反忠實義務(wù)。董事、高管應(yīng)向公司披露其關(guān)聯(lián)關(guān)系的義務(wù)究竟從何而來？判決書沒有明說?；蛟S法院是依據(jù)“公序良俗”作出的判定。但“公序良俗”過于抽象，對本案有鞭長莫及之虞。公司法第149條列舉了7類禁止行為，外加“違反忠實義務(wù)的其他行為”。這是法律中常見的不完全列舉式規(guī)范。如同這一規(guī)則：未取得營業(yè)許可，任何人不得銷售蔬菜、奶制品、水果及其他產(chǎn)品。這里的“其他產(chǎn)品”，顯然不應(yīng)做任意解釋，例如機動車、電腦等。不完全列舉式規(guī)范的解釋，應(yīng)遵循“概括與列舉同類”的原則，所謂“其他”應(yīng)與法條列舉事項同類?！捌渌a(chǎn)品”應(yīng)該與蔬菜、奶制品、水果同類，同為農(nóng)產(chǎn)品。同樣道理，“違反忠實義務(wù)的其他行為”應(yīng)該與第149條列舉的禁止行為同類。因此，比照列舉事項認定“其他行為”是合理的。因而可做如下推理：第149條第1款第4項限制董事、高管自我交易，而董事、高管之配偶控制的公司與本公司交易極有可能存在類似的利益沖突，理應(yīng)適用類似規(guī)則。因此，如未向公司股東會報告并經(jīng)股東會同意，董事、高管作為上述交易的相關(guān)人、間接受益人，就違反了對公司忠實義務(wù)。最高院民二庭關(guān)于公司問題一些審判實踐的傾向性意見整理閱讀選項: 自動滾屏左鍵停止 作者: 來源: 閱讀: 1181、關(guān)于公司對外擔(dān)保問題。公司對外擔(dān)保違反公司法或公司章程規(guī)定的，應(yīng)如何認定其效力？ 實踐中的傾向性意見認為，公司章程關(guān)于公司擔(dān)保能力、擔(dān)保額度以及擔(dān)保審批程序等方面的規(guī)定，系調(diào)整公司內(nèi)部法律關(guān)系的規(guī)范，在公司內(nèi)部產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，通常不能對抗擔(dān)保債權(quán)人等公司以外的第三人。公司、公司股東以及公司之外的第三人以擔(dān)保違反公司章程的規(guī)定為由主張擔(dān)保關(guān)系無效的，除非涉及公司為內(nèi)部人員提供擔(dān)保，一般不應(yīng)予以支持。 公司法設(shè)置了公司財產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的制度，也對公司股東及董事、監(jiān)事和高管人員的經(jīng)濟利益與公司利益的隔離做出了要求，公司之外的第三人在經(jīng)濟交往中同時涉及公司利益與公司股東、董事、監(jiān)事和高管人員的利益時，應(yīng)負注意義務(wù)。 公司法第16條第2款是公司為股東和實際控制人提供擔(dān)保應(yīng)當遵守的特殊規(guī)定，該規(guī)定是強制性的，公司股東會或股東大會就此做出同意擔(dān)保的決議，應(yīng)為擔(dān)保協(xié)議生效的必要條件。 公司法第149條明確規(guī)定董事、監(jiān)事和高管人員不得與本公司發(fā)生交易。擔(dān)保雖然不是該條所列人員與公司直接發(fā)生交易，但擔(dān)保公司存在代公司股東、董事、監(jiān)事和高管人員等承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的后果，公司能否代為承擔(dān)債務(wù)，股東可以通過公司章程或股東會、股東大會決議的形式加以明確。當公司為董事、監(jiān)事和高管人員的債務(wù)而與債權(quán)人簽訂擔(dān)保協(xié)議時，債權(quán)人應(yīng)當注意公司法第149條對董事、監(jiān)事和高管人員交易行為的規(guī)定，了解股東對相關(guān)人員提供擔(dān)保的意思表示。若擔(dān)保不符合公司章程規(guī)定，應(yīng)認定擔(dān)保協(xié)議缺乏生效要件。公司提供的擔(dān)保協(xié)議被認定為未生效，公司應(yīng)當承擔(dān)締約過失責(zé)任。債權(quán)人如果不能證明其盡到了充分注意義務(wù)的，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。公司因此承擔(dān)賠償責(zé)任之后，根據(jù)公司法第150條的規(guī)定，如果公司對外承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，因無法向主債務(wù)人追償而產(chǎn)生實際損失，公司或公司股東可以請求相關(guān)責(zé)任人員對公司的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。2、關(guān)于股東知情權(quán)的問題 公司法規(guī)定了有限責(zé)任公司股東知情權(quán)的范圍，但審判實踐中對股東知情權(quán)的行使還存在諸多疑問。諸如原始會計憑證是否能夠查閱、查閱的具體方式是否包括復(fù)制和摘抄、是否可以委托專業(yè)人員代理查閱和審計等。對此公司法沒有做出更詳細的規(guī)定，在理論結(jié)合司法實踐中也存在爭議。我們的傾向性觀點是，查閱原始會計憑證式股東行使知情權(quán)的主要途徑，在符合公司法第34條規(guī)定的其他條件的情況下，應(yīng)當允許股東查閱和復(fù)制、摘抄所需要的內(nèi)容；如需要支付必要費用的，股東應(yīng)當支付。對于股東提出的由他人代為查閱或者對公司進行審計等要求，則應(yīng)當征得公司的同意，因為這些要求可能與公司商業(yè)秘密的保護相沖突。3、關(guān)于盈余分配請求權(quán)的問題 對股東盈余分配請求權(quán)的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界存在兩種觀點。我們認為，根據(jù)公司法的規(guī)定，公司是否分配利潤是股東會或股東大會的職權(quán)，在公司沒有做出決議之前，不宜直接做出判決。審判事務(wù)中的關(guān)鍵問題是公司不召開股東會或股東大會，如果司法不介入，公司中的中小股東的利益就很難受到保護。此類案件可以根據(jù)有限責(zé)任公司和股份有限公司的不同情況采取不同的方法予以處理。由于有限責(zé)任公司的股東會不是每年召開，對沒有召開股東會的，公司章程有具體分配方案、公司盈余符合分配方案，且方案合法的，人民法院可以根據(jù)民事訴訟法第119條之規(guī)定，以通知的形式征求公司其他股東的意見作為共同原告參加訴訟，根據(jù)多數(shù)意見作出是否根據(jù)公司章程進行分紅的判決。對于股份有限公司，因公司法規(guī)定每年要召開股東大會，所以如果沒有股東大會決議或決議不合法的，人民法院應(yīng)當駁回原告股東的起訴。4、公司法實施以前公司超出限額對外投資的效力問題 對于公司法實施之前公司超出限額對外投資行為，我們傾向認為不應(yīng)以修改前公司法第12條的規(guī)定否定其效力。5、關(guān)于解散清算中公司的問題 （1）訴訟主體方面的問題。目前，學(xué)術(shù)界和司法實踐中普遍接受的觀點認為，解散清算中的公司與解散前的公司系同一人格。除因合并或者分立解散的，公司解散事由出現(xiàn)后，其法人人格依然存續(xù)。公司自依法清算完畢并辦理注銷登記之日起終止。因此，涉及解散清算中公司債務(wù)的民事訴訟，仍應(yīng)當以公司的名義進行。公司依法成立清算組的，由清算組負責(zé)人代行法定代表人職責(zé)，代表公司參加訴訟活動。 （2）解散清算中的公司所實施的民事行為的效力問題。解散清算中的公司的權(quán)力能力和行為能力受到極大的限制，不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。交易相對人與公司簽訂合同或者進行交易時知道或者應(yīng)當知道公司已經(jīng)解散，仍與其進行與清算無關(guān)的經(jīng)營活動的，由此造成的損失應(yīng)當由交易相對人和公司根據(jù)各自過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 （3）公司的清算義務(wù)問題。公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東和實際控制人為公司的清算義務(wù)人，負有依法組織清算、啟動清算程序的法律責(zé)任。上述清算義務(wù)人應(yīng)在公司解散事由出現(xiàn)后15日內(nèi)依法組成清算組開始清算，以避免解散后長期不予清算造成公司財產(chǎn)的不當減損，從而損害到公司債權(quán)人和股東的利益。清算義務(wù)人未在該期限內(nèi)開始清算，造成公司財產(chǎn)貶值、流失、滅失等實際損失的，應(yīng)當在造成損失的范圍內(nèi)，對公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，如果公司的董事、監(jiān)事、高管人員、控股股東和實際控制人在公司解散事由出現(xiàn)后侵占公司財產(chǎn)、惡意處置公司財產(chǎn)的，亦應(yīng)對公司債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 （4）公司強制清算糾紛的問題。公司解散后逾期不能組成清算組進行清算，或者成立清算組開始清算后故意拖延清算，或者有其他違法清算、可能嚴重損害公司債權(quán)人或者股東利益行為的，公司股東、債權(quán)人可申請人民法院對公司進行強制清算。清算案件數(shù)與非訟案件，應(yīng)由公司住所地人民法院管轄，通常，區(qū)、縣級市工商行政管理機關(guān)核準登記公司的清算案件一般由基層人民法院管轄；地級市（含本級）以上的工商行政管理機關(guān)核準登記公司的清算案件一般由中級人民法院管轄。案件受理費可按公司財產(chǎn)總值，依照財產(chǎn)案件收費標準收取。如果清算中的公司已經(jīng)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，人民法院可以告知公司股東或債權(quán)人依據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定向人民法院申請宣告破產(chǎn)。人民法院受理清算案件，應(yīng)當同時制定清算組成員。根據(jù)公司的具體情形，清算組成員可以由公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東和實際控制人，或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)，或者具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員組成。公司的董事、監(jiān)事、高管人員、控股股東和實際控制人主動申請作為清算組成員進行清算的，人民法院應(yīng)當允許。關(guān)于公司清算的具體程序，民二庭即將向?qū)徟形瘑T會提交的公司法司法解釋（二）進行了比較詳細的規(guī)定。6、關(guān)于股東與公司簽訂承包經(jīng)營合同的效力問題 （尚有兩種觀點） （1）一種觀點認為公司法定主義原則作為公司法的一項重要原則，得到了理論界的普遍認同。作為公司法定原則的重要方面，公司機構(gòu)法定在我國公司法中得