【畢業(yè)學(xué)位論文】（Word原稿）論我國商會立法及其模式選擇

蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 1 論我國商會立法及其模式選擇 引言 選題的 研究 背景與 意義 究 背景 隨著經(jīng)濟(jì)全球化以及我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國政府在市場開放、出口管理體制等方面都進(jìn)行了深刻的變革，這就意味著我國政府傳統(tǒng)的支持國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方式也必須逐漸做出改變。這種“ 求變 ”的態(tài)勢逐漸使 商會的特有功能回歸國人視野。 總的來說 ，商會在國內(nèi) 市場 和國際市場上都發(fā)揮著 非常重要 的作用，是 有效應(yīng)對“ 政府失靈 ” 和 “ 市場失靈 ” 一種制度安排。 隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，各種利益群體逐漸形成，不同的利益群體之間的利益沖突也日漸明顯，對于新的利益表達(dá)機(jī)制與途徑的需求 也 日趨強(qiáng)烈。而商會，作為發(fā)揮組織協(xié)調(diào)機(jī)能，反應(yīng)和代表各個利益群體的社會中間層也就因此而飛速發(fā)展。然而，商會立法卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于商會的發(fā)展。商會制度供給的嚴(yán)重不足，一方面導(dǎo)致 我國體制內(nèi)生成的、具有官方背景的商會行政化、官僚化的傾向日益 明顯，而民間自發(fā)組織的商會、行業(yè)組織卻因?yàn)闆]有制度依據(jù)而不能取得法人地位，只得尷尬發(fā)展；另一方面也導(dǎo)致我國政府在處理商會的有關(guān)問題時(shí)，因?yàn)槿狈y(tǒng)一 的 標(biāo)準(zhǔn)，處理結(jié)果自相矛盾、混亂橫生的局面時(shí)有發(fā)生。 究意義 論文 以 “ 商會立法 及其模式選擇 ” 為題 ，擬對 商會 立法及其 模式 選擇 進(jìn)行系統(tǒng)、深入 的 研究， 希望能夠 為構(gòu)建 符合我國現(xiàn)實(shí) 國情的商會法律制度提供一定的理論支撐。其 理論與現(xiàn)實(shí) 意義主要表現(xiàn)在以下幾個方面： （ 1）本文 的研究對象涉及到政治體制改革以及市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)社會中間層建設(shè)這一 基本問題，其研究對于豐富和完善我國 社會權(quán)力與準(zhǔn)公權(quán)力、社會自治協(xié)調(diào)與主體自由競爭 等 基本理蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 2 論 ， 具有重要的學(xué)術(shù)意義，并可為我國商會法的起草以及商會制度的改革提供一定的理論支撐。（ 2）有助于我國現(xiàn)行商會、行業(yè)協(xié)會管理體制的完善。我國 現(xiàn)行商會、行業(yè)協(xié)會管理體制 混亂，最根本的原因在于商會、行業(yè)協(xié)會制度供 給的不足 。我國商會、行業(yè)協(xié)會發(fā)展 現(xiàn)狀迫切的需要商會、行業(yè)協(xié)會立法來完善商會、行業(yè)協(xié)會的管理體制 ； 而確定商會立法模式，則是商會、行業(yè)協(xié)會立法的先決條件。 （ 3）有助于 促進(jìn) 商會、行業(yè)協(xié)會的健康發(fā)展。目前 我國 商會 、 行業(yè)協(xié)會數(shù)量眾多， 質(zhì)量參差不齊，治理結(jié)構(gòu)、運(yùn)作機(jī)制等很不規(guī)范， 以至于 無法 發(fā)揮 商會、行業(yè)協(xié)會之應(yīng)有作用。 導(dǎo)致這些問題的 原因是多方面的，但制度供給不足無疑 是最主要的原因。 這些問題迫切的需要通過立法和嚴(yán)格的執(zhí)法 來解決 。 選題 采用的主要研究方法 本文主要運(yùn)用的研究方法包括：（ 1）比較分析法。即 以 域外立法 和 我國歷史上 商會立法這 兩個角度對商會立法 模式 進(jìn)行 了 比較分析。（ 2）邏輯分析方法。 以法律的基本概念、原理、原則的邏輯關(guān)系 為基礎(chǔ) 分析商會 起源、商會性質(zhì)、商會的社會角色、商會功能、商會立法之間 的內(nèi)在邏輯關(guān)系。（ 3）規(guī)范分析法。即從現(xiàn)有立法的規(guī)范設(shè)計(jì) 出發(fā)， 分析 我國 目前商會體制所存在的問題，以論證新型商會立法 模式 的可行性。（ 4）實(shí)證分析法。即通過立法調(diào)研與成案分析，對我國現(xiàn)行商會組織的性質(zhì)、法律地位、社會職能以及所存在的問題進(jìn)行調(diào)查、分析、歸納。 選題的研究思路 本文 在 對 商會基本理論進(jìn)行闡釋的基礎(chǔ)上，實(shí)證考 察了 我國商會、行業(yè)協(xié)會的發(fā)展?fàn)顩r（包括工商聯(lián)商會系統(tǒng)以及隸屬于政府部門的行業(yè)協(xié)會系統(tǒng)的商會 、協(xié)會組織） 以及 立法現(xiàn)狀 ，并分析評價(jià)了 現(xiàn)行 商會、行業(yè)協(xié)會立法存在的缺陷點(diǎn)。隨后對 國外商會、行業(yè)協(xié)會立法的理論及實(shí)踐 、 我國歷史上商會立法的理論與實(shí)踐 兩個角度對商會立法 模式 進(jìn)行 了 比較分析 。最后在上述分析的基礎(chǔ)上 對我國商會 立法的指導(dǎo)思想、立法目的、立法層級、立法對象、基本原則等內(nèi)容 進(jìn)行 了 一個初步定位，論述了 我國商會立法模式 及立法重點(diǎn) 。 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 3 第一章 商會 概述 會起源 商會 ，是一種歷史悠久的民間組織 ， 從某種意義上說，其誕 生，甚至比企業(yè)還要古老 ，其最早形式表象為 行會 。 方商會之起源 在歐洲中世紀(jì)以前，由于商業(yè)的海外擴(kuò)張，催生了 “ （ 爾特 ” 1這樣一種由城市手工業(yè)者與商人組成的聯(lián)合體 。其性質(zhì)為 原始的封建 商會 組織，用以保證組織成員的共同利益。以歷史的眼光來看， 商會 是社會分工與商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展，在公元九、十世紀(jì)，歐洲封建社會自給自足、以家庭為生產(chǎn)單位的自然經(jīng)濟(jì)解體，以手工業(yè)為代表的商品經(jīng)濟(jì)逐漸發(fā)展壯大。伴隨著手工業(yè)的發(fā)達(dá)，市場競爭逐漸激烈了起來。那些分散的、弱小的手工者為了應(yīng)對殘酷的市 場競爭、防止惡性競爭，天然的要求外在力量去維持商品經(jīng)濟(jì)活動的正常有序性。與此同時(shí)，出于歐洲市民自治的傳統(tǒng)，政府在調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動方面也顯得無能為力。這樣，一方面手工業(yè)者急需一定的秩序規(guī)范，另一方面政府對于這樣的經(jīng)濟(jì)活動的約束 又 顯得無能為力。于是，具有自治性質(zhì)的 行會 便應(yīng)運(yùn)而生。同行的手工業(yè)者自發(fā)的組成了各種行業(yè)組織，這些行業(yè)組織 “ 對外擁有就業(yè)壟斷權(quán)，對內(nèi)實(shí)行超經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)制性管理和監(jiān)督 ” 2。 “ 在 11 世紀(jì)的最后 10 年里，隨著城市的興起，商人 行會 、社區(qū) 行會 、手工業(yè)者 行會 以及其他具有世俗性質(zhì)的行會 遍布各地 ” 。 3 由此可見， 西方 行會 制度的起源是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的客觀需要，是那些分散的、弱小的手工業(yè)者在市場與政府雙雙失靈的情形下 ， 自我集結(jié)起來組成一個團(tuán)體，以增強(qiáng)自身實(shí)力，維護(hù)自身利益的 產(chǎn)物 。 “ 獨(dú)立的個人之所以集結(jié)1 “ 基爾特 ” 組織是由一群職業(yè)相同的人，基于互助扶持的精神所成立的團(tuán)體，除了保護(hù)會員職業(yè)上的利益之外，也對其會員的死亡、疾病、竊盜、火災(zāi)等災(zāi)害，共同出資救濟(jì)。這種組織最早形成于中世紀(jì)的歐洲。 2 黎軍 行業(yè)組織的行政法問題研究 M北京： 北京大學(xué)出版社 2002 年版 ， 第 36 頁 3 美 伯爾曼著 賀衛(wèi)方等譯 法律與革命 西方法律傳統(tǒng)的形成 M北京： 中國大百科全書出版社 1993年版 ， 第 474 頁 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 4 起來組成社會團(tuán)體是由于他們具有共同利益或共同目標(biāo)的驅(qū)動。社會團(tuán)體能夠更好地將其成員的利益整合形成系統(tǒng)的愿望、要求，并進(jìn)而達(dá)到利益代表機(jī)制。 ” 1 國商會之起源 在中國，類似西方 封建 行會 組織的最早形成時(shí)間尚無定論。 通說認(rèn)為 ， 中國行會 最早形成于封建社會鼎盛時(shí)期的唐宋時(shí)代，當(dāng)時(shí)中國封建城市發(fā)展迅速，小商品經(jīng)濟(jì) 已發(fā)展的相當(dāng)成熟 ，“ 由于分工日趨細(xì)致的各手工業(yè)行業(yè)對生產(chǎn)過程、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)格體系等都有自己特殊的要求，相應(yīng)的商業(yè)活動亦有各自不同的方式和規(guī)律，所以單純的市場管理已難以有效地遏制競爭，穩(wěn)定市場，唯有深入控制城市手工業(yè)生產(chǎn)和商業(yè)活動的內(nèi)部過程才能進(jìn)一步活躍城市小商品經(jīng)濟(jì)。在這樣的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，中國封建城市的手工業(yè)者和商人必須，也有條件按行業(yè)組織起來，以維護(hù)切身利益。中國 行會 因此越過了商人 行會 ，直接進(jìn)入了手工業(yè) 行會 的發(fā)展階段。 ” 2 中國的 商會 組織大致經(jīng)歷了 “ 行 ” 、 “ 會館 ” 與 “ 公所 ” 、 “ 商會 ” 的演變過程。 “ 行 ” 這一組織早在唐代就曾出現(xiàn)，在宋代已形成了一定的規(guī)模， 最初的 “ 行 ”并非為商人自發(fā)組成的自治性組織，而是由官府設(shè)立，服務(wù)于官府科索需要的組織 ，但 就其性質(zhì)、功能而言，遏制競爭、穩(wěn)定市場乃其主要 功能 。明朝中葉以后，隨著社會生產(chǎn)力與商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，競爭日趨激烈，基于血緣、地域及同鄉(xiāng)觀念 ，產(chǎn)生了 “ 會館 ” 與 “ 公所 ” 。為了在激烈的商業(yè)競爭中生存下來，明朝的商人群體（類似于西方的 商人行會 的最初形式）便以血緣、地域及同鄉(xiāng)關(guān)系為紐帶聯(lián)合了 起來，形成了一些以 “ 聯(lián)絡(luò)鄉(xiāng)誼，救濟(jì)同業(yè)，辦理善舉 ” 的互助性的 商會 組織。鴉片戰(zhàn) 爭以后，隨著外國 資本及貨物的大量入侵，中國的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)也因此 發(fā)生了巨大的變化 。 外國資本的 大量 入侵，需要對外 “ 商戰(zhàn) ” ；清政府為了本國工商業(yè)的發(fā)展，需要對內(nèi) “ 振商 ” 。在這一大背景下，傳統(tǒng)的 “ 會館 ” 與 “ 公所 ”無論在組織結(jié)構(gòu)上，還是性質(zhì)功能上，都不能滿足現(xiàn)實(shí)的需 要。于是商人、手工業(yè)者聯(lián)合建立各行業(yè)社團(tuán)組織的愿望日益強(qiáng)烈， 商會 由此 應(yīng)運(yùn)而生。 新中國成立后，中國設(shè)立了諸多 商會、 行 會 組織，類型繁多，稱呼各有不同 。1 董保華 社會法原論 M北京： 中國政法大學(xué)出版社 2001 年版 ， 第 271 頁 2 金志霖 試比較中英 商會 的組織形式 兼論中國 商會 的特點(diǎn) J 華東師范大學(xué)學(xué)報(bào) （ 哲學(xué)社會科學(xué)版 ） 2006 年 03 期 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 5 有的稱為商會 ， 有的稱為行業(yè)協(xié)會。根據(jù)這些 商會 組織 的 “ 產(chǎn)生途徑 ” ，可以將其分成體制內(nèi)生成的 商會 組織與體制外生成的 商會 組織。體制 內(nèi)生成的 商會 組織， 大 都是在政府的主導(dǎo)下，為了實(shí)現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變 與 機(jī)構(gòu)改革 ， 自上而下設(shè)立的，帶有濃厚的 “ 官辦 ” 色彩。但隨著 市場 經(jīng)濟(jì)的發(fā)展， 市場 對于 商會、 商會組織的需求逐漸強(qiáng)烈，形成了許多 “ 體制外的 商會 組織 ” 。這些體制外的 商會 組織大多由民營企業(yè)自發(fā)組建。其中僅有少部分經(jīng)行業(yè)主管部門的批準(zhǔn)，在民政機(jī)構(gòu)注冊登記后合法存在；但大多數(shù)此類 商會 組織因受到 “ 一地、一業(yè)、一會 ” 管理體制的限制，無法在民政機(jī)構(gòu)登記注冊，因而只能掛靠工商聯(lián)組織，作為其二級機(jī)構(gòu)存在，不具有獨(dú)立的法人地位，從而極大的阻礙了其生存和發(fā)展。 會 演進(jìn) 之 動因 分析 會 演進(jìn) 的經(jīng)濟(jì)動因 工商業(yè)的發(fā)展是商會及類商會組織產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)前提。隨著工商業(yè)的發(fā)展，工商業(yè)營業(yè)組織（作坊、商行等）逐步出現(xiàn)。市場存在競爭，不同的工商業(yè)營業(yè)組織之間的競爭同樣不可避免，為了 在競爭中 更具有競爭力或 直接 避免競爭，就有工商業(yè)營業(yè)組織為了一定的經(jīng)濟(jì)利益或特殊目的而聯(lián)合起來，組建商會或者類商會組織，以維護(hù)它們的共同利益?？梢哉f，沒有工商業(yè)的發(fā)展，也就沒有商會及類商會組織的出現(xiàn)。 維護(hù)共同、特殊、壟斷利益的需要，是 商會及類商會組織 產(chǎn)生的利益基礎(chǔ)。在工商業(yè)者生產(chǎn)、交換、經(jīng)營的過程 中，不可避免的會產(chǎn)生如商業(yè)機(jī)會和營業(yè)利益等共同利益。為了維護(hù)這一共同利益，工商業(yè)者迫切的需要通過一定的形式組織起來，“變企業(yè)間直接面對的惡性 競爭為企業(yè)間比較穩(wěn)定有序的協(xié)同與競爭關(guān)系，以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)某些共同 利益及靠單個企業(yè)無法實(shí)現(xiàn)與滿足的特殊利益?！?1 現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì) 體制 的發(fā)展是促成商會定型發(fā)展的體制因素?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)與傳統(tǒng)自然經(jīng)濟(jì)、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)等經(jīng)濟(jì)形態(tài)具有本質(zhì)的不同 。 其基本特征在于以市場為基礎(chǔ)手段和基本方式來配置生產(chǎn)要素和經(jīng)濟(jì)資源。市場經(jīng)濟(jì)加劇了企業(yè)間的營業(yè)競爭、擴(kuò)大了市場空間、使傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)劃分的界限變的更加模糊， 就是在 這些外部1 王曉明轉(zhuǎn)型期行業(yè)協(xié)會制度的供給需求分析 以浙江省為例 J企業(yè)經(jīng)濟(jì) 2006 年 3 期 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 6 壓力 下 ，才促成了現(xiàn)代 商會的定型與發(fā)展。 會 演進(jìn) 的政治動因 研究商會 演進(jìn) 的動因，就不能不關(guān)注商會賴以產(chǎn)生、存在和發(fā)展的政治背景，其重要性在于經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的制度供給和制度需求。就制度供給而言，如現(xiàn)有的制度環(huán)境滿足了工商業(yè)者的 需求和愿望，那么，工商業(yè)者就沒有改革的必要性，也就沒有突破原有制度環(huán)境去尋求商會這一新 制度模式 的需求 。如果與之相反，則工商業(yè)者就 具有 內(nèi)在尋求現(xiàn)有制度 變革 的需求 ，商會也就由此 產(chǎn)生。就 制度 需求而言，工商 業(yè)者對特定利益目標(biāo)的設(shè)定和預(yù)期利潤的追求，就必然會產(chǎn)生對現(xiàn)有 制度和 政治環(huán)境的各種期望，這種需求和期望如在現(xiàn)有的制度環(huán)境中無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，工商業(yè)者 就 會內(nèi)在尋求對現(xiàn)有制度進(jìn)行變革，這也可以成為商會產(chǎn)生的一種解釋。 由此可見，在商會 演進(jìn) 的政治動因中， 既有 的制度環(huán)境及制度供給無法滿足現(xiàn)有工商業(yè)者的需求 是 基本前提；工商業(yè)者的特定目標(biāo)及制度預(yù)期是商會的變革動因；工商業(yè)者本身掌握資源的多少，以及對社會的影響力的大小決定了工商業(yè)者組織和制度的創(chuàng)新動機(jī)和能力；而 作為現(xiàn)有組織和制度供給主體的執(zhí)政者的制度控制 能力以及對工商業(yè)者創(chuàng)新組織和制度所持的基本態(tài)度，則直接影響著以商會組織為在外形式的商會制度 產(chǎn)生的方向、過程和運(yùn)行方式。 會 演進(jìn) 的社會動因 商會是社會的商會，商會作為一種特定的社會現(xiàn)象和組織細(xì)胞，其產(chǎn)生、演變和發(fā)展，無疑都要受到諸多社會因素的影響。 工商業(yè)城市的形成為商會組織提供了可靠地落腳點(diǎn)。考察商會的起源，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是早期工商業(yè)組織還是近現(xiàn)代商會，都是伴隨著工商業(yè)城市的發(fā)展而逐步形成。其原因在于：其一，工商業(yè)城市是工商業(yè)者的聚集地，有形成商會組織的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。其二，隨著工商業(yè)的發(fā)展，不同工商業(yè)者相互交易、相互競爭的過程中， 很容易 基于共同利益而結(jié)成聯(lián)盟。總之，沒有工商業(yè)城市的 形成也就沒有近現(xiàn)代商會的產(chǎn)生、演變和發(fā)展。 社會自治模式的發(fā)展 為商會制度的形成提供了制度范式。嚴(yán)格意義上的商會是一種極具代表性的社會自治模式。社會自治是人類社會最初、最原始的管理模蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 7 式 。 從某種意義上說，現(xiàn)有國家正式組織和民主制度架構(gòu)均起源于遠(yuǎn)古時(shí)期的氏族自治和氏族民主。只是在國家產(chǎn)生以后，國家正式制度作用逐步凸顯，自治的影響和作用才逐步隱藏于幕后。在國家和民間的二元體制下，有一個反映個體自由 ， 但又對個體自由存在約束的社會公共領(lǐng)域，這一領(lǐng)域又由于國家管理和控制的空缺而需要社會自治予以填補(bǔ)和接管，故社會自治反因國 家的需要而以多種形式存在、發(fā)展著。社會自治與商會的關(guān)系應(yīng)是社會自治酵化、孕育著商會制度，而商會制度的產(chǎn)生與發(fā)展同時(shí)以另一種形式體現(xiàn)著社會自治的力量，賦予社會自治以新的內(nèi)涵和價(jià)值。 會的性質(zhì)分析 在我國現(xiàn)實(shí)立法中，有不少 商會 性質(zhì)的具體規(guī)定。如社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例第 3 條規(guī)定：“社會團(tuán)體應(yīng)當(dāng)具備法人條件”。證券法第 174 條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律性組織，是社會團(tuán)體法人”。民政部關(guān)于社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例有關(guān)問題的通知規(guī)定 ：“ 行業(yè)性社團(tuán)法人是社會團(tuán)體法人的重要組成部分。 ” 深圳、南京、 溫州等地的地方法規(guī)也均明確 商會 是社會團(tuán)體法人。 關(guān)于商會的性質(zhì)， 在理論界 ，有一種慣性思維，即依照西方的商會和我國商會的現(xiàn)狀，來界定商會的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，以西方發(fā)育完好的商會來界定商會的性質(zhì) 尚 存在參考價(jià)值的話 ，那么以我國商會的現(xiàn)狀來界定商會的性質(zhì)，則是不適當(dāng)?shù)?。原因在于?我國現(xiàn)存的不少商會都是名存實(shí)亡 的 ，它們并沒有發(fā)揮商會 的應(yīng) 有 作用，也未體現(xiàn)商會存在之本質(zhì) ， 僅 以 我國 這些 發(fā)育尚不完全的 商會 的現(xiàn)狀來界定商會的性質(zhì)，指導(dǎo)未來商會制度改革 ，是不 適當(dāng) 的。 因此， 要準(zhǔn)確對 商會 的性質(zhì)進(jìn)行界定，必須從其產(chǎn)生的制度原由、所承擔(dān) 的實(shí)際功能和與政府、企業(yè)、市場的關(guān)系來分析。從前文對 商會 的產(chǎn)生及演變的論述中，不難看出： 商會 產(chǎn)生于營業(yè)主體的共同利益需求；所承擔(dān)的主要職能是確保和協(xié)調(diào)入會工商業(yè)者的商業(yè)利益；它 由 營業(yè)主體自發(fā)成立，但本身并不具有營利性； 它反映營業(yè)主體的利益主張、溝通 和聯(lián)系著政府與企業(yè)、甚至履行了部分政府經(jīng)濟(jì)事務(wù)的管理職能 ； 但它不依附于政府，更不屬于政府機(jī)構(gòu)的一個組成部分；它具有通過業(yè)內(nèi)規(guī)劃、信息供給、行業(yè)自律等間接調(diào)節(jié)市場的功能，但本身并不是市場主體，更非一般意義上的中介組織。 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 8 由此 ，筆者認(rèn)為，商會的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)包含以下幾個方面 的內(nèi)容： 會 為法人 首先， 關(guān)于商會 是否具有 法人資格，在英美法系國家和大陸法系國家存在很大不同。英美法系國家基于自由主義，認(rèn)為商會純屬民間工商業(yè)者自由結(jié)社的產(chǎn)物，國家不必也不需要對其進(jìn)行干預(yù)。因此，在英美法系國家， 商會是否具有獨(dú)立 法人資格，并不重要。而以法國、德國為代表的大陸法系國家以及我國 臺灣地區(qū)，基于成文法的規(guī)范思維，認(rèn)為商會必須依照相關(guān)法律規(guī)定設(shè)立，成立后的商會則自然具有獨(dú)立法人資格。 其次，對于具有法人性質(zhì)的商會到底是 私法人還是公法人 ，不同國家地區(qū)的 界定 依然存在一定差異。 但 總的來說，大多數(shù) 國家在 立法和司法實(shí)踐中， 都把依照法定條件和程序成立的商會視為獨(dú)立法人 。 會 為自發(fā)設(shè)立 實(shí)行 自律管理的法人 首先， 商會 是自發(fā)設(shè)立的社會團(tuán)體法人。有學(xué)者提出來，在 20 世紀(jì)美國 商會 發(fā)展的一種 顯著 特征便是私人和自愿的，并且政府對 商會 既不管理其構(gòu)成，又不監(jiān)控其行為。 1一方面， 商會 是 商會 成員為了其共同的、普遍的利益聯(lián)合起來，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上依法自愿設(shè)立的社會團(tuán)體法人。 工商業(yè)者或者 企業(yè)有權(quán)決定是否設(shè)立 商會 或加入某一 商會 ，并不受政府與他人之干涉。另一方面， 商會 不隸屬于任何國家機(jī)關(guān)、也不是由政府出資設(shè)立的。 總的 來說， 商會 無論從其產(chǎn)生還是設(shè)立，都與政府機(jī)構(gòu)完全不同，其本質(zhì)屬于“民間”組織。但同時(shí)，我們也 要清晰的認(rèn)識到， 商會 與政府之間有著密切的關(guān)系?！?商會 在一定程度上擔(dān)負(fù)著增進(jìn)國家與 企業(yè)之間的相互溝通，協(xié)調(diào)兩者關(guān)系，進(jìn)而間接地幫助國家實(shí)現(xiàn)對企業(yè)宏觀調(diào)控的功能，從而使其成為國家與企業(yè)之間的中介者。其作為公權(quán)力的補(bǔ)充和制衡，溝通、協(xié)調(diào)和整合行業(yè)與行業(yè)、行業(yè)與政府間的關(guān)系，因此有人稱其為第三域或志愿域 ” 。 2 其次， 商會 是實(shí)施自律管理的社會團(tuán)體法人。 商會 的自律管理應(yīng)包含兩個維度，一是對 商會 組織本身進(jìn)行的自我約束與管理 ，二是對 商會 成員 進(jìn)行的約束與管理。前者包括對 商會 自律制度的制定 、經(jīng)費(fèi)來源的審查、越權(quán)管制的糾正、反1 魯籬 行業(yè)協(xié)會經(jīng)濟(jì)自治權(quán)研究 D 重慶：西南政法大學(xué) 2003， 博士 2 義海忠 ， 鄭艷馨 對我國行業(yè)協(xié)會性質(zhì)錯位的思考 J河北法學(xué) 2008 年 03 期 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 9 競爭行為的控制等；后者包括對會員企業(yè)市場準(zhǔn)入的資格審查、生產(chǎn)行為的評估監(jiān)察及對違規(guī)企業(yè)進(jìn)行的處罰等。 1對外， 商會 負(fù)責(zé) 協(xié)調(diào) 商會 與政府、其他社會中介組織、消費(fèi)者之間的關(guān)系，從而保證市場經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。對內(nèi)， 商會 制定商會內(nèi)部適用的規(guī)則，規(guī)范商會會員的 行為，協(xié)調(diào) 商會會員之間的 關(guān)系， 對 商會會員 的市場行為進(jìn)行 監(jiān)督，對商會會員 的不合法行為和違反 商會規(guī)則 的行為進(jìn)行內(nèi)部 懲戒 等 。 會 為非營利性 、 互益性 、 自治性 法人 既 然 商會 為 法人，那么 商會與其他種類的 法人相比，又具有哪些特質(zhì)呢？ 首先， 商會 為非營利性法人組織。我們知道，組建 商會 的成員多為商事主體（工商業(yè)者） ，而“商人逐利”這一俗語又典型的詮釋了 商會 成員的營利性。那么由這些營利性主體組建的 商會 怎么又會是非營利性的呢？理由有以下幾點(diǎn)：第一， 商會 不同于企業(yè)，具有一定的公共管理職能。 因此，為了維護(hù) 商會 在某一行業(yè)內(nèi)的權(quán)威性與超脫性，客觀上要求 商會 不能 以 營利為目的。 商會 承擔(dān)著行業(yè)的公共管理職能，從某種意義上講， 商會 提供 一定的 準(zhǔn)公共服務(wù)。準(zhǔn)公共服務(wù) 同樣在客觀上要求該服務(wù)的提供者不能以 營利為目的，追求利潤的最大化。第二， 商會 的非營利性并不意味著 商會 沒有合法收入。財(cái)政部 頒布的 民間 非營利組織會計(jì)制度第 2 條對非營利性的理解是“ 民間非營利組織應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征： （一）該組織不以營利為宗旨和目的；（二）資源提供者向該組織投入資源不取得經(jīng)濟(jì)回報(bào)；（三）資源提供者不享有該組織的所有權(quán)。 ” 2同時(shí)，民政部負(fù)責(zé)人也曾在解釋民間社團(tuán)非營利性問題時(shí)說“非營利性并不等于不營利，非營利性組織和營利性組織的根本區(qū)別不在于是否營利，而在于對獲得的收益如何處理?！?3綜上所述， 商會 具有非營利性。但 這 并不意味著 商會 沒有收入。事實(shí)上， 商會 可以擁有合法的收入，但 商會 不能以追求收入的最大化為存在目的；同時(shí)， 商會 的收入也不得分配于 商會 成員，只能用于公益事業(yè)。 其次， 商會 為互益性 法人組織?！懊绹鴮⒎ㄈ朔譃闋I利性法人和非營利性法人，并在此基礎(chǔ)上再將非營利性法人細(xì)化為公益性法人和互益性法人。這種互益1 常健，郭薇 行業(yè)自律的定位、動因、模式和局限 J 南開學(xué)報(bào) （ 哲學(xué)社會科學(xué)版 ） 2011 年 01 期 2 財(cái)政部關(guān)于印發(fā)民間非營利組織會計(jì)制度的通知 財(cái)會 20047 號 3 藋洪祥 行業(yè)協(xié)會發(fā)展理論與實(shí)踐 M 北京 ： 經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社 2003 年版，第 102 頁 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 10 性法人指設(shè)立目的既非追求營利，也非追求公益，而是追求成員彼此間互助、互益，或者說是追求成員共同利益的一類法人。這種互益性法人包括行業(yè)協(xié)會、商會、俱樂部、同學(xué)會等等?！?1商會 “ 作為法人自身不以營利為目的 ， 不以公益為目的 ， 也不以為某一個體的 利益服務(wù)。 ” 2因此 ， 商會 是介于傳統(tǒng)民法理論法人分類中營利法人與非營利法人的“中間法人” 3。 商會 對內(nèi)以制定 商會 規(guī)章 、商會規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)的形式，實(shí)行 商會 自律 ， 對違反行業(yè)規(guī)范、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的行為實(shí)施懲戒，調(diào)解會員間的糾紛，為會員提供信息平臺服務(wù)等 ； 對外代表行業(yè)與政府溝通 ，協(xié)調(diào)商會與其他組織、消費(fèi)者之間的關(guān)系。 而這些職能，都只是為實(shí)現(xiàn) 商會 成員的共同利益為目的。因此， 商會 為具有互益性的法人組織。 這里需要說明的是，有的學(xué)者認(rèn)為 商會 屬于一種“群益性 社會 團(tuán)體”，“以增進(jìn)會員公共利益為宗旨，謀利的對象主要是會員群體，屬群益性社會團(tuán) 體。群益性社會團(tuán)體包括了人們常說的互益性社會團(tuán)體。互益性社會團(tuán)體指具有會員互助互濟(jì)性質(zhì)的封閉性社會團(tuán)體。而群益性社會團(tuán)體，謀求的不僅僅是會員互助利益，更是超越會員濟(jì)利益之上的群體公共利益（如整個行業(yè)的 利益）?！?4筆者對此觀點(diǎn)并不贊同。 無論 從 商會 的 設(shè)立目的，以及在現(xiàn)實(shí)中的職能 來看， 商會 僅 在 維護(hù)商會 內(nèi)部成員的共同利益，對 非 商會 成員的利益并不維護(hù)，甚至 商會 的某些行為還會損害到 商會 成員外的其他該行業(yè)從業(yè)人員的利益。雖然 商會 在維護(hù) 商會 成員利益時(shí)的某些類似于 規(guī)范會員行為， 限制 會員惡性競爭、制定標(biāo)準(zhǔn)等 行為， 促進(jìn)了工商業(yè)者 乃至社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，客觀上維護(hù)了整個工商業(yè)者 的共同利益，但其根本出發(fā)點(diǎn)還是在于維護(hù) 商會 成員的內(nèi)部利益。因此， 商會 的互益性應(yīng)為 商會 的重要屬性 ，而群益性只是商會某些行為所表現(xiàn)出來的片面特征 。 最后， 商會 為 自治性 法人組織。 商會 的自治性主要體現(xiàn)在兩個方面：對內(nèi)，體現(xiàn)在 商會 對其自身事務(wù)的管理，包括領(lǐng)導(dǎo)者的選任、機(jī)構(gòu)的設(shè)置、財(cái)務(wù)管理等；對外，體現(xiàn)在 商會 獨(dú)立于政府而存在， 不被 包括在政府的行政體系中。 5商會 之所以成立，在于 商會 成員追求 商會 自身的最大化。出于此目的， 商會 成員必然要1 姚旭、 車流暢 論行業(yè)協(xié)會組織的法律性質(zhì) 從制度動力學(xué)視角 J法學(xué)雜志 2011 年 05 期 2 姚旭 淺析行 業(yè)協(xié)會組織的法律屬性 J 沈陽工程學(xué)院學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版） 2010 年 06(3)期 3 龍衛(wèi)球民法總則 M北京：中國法制出版社 2001 年版 ， 第 378 頁 4 井華 淺談我國行業(yè)協(xié)會的管理與培育 J 5 潘嘉瑋 論行業(yè)協(xié)會的法律定位 C 2007 年中國商法年刊 北京： 北京大學(xué)出版社 2008 年版 ， 第 299頁 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 11 求選擇自己 信任的人員來管理 商會 、按照 商會 成員的 集體意志來設(shè)置 商會 機(jī)構(gòu)、管理 商會 財(cái)務(wù)。 另外，如果 商會 不能獨(dú)立于政府而存在， 商會 成員將無法實(shí)現(xiàn)其加入 商會 的最初目的， 商會 也將不能發(fā)揮其應(yīng)有功能。最終，將有可能導(dǎo)致 商會失去商會成員的基礎(chǔ) 支持而面臨消亡的危險(xiǎn)。 結(jié) 綜上所述， 商會 的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)包含以下幾個方面的內(nèi)容。首先， 由于 商會 依照法定條件和程序成立 ， 因此 商會 理應(yīng)為 法人。其次， 商會 是 企業(yè)自發(fā)設(shè)立、 實(shí)行自律管理的 法人。 商會 的本質(zhì)為民間組織，其設(shè)立是私人與自愿的，獨(dú)立于政府而存在 。商會 一方面對 商會 組織本身進(jìn)行自我約束與管理，另一方面對 商會 成員企業(yè)進(jìn)行的約 束與管理。最后， 商會 為具有非營利性、互益性、自治性的 法人。因此， 商會 的法律性質(zhì)應(yīng)為： 商會 是企業(yè) 自發(fā)設(shè)立、 實(shí)行 自律管理的，具有非營利性、互益性、自治性的 法人。 會的社會角色 與功能 商會的社會角色和功能界定的是商會存在的意義，想要將這一問題闡述清楚，需要從商會存在的緣由，商會與政府 、 商會與企業(yè)、市場之間關(guān)系，商會在社會公共事務(wù)中的作用等多維視角一一進(jìn)行考察。 商業(yè)者 共同利益 如前文所述，商會是工商 業(yè)者基于共同利益的需要，通過自由結(jié)社行為發(fā)起的、具有獨(dú)立法人地位的 社會 團(tuán)體。除商會外， 由于社會組織的多元化，決定了還有不少其他組織也部分代表著工商 業(yè)者的共同利益 或某些利益，但唯有商會，它最集中、最直接、最完全的代表了以工商 業(yè) 者和現(xiàn)代企業(yè)為基礎(chǔ)成員的營業(yè)主體的利益，并且這種利益是一種共同 利益、根本利益和長遠(yuǎn)利益。 之所以如此，源于商會由工商業(yè)者發(fā)起、設(shè)立并希望商會為工商 業(yè)者服務(wù)，就如投資者發(fā)起、設(shè)立公司，其目的就在于公司為投資者服務(wù)，為投資者賺取利益 一樣 。商會作為最集中代表工商 業(yè)者共同利益的社會團(tuán)體， 其主要功能表現(xiàn)在以下 兩個方面： 其一 ，商會自身應(yīng)當(dāng)具有功能。即商會的服務(wù)功能、民主協(xié)商功能、自治管 理功能、蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 12 民意表達(dá)功能、政府與企業(yè)溝通的功能、自治性懲罰功能、居間調(diào)解和仲裁功能等 。其二，商會組織需與其他組織一起協(xié)調(diào)運(yùn)作方能發(fā)揮或者實(shí)現(xiàn)的功能。如商會的社會公共事務(wù)管理功能、市場調(diào)節(jié)功能、社會利益協(xié)調(diào)功能等。 商會的 這些功能 均是為能夠更好代表工商業(yè)者的共同利益，更好為工商業(yè)者的共同利益服務(wù)而存在的 。 場、 工商業(yè)者 關(guān)系的協(xié)調(diào)者 商會是 經(jīng)濟(jì) 發(fā)展到一定階段的 特定產(chǎn)物，是經(jīng)濟(jì)社會的特有現(xiàn)象。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會中，工商業(yè)與市場彼此依賴，密不可分，市場調(diào)節(jié)著工商業(yè)的走向，工商業(yè)的發(fā)展受制于市場。在市場和工商 業(yè)之外，還存在國家（政府） 。 國家（政府）既可以管制工商業(yè)，也可以管制市場。這樣，就必然會在政府、市場、工商業(yè)三者之間 存在著一系列既明確而又模糊的中間地帶。 這個中間地帶范圍過大， 市場的自由波動和企業(yè)的自主 空間也將過大，可能產(chǎn)生 浪費(fèi)資源 、 降低市場效率等問題。中間地帶范圍過小，市場自由調(diào)節(jié)和企業(yè) 自主治理的余地也將過小， 則 可能導(dǎo)致市場活性不足 、工商業(yè)發(fā)展動力不足 等問題。 而 商會正好可以居中發(fā)揮中間地帶的協(xié)調(diào)作用，展現(xiàn)其獨(dú)特功能 。 商會是政府與市場的協(xié)調(diào)者。政府與市場的關(guān)系歷來表現(xiàn)為 交易效率和交易安全 之間 的矛盾關(guān)系。 在 商品經(jīng)濟(jì)條件下，由于其獨(dú)特的運(yùn)行方式，市場與政府勢必產(chǎn)生 種種 矛盾，市場的 過度 自由調(diào)節(jié)必定產(chǎn)生政府不滿意的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)比例和利益的分配格局，而政府對市場的 過分 干預(yù)和管制又勢必會影響市場 合理的 調(diào)節(jié)機(jī)制作用的正常發(fā)揮。在這一情況下：一方面， 商會的合理嵌入，就如同在市場與政府之間搭建起來了一個緩沖的平臺、一個信息交流的平臺，商會 將工商業(yè)者的需求，也即市場的需求反映給政府，政府也就有了制定調(diào)控市場政策的依據(jù) 。另一方面，商會從其成員的共同利益出發(fā)，制定 符合政府的政策目標(biāo)并 對 商會 成員 有很強(qiáng)針對性、指導(dǎo)性和約束力的商業(yè)發(fā)展規(guī)劃 ， 這又 無異于實(shí)質(zhì) 的幫助政府落實(shí) 其既定的經(jīng)濟(jì)政策和執(zhí)政目標(biāo) 。 與此同時(shí)，商會會員又通過其自主的投資行為和經(jīng)營行為還原市場調(diào)節(jié)的自由本色 。就 這樣，政府與市場在商會的協(xié)調(diào)下，政府調(diào)節(jié)的剛性與市場調(diào)節(jié)的柔性 能夠較好的結(jié)合起來，從而避免了不必要的市場震動 。 商會是市場和 工商業(yè)者的微調(diào)者。市場與工商業(yè)者 關(guān)系一般為市場牽引著 工蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 13 商業(yè)發(fā)展，工商業(yè)的發(fā)展 受制于市場 的狀況。此外，工商業(yè) 還可以通過技術(shù)創(chuàng)新等 手段開發(fā)市場；甚至在寡頭壟斷的條件下，工商業(yè)者 也 可 能控制市場。但是，通過商會的介入，這一情況就可能有所改變。一方面，商會可以通過 其組織便利收集單一企業(yè)難以獲取的信息，這些信息可以有效的指導(dǎo) 工商業(yè)者進(jìn)行合理的經(jīng)營決策，減少工商業(yè)者交易的盲目性。另一方面，商會還可以通過內(nèi)部自治性規(guī)范，對工商業(yè)者 之間的過度、惡性競爭進(jìn)行必要的規(guī)制和懲罰，有效的抑制操縱市場行為，維護(hù)市場應(yīng)有的規(guī)則和理性。 除此之外，商會還 可以 集中商會成員的力量來開發(fā)新的技術(shù)、產(chǎn)品，從而開發(fā)新的市場，擴(kuò)大市場規(guī)模，促進(jìn)市場以及工商業(yè)者的發(fā)展。 商會是政府和 工商業(yè)者矛盾的調(diào)和者 。 工商業(yè)者往往 以追求利潤最大化為基本原則 ； 而政府則是 公共利益的代表， 履行 社會公共事務(wù)管理職能的公法主體 。工商業(yè)者與政府二 者的利益目標(biāo)、行為準(zhǔn)則、社會功能完 全不同；因此，政府與工商業(yè)者，在商品經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，不可避免的 會發(fā)生這樣那樣的沖突。但是，有了商會，這些沖突就有了緩和的余地。一方面，商會可以集中企業(yè)的利益主張， 增加工商業(yè)者在參政議政時(shí)的話語權(quán)，從而 要求政府進(jìn)行相關(guān)的 經(jīng)濟(jì)決策時(shí)盡量考慮其利益。另一方面，政府也可以授權(quán)商會履行部分 公共管理職能 ，避免政府在履行公共事務(wù)管理職能時(shí)侵犯工商業(yè)者的合法權(quán)益，促進(jìn)政府與工商業(yè)者的共同發(fā)展 。 總而言之， 在 充分發(fā)揮 商會的 功能的條件下，政府與企業(yè)完全有可能 更好的進(jìn)行 相互合作 ，實(shí)現(xiàn) 二者共贏這一目標(biāo) 。 會員 提供商會服務(wù) 為會員提供商會服務(wù)是商會 最表象 的功能之一。就商會對會員的服務(wù)形式 ，總結(jié)不同國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)來看，大致有以下這么幾種： 1、一般形式的咨詢服務(wù)，如定期或不定期的信息服務(wù)等。 2、專業(yè)中介服務(wù)，如設(shè)立專業(yè)的投融資平臺、法律咨詢等有針對性的中介服務(wù)。 3、特殊項(xiàng)目外聯(lián)服務(wù)，如對某些在本商會范圍內(nèi)無法解決的問題，商會負(fù)責(zé)聯(lián)系外界從而為會員獲取滿意的服務(wù)。此外，根據(jù)服務(wù)是否收費(fèi)，又可分為有償服務(wù)和無償服務(wù)；就服務(wù)的方式而言，又可分為商會本身的服務(wù)和商會委托 的 服務(wù)等。 就商 會對會員的服務(wù)內(nèi)容來看，大致包含以下幾個方面： 1、政策與法律的咨詢服務(wù)。 2、組織市場調(diào)查，對商業(yè)、投資、市場信息的收集與咨詢服務(wù)。 3、蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 14 實(shí)施職業(yè)培訓(xùn)，提供人力資源與人才交流服務(wù)。 4、制定本商會的營業(yè)、行業(yè)規(guī)則和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，提供技術(shù)咨詢服務(wù)。 5、金融咨詢與一定額度范圍內(nèi)的投融資服務(wù)。 6、以商會名義為會員出具各種證明或證書服務(wù)。 17、商會內(nèi)部營業(yè)事務(wù)與行業(yè)事務(wù)的委托服務(wù)。 8、辦理各種商展、會展和各種推銷宣傳活動，為會員搭建商務(wù)合作平臺。 9、本商會范圍內(nèi)的公益服務(wù)，如扶貧救困、捐資助學(xué)等。 10、商業(yè)、投資、貿(mào)易方面的 維權(quán)和相關(guān)配套服務(wù)，如為企業(yè)提供反傾銷訴訟調(diào)查、證據(jù)和證明、法律咨詢等。 2 濟(jì)糾紛的居間裁決 經(jīng)濟(jì)糾紛的居間裁決功能 同樣 是 商會的基本功能之一， 主要體現(xiàn)在 以下三個方面：首先， 自治性懲罰功能。商會可依據(jù)商會章程及自治規(guī)則，對違反商會自治規(guī)則的會員進(jìn)行具有內(nèi)部約束力的懲戒和制裁措施，如開除會籍 、拒絕提供商會服務(wù) 等。自治性懲罰功能是維持商會權(quán)威性、商會自治性規(guī)則有效性和商會組織凝聚力的有效條件，它對內(nèi)可以增加商會組織體的純潔性、增加會員的互信、規(guī)范會員的行為、維系商會的組織效力；對外可以提高商會的威望 、增加外界對于商會的信任度。其次，居間調(diào)解功能。最后，商事仲裁功能。居間調(diào)解功能和商事仲裁功能都屬于商會自治 的 準(zhǔn)司法功能，它具有獨(dú)立性、公正性、專業(yè)性、可 執(zhí)行性強(qiáng) 、 息訟率高等特點(diǎn)。我國歷來就存在民間調(diào)處息訟的傳統(tǒng)，如“公同議罰”、“同業(yè)公議”等辦法調(diào)處某些行業(yè)內(nèi)部糾紛就是民間經(jīng)濟(jì)糾紛處理的一種重要方式。 3如 1903 年清政府頒行的商會簡明章程就明確規(guī)定：“凡華商遇有糾葛，可赴商會告知總理，定期邀集各董，秉公處理，以眾論斷，如兩造尚不折服，準(zhǔn)其具稟地方官核辦?！?4同時(shí)，商事仲裁在國際上也廣泛適用，尤其以人們 熟悉的國家商事仲裁制度為代表。商會與商事仲裁機(jī)構(gòu)之間的這種密切關(guān)系，表明商會在建立商事仲裁制度、組建商事仲裁機(jī)構(gòu)的過程中具有重要的作用， 具1 如法國商會法（ 1960 年 5 月 19 日第 60政令）第 16 條規(guī)定： “ 在注冊經(jīng)紀(jì)人沒能充分展開商業(yè)交易活動的地方，商會可以在征求注冊經(jīng)紀(jì)人工會的意見后，召集一批當(dāng)?shù)氐奈醋越?jīng)紀(jì)人和批發(fā)商協(xié)助注冊經(jīng)紀(jì)人一起了解商品行情。 ”“ 商會出具法國出口商品產(chǎn)地證明書，并簽發(fā)和認(rèn)證對外貿(mào)易文件。 ”“ 商會每年向商業(yè)部長提出海關(guān)高級事務(wù)特派員助理人選。 ” 2 龔曉菊 中國商會在民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用 J 武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版） 2004 年 4 期 高俊 強(qiáng)化商會職能促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展 J 內(nèi)蒙古統(tǒng)戰(zhàn)理論研究 2006 年 3 期 3 江蘇省博物館編 江蘇明清以來 碑刻資料選集 M 北京：三聯(lián)書店 1959 年版，第 122 頁 4 商會簡明章程 J 東方雜志 第 1 年第 1 期 轉(zhuǎn)引自任云蘭 論近代中國商會的商事仲裁功能 J 中國經(jīng)濟(jì)史研究 1995 年 4 期 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 15 體 表現(xiàn)在 以下幾個方面 ：其一，商會是商事仲裁機(jī)構(gòu)的組織者和創(chuàng)立者， 商會的自治性和會員代表性確保了商事仲裁機(jī)構(gòu)的民間性和中立性； 其二，商會是商會仲裁機(jī)構(gòu)仲裁 規(guī)則的制定者，商會 的 專業(yè)性特征為 商會 仲裁規(guī)則的合理性提供了現(xiàn)實(shí)依據(jù)； 其三，商會享有的內(nèi)部自治權(quán)與處罰權(quán)保證了商會商事仲裁的權(quán)威性和 可 執(zhí)行性 ； 其四，商會為商事仲裁提供了必要的案件來源，保證了商事仲裁的常態(tài)化 ，有力 的促進(jìn)了 商事 仲裁的發(fā)展 。 會與行業(yè)協(xié)會 商會和行業(yè)協(xié)會均是由工商業(yè)者集合而成的商業(yè)會員組織，它們之間存在許多共同的特點(diǎn)，但是也 存在 明顯的區(qū)別。 理清商會與行業(yè)協(xié)會的 關(guān)系 ， 對于 論證商會立法 及其 模式 選擇 ， 具有重要意義。 會、行業(yè)協(xié)會共同點(diǎn) 商會與行業(yè)協(xié)會 之間的共同點(diǎn)主要表現(xiàn)在：兩者均為非政府、非營利性的工商業(yè) 自治組織；均實(shí)行會員制，會員主體為企業(yè)或工商業(yè)者；商會與行業(yè)協(xié)會均為會員提供服務(wù)，充當(dāng)政府與工商業(yè)者之間的緩沖劑；商會與行業(yè)協(xié)會的治理結(jié)構(gòu)往往也大致 相同 ，均設(shè)會員大會、理事會，實(shí)行民主決策等。 會、行業(yè)協(xié)會區(qū)別 就 商會與行業(yè)協(xié)會的區(qū)別 ，筆者認(rèn)為主要表現(xiàn) 在以下 三個方面：首先，從會員對象上，商會的會員為商會所屬地區(qū)的工商業(yè)者，不對工商業(yè)者的規(guī)模、以及所屬行業(yè)進(jìn)行區(qū)分 ，具有綜 合性的特 征；而行業(yè)協(xié)會的會員為所屬地區(qū)內(nèi)本行業(yè)內(nèi)的工商業(yè)者，具有專業(yè)性 特征。其次，在服務(wù)范圍上存在一定差別。 商會的典型服務(wù)為為本地區(qū)內(nèi)各行各業(yè)的會員提供基礎(chǔ)信息、商事仲裁、技術(shù)開發(fā)、簽發(fā)原產(chǎn)地證明、咨詢與培訓(xùn)等內(nèi)容；行業(yè)協(xié)會的典型服務(wù)則主要為，為行業(yè)協(xié)會所述地區(qū)本行業(yè)的企業(yè) 提供行業(yè)基礎(chǔ)信息、協(xié)調(diào)本行業(yè)內(nèi)企業(yè)間的競爭、技術(shù) 開發(fā)、咨詢 等服務(wù)。最后，從組織的穩(wěn)定性上講：除非發(fā)生重大的行政區(qū)域劃分調(diào)整，則按照地區(qū)設(shè)立的商會組織不會發(fā)生重大變化； 而 行業(yè)協(xié)會則隨時(shí)根據(jù)行業(yè)的調(diào)整而調(diào)整（行業(yè)興則行業(yè)協(xié)會興，行業(yè)衰則行業(yè)協(xié)會衰敗乃至消亡，隨著新興行蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 16 業(yè)的不斷出現(xiàn)，新的行業(yè)協(xié)會也逐步形成；除此之外，行業(yè)協(xié)會還會隨著行業(yè)的細(xì)分而產(chǎn)生更多的子行業(yè)協(xié)會，并隨著子行業(yè)協(xié)會的不斷增多，新興產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)生，原行業(yè)協(xié)會則會成為行業(yè)協(xié)會聯(lián)合會等 ） 。 結(jié) 商會與 行業(yè)協(xié)會一般都是根據(jù)會員 的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域和行業(yè)差異進(jìn)行的劃分。就一般商會而言，又稱為綜合商會，是 模糊了產(chǎn)業(yè)、部門和行業(yè) 界限， 成員覆蓋不同產(chǎn)業(yè)、部門和行業(yè)的社會團(tuán)體?，F(xiàn)代 一般 商會打破了傳統(tǒng)各種類商會組織和準(zhǔn)商會組織在產(chǎn)業(yè)、部門和行業(yè)的分劃割據(jù)、互為藩籬、彼此隔絕甚至敵視的封閉性與局限性，因此，一般商會有時(shí)又可以成為統(tǒng)一商會。行業(yè)協(xié)會，是以 同一 產(chǎn)業(yè)、部門和行業(yè)的工商業(yè)者 為基礎(chǔ)成員建立起來的適用于特定產(chǎn)業(yè)、部門和行業(yè)的社會團(tuán)體 。 在我國， 行業(yè)協(xié)會 一方面往往由政府發(fā)起，自上而下組建，具有典型的行政屬性；另一方面又 具有鮮明的行業(yè)性， 其 組織和成員往往覆蓋至不同地區(qū)甚至全國。長期以來， 不少學(xué)者就 對全國性和地方性行業(yè)協(xié) 會的性質(zhì)和地位存在許多爭議。 但 就筆者看來，由工商業(yè)經(jīng)營者組建的行業(yè)協(xié)會只不過是行業(yè) 化 商會的別稱而已，只是因?yàn)檫@些行業(yè)協(xié)會往往具有典型的行政屬性從而弱化了其行業(yè)商會的實(shí)質(zhì)而已。 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 17 第 二 章 我國商會發(fā)展概況及立法現(xiàn)狀 進(jìn)行商會立法 及其 模式 選擇 的研究， 還 須對商會的發(fā)展概況以及商會立法的現(xiàn)狀有一個 清晰的認(rèn)識，在肯定以往成績的基礎(chǔ)上，充分挖掘、分析現(xiàn)行商會立法 存在的各種問題，尤其是體制與機(jī)制方面的問題。只有對這些問題有一個綜合、全面的認(rèn)識，才能設(shè)計(jì)出符合我國國情的商會立法。 展概況 及存在的問題 改革開放以 來，隨著我國經(jīng)濟(jì) 體制和政治體制 改革 的 逐步深化，市場開放度的逐步提高，民營經(jīng)濟(jì)的 迅速發(fā)展，我國的商會、行業(yè)協(xié)會組織在各類社會團(tuán)體中異軍突起， 發(fā)展 迅速，不僅在數(shù)量上幾何化增長 ，而且在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中 所起到的作用 也 日趨明顯。但是，伴隨著迅猛 發(fā)展 的同時(shí) ，許多問題也逐漸浮出水面 。 織機(jī)構(gòu)多元化 但功能重疊 最近幾十年，我國商會、行業(yè)組織的發(fā)展呈多元化、多形式發(fā)展的態(tài)勢，形成了多樣化的商會、行業(yè)協(xié)會組織體系 。 從商會組織看，目前綜合性商會性質(zhì)的組織主要有全國工商聯(lián)（民間商會）及其下屬的帶同業(yè)公會性質(zhì)的行業(yè)商會 和異地商會的商會體系、中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會（國際商會）體系、中國個體勞動者協(xié)會、私營企業(yè)協(xié)會、青年商會等組織。 1 帶行業(yè)性質(zhì)的組織主要有：中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)聯(lián)合會的行業(yè)協(xié)會體系、中國企業(yè)聯(lián)合會的行業(yè)協(xié)會體系、特殊職業(yè)行業(yè)協(xié)會（如證券業(yè)協(xié)會、律師協(xié)會、會計(jì)師協(xié)會等）體系、各級地方行業(yè)協(xié)會體系，以及各個地方根據(jù)企業(yè)實(shí)際需要建立的多種形式、多種名稱命名的但帶有一定商會性質(zhì)、行業(yè)組織性質(zhì)的團(tuán)體體系，如各種行業(yè)協(xié)會聯(lián)合會、中小企業(yè)協(xié)會、企業(yè)家聯(lián)誼會等。 2 我國正處在政治、經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型時(shí)期，在這一時(shí)期內(nèi)，市場經(jīng)濟(jì)體制 逐步 完善 ，1 浦文昌等著中國商會立法研究及中外資料匯編 M北京：中央編譯出版社 2010 年版，第 8 2 浦文昌等著中國商會立法研究及中外資料匯編 M北京：中央編譯出版社 2010 年版，第 8 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 論我國商會立法及其模式選擇 18 商會、行業(yè)組織的多元化發(fā)展 可以說 是偶然中的必然，它是 市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動多樣性的必然要求。同時(shí)，各種商會、行業(yè)組織 間的有效競爭，也有利于增強(qiáng)商會與行業(yè)組織的活力。但是，在看到 商會 多元化發(fā)展帶來的好處的同時(shí)，我們也要清晰的認(rèn)識到多元化發(fā)展帶來的問題，最為典型的就是各種商會、 行業(yè)組織重復(fù)設(shè)立 、功能重疊，由此產(chǎn)生諸多矛盾。如全國各級個體私協(xié)會與各級工商聯(lián)組織的會員對象基本重疊，而他們的功能又基本一致；再如工商聯(lián)的行業(yè)商會與當(dāng)?shù)匾汛嬖诘男袠I(yè)協(xié)會之間也存在重復(fù)設(shè)會、功能重疊的問題。 總之， 商會、行業(yè)協(xié)會 重復(fù)設(shè) 會的問題普遍存在，它一方面加重了會員 （工商業(yè)者） 的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，另一方面也導(dǎo)致了社會資源的浪費(fèi) ，不利于資源的合理配置 。 方色彩濃厚 根據(jù)前文所述， 商會、行業(yè)組織等社會團(tuán) 體它們賴以生存的根基就在于民間性、自治性、自律性和 非營利性。但是在我國，多數(shù)的商會、行業(yè)組織并不民間化。 在綜合性商會方面，各級工商聯(lián)（民間商會）均是由各級黨委自上而下組建起來的，至今仍然以統(tǒng)戰(zhàn) 功能 為主，兼顧經(jīng)濟(jì)性、民間性，其縣級以上工商聯(lián)組織均屬于公務(wù)員編制。中國國家貿(mào)易促進(jìn)委員會（國際商會）在其創(chuàng)建之初就是官方機(jī)構(gòu)，至今仍屬于政 府系統(tǒng)主管的事業(yè)單位。全國各級個私協(xié)