法律知識(shí)責(zé)任論公司經(jīng)理對(duì)第三人的民事.doc

省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測(cè)網(wǎng)絡(luò)，對(duì)全省水土流失動(dòng)態(tài)進(jìn)行監(jiān)測(cè)、預(yù)報(bào)，省人民政府定期將監(jiān)測(cè)、預(yù)報(bào)情況予以公告?？h級(jí)以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法論公司經(jīng)理對(duì)第三人的民事責(zé)任吳偉央 中國(guó)政法大學(xué) , 周佳磊 中國(guó)政法大學(xué) 講師關(guān)鍵詞: 代理人說 特殊侵權(quán) 主觀過錯(cuò) 特殊情形內(nèi)容提要: 經(jīng)理作為公司的代理人，其以公司名義從事侵權(quán)等行為時(shí)應(yīng)該對(duì)第三人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，該責(zé)任性質(zhì)宜采特殊侵權(quán)行為說，要求經(jīng)理具有主觀過錯(cuò)。在公司處于破產(chǎn)狀態(tài)、拖欠職工退休金以及涉及到反壟斷訴訟中等特殊情形下，公司經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任具有特殊的政策考量和條件規(guī)則。我國(guó)的公司法及相應(yīng)的特殊法應(yīng)考慮引進(jìn)公司經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任制度。引言傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，公司具有獨(dú)立的人格，經(jīng)理(本文的經(jīng)理與我國(guó)公司法的經(jīng)理相對(duì)應(yīng)，是指由公司董事會(huì)聘任的、在董事會(huì)之下而處于公司行政管理階層頂端的、主持公司的日常經(jīng)營(yíng)管理工作的公司行政事務(wù)負(fù)責(zé)人，俗稱總經(jīng)理。)以公司的名義從事職務(wù)行為所引起的民事責(zé)任由公司承擔(dān)，即對(duì)于因公司經(jīng)理的職務(wù)行為而受損的第三人而言，其能追究責(zé)任的對(duì)象是公司。但是，這種基于法人人格理論的理想假設(shè)在實(shí)踐中往往會(huì)發(fā)生異化，“要不是法律規(guī)定，經(jīng)理(尤其是首席執(zhí)行官)，而不是董事會(huì)的董事，代表性的運(yùn)行股權(quán)分散型的公司。而控股股東，也不是董事會(huì)的董事，一般的運(yùn)行著股權(quán)集中型的公司?！?1公司內(nèi)部的實(shí)際權(quán)力運(yùn)行扭曲了法律假設(shè)，使得公司僅僅成為某種力量的工具，當(dāng)這種異化嚴(yán)重到一定程度而對(duì)第三人造成損害時(shí)，僅由公司承擔(dān)責(zé)任則明顯有失正當(dāng)性，故后者的情形發(fā)展出了著名的法人格否認(rèn)理論，而前者的情形則需要探討經(jīng)理對(duì)第三人的民事責(zé)任問題。一、理論前提公司經(jīng)理的法律地位關(guān)于公司經(jīng)理的法律地位，學(xué)界存有代理說、機(jī)關(guān)說、代表說、三元或多元說等多種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，代理說較為合理(關(guān)于公司經(jīng)理的法律地位，筆者在另文中有詳細(xì)的討論。見吳偉央：公司經(jīng)理法律制度研究以經(jīng)理法律地位為中心的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任體系分析，中國(guó)政法大學(xué)2008年博士論文，第27-51頁(yè)。)。第一，從兩大法系的理論觀點(diǎn)來看，盡管大陸法系與英美法系在代理理論上存有“區(qū)別論”與“等同論”之分，但主流理論觀點(diǎn)支持經(jīng)理是代理人。英美法關(guān)于經(jīng)理作為公司代理人的觀點(diǎn)基本沒有什么爭(zhēng)議，在美國(guó)代理法第三次重述立法過程中，曾明確指到“公司立法注意到，公司的董事和在一些情況下的公司股東有權(quán)任命經(jīng)理作為公司的代理人?！?2“和有特殊地位的董事不同的是，經(jīng)理等高級(jí)職員可能會(huì)無可非議地被稱為其公司的代理人。經(jīng)理以公司代理人的身份對(duì)外從事營(yíng)業(yè)活動(dòng)?！?3“在特定的場(chǎng)合中，公司非董事經(jīng)理是相對(duì)于公司信義關(guān)系的信義方，所有的公司經(jīng)理，就像雇員一樣，是公司的代理人，是作為公司和經(jīng)理委托代理關(guān)系中的一個(gè)參與方?！?4大陸法系中基本上都把商主體與經(jīng)理的關(guān)系定位于“委任”、“授權(quán)”關(guān)系，在經(jīng)理對(duì)外的交易關(guān)系中，經(jīng)理即是公司的。如龍?zhí)锕?jié)教授認(rèn)為，經(jīng)理是在對(duì)外商業(yè)業(yè)務(wù)上，以代理的形式補(bǔ)助營(yíng)業(yè)主的人，經(jīng)理由營(yíng)業(yè)主選任，根據(jù)代理權(quán)的消滅或雇傭關(guān)系的終了而終了。經(jīng)理即公司的代理人 5。范健教授考察了德國(guó)商法的相關(guān)規(guī)定后認(rèn)為“經(jīng)理是典型的直接代理人，他以被代理人的名義為法律行為” 6。第二，從公司與經(jīng)理之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系來看。其一，依照法人理論，機(jī)關(guān)、代表人與公司之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系為整體和部分的關(guān)系，機(jī)關(guān)和代表人是法人的一個(gè)組成部分，系存在于法人之內(nèi)部，而非存在于外部。而一般認(rèn)為，經(jīng)理是獨(dú)立于公司的具有獨(dú)立人格的自然人;其二，機(jī)關(guān)和代表人的設(shè)置具有法定性。機(jī)關(guān)成員和代表人的產(chǎn)生機(jī)制是選舉，而各國(guó)(地區(qū))的公司經(jīng)理設(shè)置模式中基本是任意設(shè)置或章定設(shè)置，而且經(jīng)理產(chǎn)生機(jī)制是董事會(huì)代表公司與經(jīng)理簽訂聘任合同。以上兩點(diǎn)證實(shí)，在基礎(chǔ)法律關(guān)系方面，機(jī)關(guān)說和代表說等對(duì)經(jīng)理的解讀不具有優(yōu)勢(shì);其三，從經(jīng)理與公司之間的聘任合同(經(jīng)理契約)來看，經(jīng)理之所以能夠參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，能夠?qū)ν膺M(jìn)行交易行為，基礎(chǔ)的原因關(guān)系就在于董事會(huì)代表公司聘任其擔(dān)任經(jīng)理的經(jīng)理契約。經(jīng)理契約讓經(jīng)理人擁有了經(jīng)理的身份，在該契約中約定了雙方的基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系，經(jīng)理可以根據(jù)該契約的內(nèi)容及相關(guān)的授權(quán)從事對(duì)內(nèi)管理和對(duì)外交易活動(dòng)，其中，法律更加關(guān)注的是經(jīng)理的對(duì)外交易以及因此而引起的法律效果問題。實(shí)踐中，經(jīng)理基于其身份在職權(quán)范圍內(nèi)，以公司的名義對(duì)外從事交易行為的法律效果直接歸屬于公司，這一過程符合代理制度的基本原理，可以適用代理制度的相關(guān)規(guī)則。第三，從定位的功能來看，適用代理制度能夠在實(shí)現(xiàn)經(jīng)理職能現(xiàn)實(shí)需要與法學(xué)理論的吻合。在大陸法系的代表人制度中，強(qiáng)調(diào)其法定性，一般賦予董事長(zhǎng)或者董事等代表人身份，在中國(guó)更突出了其唯一性，故經(jīng)理能否成為代表人只有經(jīng)過法定程序之后以章程記載的方式予以確定。但是，經(jīng)理的對(duì)外交易行為是經(jīng)常的、持續(xù)的、全面的，也是公司發(fā)展所必須的，不可能事事都經(jīng)代表人對(duì)外表示，所以代理制度能夠使得經(jīng)理在授權(quán)范圍內(nèi)的對(duì)外交易行為直接由公司承受，從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)理的經(jīng)營(yíng)管理職能。第四，代理人說能夠建立一個(gè)相對(duì)通用的研究和交流平臺(tái)。首先，法系之間的平臺(tái)，英美公司法中沒有代表人的規(guī)定，公司機(jī)關(guān)的理論也不是基于構(gòu)建一個(gè)法人實(shí)體的目的而來，其代理制度則是相對(duì)發(fā)達(dá)。盡管兩大法系的代理制度存在著一些理論上的差別，但也具有很多相同之處，隨著法系之間交流和影響的逐漸增多，兩者之間的差別也正在縮小。另外，學(xué)科之間的平臺(tái)，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的企業(yè)理論與英美代理法有著密切的聯(lián)系，“經(jīng)濟(jì)學(xué)等毫不隱諱地從代理法借鑒(borrowed)委托代理、代理成本等修辭” 7，而且將經(jīng)理視為代理人已成為一個(gè)前提性的認(rèn)識(shí)，盡管具體的含義會(huì)有所不同，但至少在交流上相比其他學(xué)說更加方便。從務(wù)實(shí)的角度而言，代理人說的這一平臺(tái)優(yōu)勢(shì)是其他的學(xué)說所不具備的。二、經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任的理論分析經(jīng)理作為依公司授權(quán)行使對(duì)外權(quán)力的代理人，以公司的名義對(duì)第三人發(fā)生的行為(如簽訂合同等)，在法律上屬于公司的行為，公司經(jīng)理因此并不對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。但是，在實(shí)踐中，“代理人有可能向第三人善意地作出被代理人認(rèn)為是不真實(shí)的意思表示，代理人也有可能故意對(duì)第三人作出虛假的意思表示” 8，得到概括性的授權(quán)公司經(jīng)理掌控公司情況后，很有可能會(huì)違背公司(董事會(huì))的真實(shí)意志對(duì)外從事各種行為。對(duì)于此種“非正?！鼻闆r下的“代理行為”，法律上確立經(jīng)理自身對(duì)第三人的民事責(zé)任，實(shí)有必要!而且，代理法和公司法等法律制度和理論研究已經(jīng)為這一制度確立了基本的框架。首先，英美代理法確立了代理人侵權(quán)責(zé)任制度。在英美法上，當(dāng)代理人代表被代理人實(shí)施民事行為，由于其過錯(cuò)給第三人造成損害時(shí)，代理人個(gè)人必須對(duì)第三人承擔(dān)侵權(quán)行為之債，而不論代理人的行為是否在被代理人的授權(quán)范圍之內(nèi)。重述三第7.01條也明確規(guī)定：“代理人要對(duì)自己的侵權(quán)行為向第三人負(fù)責(zé)。除法律另有規(guī)定外，行為人(代理人)仍舊要承擔(dān)責(zé)任，盡管行為人是以代理人或雇員的身份，擁有真正的授權(quán)或者在雇傭職權(quán)范圍之內(nèi)。”代理人不得以自己獲得被代理人的授權(quán)對(duì)第三人行使抗辯權(quán)，盡管代理人不知道自己的行為構(gòu)成侵權(quán)。但在下述情形下，代理人不必就其侵犯行為對(duì)第三人負(fù)責(zé)：(1)代理人的未經(jīng)授權(quán)的違法行為經(jīng)過被代理人的追認(rèn)變成合法行為;(2)代理人作出了沒有過錯(cuò)的不真實(shí)陳述，即使被代理人知道代理人的行為構(gòu)成了不真實(shí)陳述，代理人也不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;(3)代理人個(gè)人被第三人免除了侵權(quán)責(zé)任 8。代理法上的該項(xiàng)制度在判例法上大量地適用于公司經(jīng)理的侵權(quán)行為，“經(jīng)理對(duì)第三人責(zé)任的理論基礎(chǔ)大部分(largely)是基于侵權(quán)責(zé)任和代理法所確立的一個(gè)明顯的原則，即代理人對(duì)其自己的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，哪怕是該行為是在職權(quán)范圍之內(nèi)?！?Light&Power Co.v.Nashville Coal Co.，37 F.Supp.728，738(W.D.Ky.1941).)公司經(jīng)理從事了侵權(quán)行為，受害的第三人可以追究經(jīng)理的個(gè)人責(zé)任，在侵權(quán)法相對(duì)成熟和具體的英美法中，該項(xiàng)制度的確立無疑為公司經(jīng)理對(duì)第三人的民事責(zé)任奠定了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。其次，大陸法系的立法和理論研究中確立了相關(guān)的制度。其一，立法中確立有經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任的相關(guān)制度，如法國(guó)民法典第1382條規(guī)定，“公司管理人員因過失造成他人損害的，除公司承擔(dān)被代理人責(zé)任外，管理人員還得自行承擔(dān)個(gè)人責(zé)任”;臺(tái)灣公司法第23條規(guī)定，“公司負(fù)責(zé)人對(duì)于公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，如有違反法令致他人受有損害時(shí)，對(duì)他人應(yīng)與公司負(fù)連帶賠償之責(zé)”等;其二，理論上對(duì)經(jīng)理個(gè)人責(zé)任進(jìn)行了深入的探討，發(fā)展出了德國(guó)的信賴責(zé)任(vertrauenshaftung)理論(信賴責(zé)任理論是指當(dāng)公司經(jīng)理要求他人信賴自己，這種信賴對(duì)締約發(fā)生了影響時(shí)，公司經(jīng)理得承擔(dān)相應(yīng)的個(gè)人責(zé)任。)，日本的商法上的法定責(zé)任說、違法行為特則說，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的交易安全說等觀點(diǎn)。臺(tái)灣的王麗玉教授認(rèn)為該項(xiàng)制度的價(jià)值在于“公司債權(quán)人權(quán)益保護(hù)之屏障”、“社會(huì)交易安全之確?！?9。在具體的公司法規(guī)中特別規(guī)定公司經(jīng)理對(duì)第三人的民事責(zé)任，增加受害人的求償機(jī)會(huì)(“臺(tái)灣最高法院”1995年第1532號(hào)判決。)，確保受害人的利益，為第三人追究違法經(jīng)理的民事責(zé)任提供了直接的制度保障;其三，相關(guān)的民事法理支持經(jīng)理對(duì)第三人責(zé)任。經(jīng)理以公司名義與第三人實(shí)施代理的行為范圍是有限的，如我國(guó)民法通則第63條規(guī)定的范圍是“民事法律行為”?！按淼男袨楸仨毷欠稍试S并可以代理的行為，非法律行為不能代理。例如，侵權(quán)行為不得代理。再如，占有、遺失物的始得等不得適用代理。故代理人侵犯他人權(quán)利時(shí)，由代理人自己負(fù)賠償責(zé)任。” 10經(jīng)理以公司的名義從事侵權(quán)等違法行為時(shí)，即使是公司授權(quán)的或是在職權(quán)范圍之內(nèi)，也不屬于代理法上真正的代理行為。經(jīng)理承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的基礎(chǔ)恰恰是其非“代理”的行為對(duì)于第三的損害，“代理人違反對(duì)委托人的義務(wù)并不是代理人對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的獨(dú)立的基礎(chǔ)，代理人因?yàn)樽约旱男袨閷?duì)第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任僅僅是因?yàn)檫@個(gè)代理人違反了其對(duì)第三人的義務(wù)?！?7.02 Duty To Principal;Duty To Third Party，Restatement of the Law-Agency Restatement(Third)of Agency Current through April 2006.)代理人有不得無故損害第三人權(quán)利的義務(wù)，違反此義務(wù)成為經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任的理論基礎(chǔ)。三、經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任的性質(zhì)及構(gòu)成要件公司經(jīng)理對(duì)第三人的民事責(zé)任在立法和理論研究中均有較多的體現(xiàn)，但關(guān)于該責(zé)任的性質(zhì)在學(xué)理上尚存爭(zhēng)議(英美法上，經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任的基礎(chǔ)大部分是基于代理法上的代理人侵權(quán)責(zé)任制度，但在實(shí)際的法律適用中，經(jīng)理的違法行為是否完全符合侵權(quán)行為要件尚存爭(zhēng)議，如有的不一定產(chǎn)生損害、有的不一定要求經(jīng)理要有過錯(cuò)、有的不一定是經(jīng)理本人親自實(shí)施的行為，但法官也參照代理人侵權(quán)責(zé)任的制度進(jìn)行審判。)，從而直接影響到了該制度的構(gòu)成要件及相關(guān)的司法適用。其中，最具典型意義的是關(guān)于“臺(tái)灣公司法”第23條的理解。(一)經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任的性質(zhì)以“臺(tái)灣公司法”第23條為討論中心臺(tái)灣公司法第23條第2款規(guī)定：“公司負(fù)責(zé)人(臺(tái)灣“公司法”第8條第2款規(guī)定：“公司之經(jīng)理人或清算人，股份有限公司之發(fā)起人、監(jiān)察人、檢查人、重整人或重整監(jiān)督人，在執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)，亦為公司負(fù)責(zé)人?！惫试摋l適用于公司經(jīng)理。)對(duì)于公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，如有違反法令致他人受有損害時(shí)，對(duì)他人應(yīng)與公司負(fù)連帶賠償之責(zé)。”值得注意的是，該條規(guī)定負(fù)責(zé)人的行為是“違反法令”，是否要有故意和過失，立法并未告知，故對(duì)于該行為責(zé)任的性質(zhì)，學(xué)界形成了兩種學(xué)說：1.特殊侵權(quán)行為責(zé)任說：依法人實(shí)在說，法人具有權(quán)利能力，法人具有侵權(quán)能力，公司負(fù)責(zé)人之侵權(quán)行為即為公司之侵權(quán)行為，公司法第23條的立法形式與民法第28條相同，均為一般侵權(quán)行為之特別規(guī)定，必須具有一般侵權(quán)行為的要件始能請(qǐng)求之 11。即第三人主張公司與經(jīng)理負(fù)連帶責(zé)任，必須舉證經(jīng)理人有“故意或過失”。也有學(xué)者主張只要公司負(fù)責(zé)人執(zhí)行義務(wù)違反法令致他人損害，即被推定為有過失，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，但能證明其行為為無過失者，不在此限 12。2.法定特別責(zé)任說：該說認(rèn)為，公司法第23條所規(guī)定之連帶賠償責(zé)任系基于法律之特別規(guī)定而來，并非侵權(quán)行為上之責(zé)任。立法的重點(diǎn)在于“違反法令是否?”和“公司對(duì)第三人的責(zé)任”，因此，公司負(fù)責(zé)人之行為不必具備一般侵權(quán)行為之要件，即不以其具有故意或過失之主觀規(guī)則要件為必要，受害人即得請(qǐng)求損害賠償，以緩和民法侵權(quán)行為責(zé)任之基本原則。另臺(tái)灣公司法第23條的立法理由書為：“公司負(fù)責(zé)人執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，致他人受有損害應(yīng)行賠償，乃理所當(dāng)然。公司負(fù)責(zé)人執(zhí)行職務(wù)時(shí)，無違反法令情事，而致他人受有損害，則負(fù)責(zé)賠償者，當(dāng)為公司，而非公司負(fù)責(zé)人?！?9亦只強(qiáng)調(diào)違反法令下的連帶責(zé)任，沒有特別指明經(jīng)理的主觀狀態(tài)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法第23條的文字表達(dá)似乎支持法定特別責(zé)任說。但筆者認(rèn)為，從現(xiàn)實(shí)意義出發(fā)，在追究經(jīng)理對(duì)第三人的民事責(zé)任時(shí)，應(yīng)該要求經(jīng)理在主觀上有一定的過錯(cuò)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者也認(rèn)為(相關(guān)觀點(diǎn)可以參閱柯芳枝：公司法論(上)三民出版2003年版，第57-58頁(yè);梁宇賢：公司法論三民書局2004年版，第90頁(yè)等。)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法基本上采過失責(zé)任主義，本條項(xiàng)在字面上也未規(guī)定公司須負(fù)無過失責(zé)任，若反課予公司負(fù)責(zé)人無過失責(zé)任，輕重顯然失衡，另外，課予公司經(jīng)營(yíng)者過重之責(zé)任，將無人敢擔(dān)任公司負(fù)責(zé)人。故而，筆者認(rèn)為公司經(jīng)理對(duì)第三人的民事責(zé)任應(yīng)該采特殊侵權(quán)行為責(zé)任說。(二)經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任的構(gòu)成要件關(guān)于經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任制度相類似的董事對(duì)第三人責(zé)任制度中，日本公司法專家吉川義春將董事對(duì)第三者責(zé)任經(jīng)典地歸為七個(gè)：即(1)行為主體是董事;(2)董事對(duì)公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行有任務(wù)怠懈行為;(3)董事對(duì)該任務(wù)怠懈行為有惡意或重大過失;(4)董事對(duì)公司負(fù)賠償義務(wù);(5)存在第三者;(6)第三者蒙受損害;(7)董事的任務(wù)怠懈行為與第三者損害間有因果關(guān)系 13。有鑒于此，筆者將公司經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任的構(gòu)成要件歸為四個(gè)方面：主體要件、行為要件、主觀要件和結(jié)果要件，在本文的論述范圍內(nèi)，經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任的構(gòu)成要件為：1.主體要件方面，行為人僅指在執(zhí)行公司職務(wù)范圍內(nèi)的公司經(jīng)理，受害人為除公司之外的其他人，其中包括公司股東和公司的雇員。2.行為要件方面，經(jīng)理必須是以公司的名義從事行為，如果經(jīng)理從事的行為不是以公司的名義，那就屬于其自己的侵權(quán)行為，自然由其本人負(fù)責(zé)，不屬于本文討論的對(duì)象。另外，該行為違法，此處的“法”在我國(guó)應(yīng)該包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等。3.主觀要件方面，筆者認(rèn)為應(yīng)該采用特殊侵權(quán)行為說，該責(zé)任的追究必須符合侵權(quán)行為的一般要件，即行為人必須具有過錯(cuò)。對(duì)于過錯(cuò)的認(rèn)定，在具體的法律適用過程中，應(yīng)該考慮到經(jīng)理所從事的行為是否經(jīng)過內(nèi)部會(huì)議的討論、行為發(fā)生的次數(shù)、補(bǔ)救措施的采用情況以及調(diào)查中的配合程度等因素來綜合認(rèn)定(如我國(guó)證監(jiān)會(huì)正在起草制定的信息披露違法行為責(zé)任認(rèn)定指引就很好地考慮到了這些方面，其2008年10月討論稿規(guī)定：“認(rèn)定信息披露義務(wù)人信息披露違法過錯(cuò)大小應(yīng)考慮的因素：(一)在公司內(nèi)部是否存在共謀，信息披露違法所涉及的具體事項(xiàng)是否經(jīng)董事會(huì)、辦公會(huì)研究決定或者由負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施的，是否只是公司內(nèi)部個(gè)別人行為造成的;(二)信息披露義務(wù)人的主觀惡意程度，信息披露違法是否是故意的欺詐行為，是否是不夠謹(jǐn)慎、疏忽大意的過失行為;(三)信息披露違法的次數(shù)，是否是初范，是否是多次違法;(四)信息披露違法發(fā)生后的態(tài)度，公司管理層知道信息披露違法后是否繼續(xù)掩飾，是否采取適當(dāng)措施進(jìn)行補(bǔ)救;(五)與證監(jiān)會(huì)和其他執(zhí)法機(jī)構(gòu)的配合程度，當(dāng)發(fā)現(xiàn)違規(guī)后，公司管理層是否向證監(jiān)會(huì)等監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)告，是否在調(diào)查中積極配合;(六)其他反映信息披露義務(wù)人過錯(cuò)及過錯(cuò)大小的因素。”這樣的規(guī)定值得借鑒。)。另外，在過錯(cuò)的歸責(zé)實(shí)施上，筆者主張采用過錯(cuò)推定方式，即由公司經(jīng)理來主張其自己是沒有過錯(cuò)的，否則就推定為有過錯(cuò)，如此能夠稍微緩和立法文句與現(xiàn)實(shí)需要的差距，也為訴訟帶來方便，畢竟由第三人來主張經(jīng)理的過錯(cuò)，難度相對(duì)較大。我國(guó)證券法第69條采用的就是過錯(cuò)推定原則，值得推廣借鑒。4.結(jié)果要件方面，第三者受有損害，該損害系惡意或重大過失之業(yè)務(wù)執(zhí)行行為所致。在舉證分配上，特殊侵權(quán)行為說，由請(qǐng)求權(quán)人舉證損害發(fā)生與公司負(fù)責(zé)人之業(yè)務(wù)執(zhí)行間具有因果關(guān)系存在;法定特別責(zé)任說，以損害發(fā)生與公司負(fù)責(zé)人之業(yè)務(wù)執(zhí)行間有因果關(guān)系為前提 14。筆者認(rèn)為采特殊侵權(quán)行為說為宜，所以第三人得負(fù)責(zé)舉證因果關(guān)系。四、特殊情形下的公司經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任公司經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任制度在運(yùn)行的過程中，會(huì)遇到一些特殊的情形，需要特殊地來進(jìn)行應(yīng)對(duì)。以下三種特殊情形，一方面是該制度在發(fā)展的過程中在一些特殊法律領(lǐng)域獨(dú)特發(fā)展，具有自身的特點(diǎn)，是為特例性質(zhì);另一方面，下列三種情形下公司經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任的發(fā)展，對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的立法制度和理論研究有一定的指導(dǎo)意義。故此展開敘述：(一)破產(chǎn)狀態(tài)時(shí)公司經(jīng)理對(duì)第三人的民事責(zé)任當(dāng)公司處于破產(chǎn)狀態(tài)，或者處于破產(chǎn)邊緣時(shí)，非正常的運(yùn)行狀態(tài)會(huì)使得公司的所有權(quán)狀態(tài)和信義義務(wù)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生變化，經(jīng)理對(duì)第三人的民事義務(wù)也相應(yīng)地產(chǎn)生變化。破產(chǎn)狀態(tài)公司的所有權(quán)狀態(tài)發(fā)生了變化，事實(shí)上已經(jīng)成為債權(quán)人的公司，股東只不過是“正常狀態(tài)下的企業(yè)所有者”。依據(jù)企業(yè)所有權(quán)的狀態(tài)分布模型：當(dāng)企業(yè)的總收入大于工人的合同工資和債權(quán)人的合同支付，股東是“企業(yè)的所有者”;當(dāng)企業(yè)的收入除滿足工人的合同工資及債權(quán)人的合同支付外，還能滿足股東的“滿意利潤(rùn)”要求，則經(jīng)理人員成為“企業(yè)的所有者”;當(dāng)企業(yè)資不抵債，無法償還債務(wù)時(shí)，債權(quán)人成為“企業(yè)的所有者”。破產(chǎn)狀態(tài)的公司所有權(quán)已事實(shí)上轉(zhuǎn)至債權(quán)人處，而只有在法院正式受理公司破產(chǎn)申請(qǐng)之后，債權(quán)人才能真正地參與公司控制權(quán)的行使。破產(chǎn)狀態(tài)公司的信義義務(wù)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，債權(quán)人成為董事經(jīng)理等受信人的受益人。當(dāng)股東不能從公司的破產(chǎn)清算中得到任何東西的時(shí)候，他們的動(dòng)機(jī)會(huì)變得不正當(dāng) 4。代表股東的董事及經(jīng)理等會(huì)利用職權(quán)侵害公司債權(quán)人的利益，公司債權(quán)人的利益面臨被侵害的嚴(yán)重危險(xiǎn)。Shaffer詳細(xì)地分析了破產(chǎn)狀態(tài)公司的信義義務(wù)結(jié)構(gòu)，指出：“為了應(yīng)付公司的破產(chǎn)狀態(tài)。現(xiàn)有的正常狀態(tài)下信義義務(wù)機(jī)制確實(shí)需要一些改變，增加債權(quán)人成為公司信義關(guān)系的受益人”，即在破產(chǎn)狀態(tài)(支付不能)下，公司的經(jīng)理對(duì)公司債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù) 4。這種信義義務(wù)并不是基于聘任合同而產(chǎn)生，而是公司處于極端情況下的一個(gè)特殊的信義義務(wù)形態(tài)，在公司處于破產(chǎn)狀態(tài)時(shí)，負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)的經(jīng)理同樣需要基于原先的聘任合同中的代理人身份為了公司的利益而執(zhí)行職務(wù)，同時(shí)經(jīng)理在執(zhí)行職務(wù)時(shí)應(yīng)該考慮到債權(quán)人的利益，尊重債權(quán)人的意志。破產(chǎn)狀態(tài)下經(jīng)理等高管對(duì)債權(quán)人所負(fù)信義義務(wù)的一個(gè)最主要的內(nèi)容就是“不得不當(dāng)減少公司的財(cái)產(chǎn)”，具體包括不得無故放棄公司的債權(quán)、不得無故增加公司的債務(wù)、不得無故提前清償債務(wù)、不得做影響債權(quán)人清算順序結(jié)構(gòu)的行為(為個(gè)別債權(quán)提供擔(dān)保)等等，經(jīng)理違反此項(xiàng)義務(wù)，就要對(duì)債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。為了盡可能增加債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，保護(hù)債權(quán)人的利益，同時(shí)，也符合社會(huì)正義的理念 15。一些國(guó)家的破產(chǎn)法上也確立了類似的追究高管人員民事責(zé)任的制度，如我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法第128條規(guī)定：“債務(wù)人有本法第31條、第32條、第33條規(guī)定的行為，損害債權(quán)人利益的，債務(wù)人的法定代表人和其他直接責(zé)任人員依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”法國(guó)商法典第6卷第624-3條規(guī)定：“當(dāng)一法人進(jìn)行司法重整或司法清算程序時(shí)，顯示資產(chǎn)不足，是在由于經(jīng)營(yíng)管理不善加劇了此種資產(chǎn)不足的情況下，法庭可以決定法人的債務(wù)，由在法律上或者事實(shí)上的全體領(lǐng)導(dǎo)人(不論其是否領(lǐng)取擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的報(bào)酬)，或者其中的一部分領(lǐng)導(dǎo)人，連帶或者不連帶全部或部分承擔(dān)債務(wù)。”第624-5條的規(guī)定：“在法人進(jìn)行司法重整或者司法清算的情況下，對(duì)于法律上或者事實(shí)上的任何領(lǐng)導(dǎo)人，無論是否領(lǐng)取報(bào)酬，有下列情形之一的，法庭可以宣告開始司法重整或者司法清算程序?！敝档靡惶岬氖牵飘a(chǎn)法中債權(quán)人追究高管民事責(zé)任中，撤銷權(quán)行使的對(duì)象行為是“破產(chǎn)法規(guī)定的法定期間發(fā)生的欺詐性和偏頗性行為?！?15尤其是一些“偏頗性行為”，其行為本身并不一定是無權(quán)處分或侵權(quán)行為等，現(xiàn)實(shí)中也許本來就是一個(gè)正常的商業(yè)交易，如提前還債等，行為人主觀上也不一定是故意或者過失為了減少債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)，但是其行為結(jié)果違反了經(jīng)理對(duì)債權(quán)人所負(fù)的信義義務(wù)，在適用撤銷權(quán)不能恢復(fù)原狀的情況下，債權(quán)人可以追究直接負(fù)責(zé)的經(jīng)理的民事責(zé)任。(二)拖欠職工退休金時(shí)公司經(jīng)理對(duì)第三人的民事責(zé)任20世紀(jì)80年代，隨著美國(guó)經(jīng)濟(jì)的下滑，一些企業(yè)紛紛步入困境，企業(yè)拖欠退休金的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。美國(guó)判例法在審理拖欠職工退休金案例的過程中發(fā)展出一項(xiàng)原則：“按照雇員退休金保障法(ERISA)的規(guī)定，如果公司拖欠退休金計(jì)劃的應(yīng)繳費(fèi)用或者從這個(gè)計(jì)劃中退出來，則公司經(jīng)理也要負(fù)個(gè)人責(zé)任?！边@項(xiàng)判決原則的確立無疑又給公司經(jīng)理對(duì)第三人的個(gè)人責(zé)任開拓出一個(gè)新的領(lǐng)域。面對(duì)困難的公司，美國(guó)的法官曾經(jīng)試圖適用揭開公司面紗制度讓股東或者經(jīng)理來承擔(dān)補(bǔ)繳和賠償?shù)呢?zé)任(如在Amalgamated Cotton Garment and Allied Indus.Fund v.J.B.C.Co.of Madera，Inc案，608 F.Supp.158(W.D.Pa.1984).)。但對(duì)于債權(quán)人來說，訴訟案件本身的難度和風(fēng)險(xiǎn)自然較大，成功率也會(huì)大打折扣。在后來的一些案子中，債權(quán)人和法庭適用了另一條思路對(duì)雇主概念進(jìn)行擴(kuò)張解釋：如在Al-man v.Servall Manufacturing Co(No.82-0746-Ma(D.Mass.Apr.9，1984).)案中，Servall是一個(gè)衣服加工企業(yè)，依照兩個(gè)集體合同，企業(yè)要將工薪總額的一定比例上繳到雇主退休金計(jì)劃。Serval從1982年1月22日起停止繳納，截至訴訟發(fā)生時(shí)，已經(jīng)累計(jì)欠繳34，565.87美元。美國(guó)聯(lián)邦巡回法院馬薩諸塞地區(qū)的Mazzone法官認(rèn)為，被告公司中控制退休金計(jì)劃管理的公司經(jīng)理是ERISA意義上的雇主，因此要共同地和單獨(dú)地承擔(dān)欠繳退休金的責(zé)任。在Combs v.P&M Coal Co案(No.84-0560(D.D.C.Feb.6，1985).)中，原告聯(lián)合養(yǎng)老金基金主張的要求P&M Coal公司的兩位經(jīng)理和控股股東承擔(dān)公司退出保險(xiǎn)金計(jì)劃的責(zé)任，被告要求撤銷這一主張，美國(guó)聯(lián)邦巡回法院哥倫比亞地區(qū)的法官在審理的過程中否決了被告的提議，支持原告的主張。并認(rèn)為，公司經(jīng)理和大股東可以認(rèn)為是ERISA意義上的雇主。正像Cagney評(píng)論道，“通過對(duì)成文法進(jìn)行解釋的方式，避開普通法上需要揭開公司面紗的制度，而使公司經(jīng)理承擔(dān)補(bǔ)繳公司職工養(yǎng)老金的責(zé)任，在公司經(jīng)理直接行使、控制公司的養(yǎng)老金計(jì)劃的管理和實(shí)施的時(shí)候，這樣的結(jié)果并非不合理。” 16但筆者認(rèn)為，美國(guó)法院之所以能在拖欠退休金的案例中直接判令經(jīng)理負(fù)補(bǔ)繳和賠償責(zé)任的一個(gè)最大的出發(fā)點(diǎn)是基于對(duì)勞動(dòng)者的特殊保護(hù)，相對(duì)于企業(yè)來說，勞動(dòng)者是弱勢(shì)群體，在法律上理應(yīng)受到特殊的保護(hù)，包括雇員退休金保障法(ERISA)和公平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法(FLSA)等都是保護(hù)勞動(dòng)者的法律，在這種特殊的法律關(guān)系中，法庭的結(jié)論性觀點(diǎn)自然會(huì)傾向于勞動(dòng)者，將控制退休金管理的公司經(jīng)理解釋為雇主，本身就是一種特殊保護(hù)立法下的技巧性解釋。故筆者認(rèn)為，對(duì)于拖欠退休金時(shí)公司經(jīng)理的個(gè)人責(zé)任，只能算是勞動(dòng)法領(lǐng)域的一個(gè)特例，不具有廣泛的適用性，不能延伸到其他的債務(wù)糾紛領(lǐng)域。(三)壟斷訴訟中公司經(jīng)理對(duì)第三人的民事責(zé)任在反壟斷法領(lǐng)域，支持受害者追究違法經(jīng)營(yíng)者的“民事責(zé)任”已是各國(guó)和各地區(qū)立法的一大趨勢(shì)，而且這一民事責(zé)任往往是以懲罰性賠償?shù)姆绞匠尸F(xiàn)：如謝爾曼法第7條規(guī)定：“任何因反托拉斯法所禁止的事項(xiàng)而遭受財(cái)產(chǎn)或營(yíng)業(yè)損害的人，可在被告居住的、被發(fā)現(xiàn)或有代理機(jī)構(gòu)的區(qū)向美國(guó)區(qū)法院提起訴訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費(fèi)和合理的律師費(fèi)”;土耳其1994年制定的競(jìng)爭(zhēng)法第58條規(guī)定：“在因某協(xié)議或決議或由于當(dāng)事人的嚴(yán)重過失而遭受損失的情況下，法官根據(jù)遭受損失當(dāng)事人的要求，可以決定賠償實(shí)際損失額的三倍，或造成損失的當(dāng)事人所獲得的或可能得的利潤(rùn)的三倍”等。經(jīng)營(yíng)者的民事責(zé)任是否應(yīng)該延及公司經(jīng)理等高管人員?經(jīng)理對(duì)公司的違法壟斷行為是否要負(fù)民事責(zé)任?一種普遍的價(jià)值考慮認(rèn)為，“在經(jīng)營(yíng)者實(shí)施壟斷行為時(shí)，在外觀上，經(jīng)營(yíng)者是壟斷行為的主體。但是，經(jīng)營(yíng)者實(shí)施壟斷行為要經(jīng)歷決策階段和實(shí)施階段，經(jīng)營(yíng)者的董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員則是決策者和實(shí)施者。如果決策者和實(shí)施者無須對(duì)經(jīng)營(yíng)者的壟斷行為承擔(dān)任何法律責(zé)任，預(yù)防和制止壟斷行為無異于緣木求魚，反壟斷法的立法目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)?！?17盡管國(guó)際上制定反壟斷法的國(guó)家和地區(qū)要求經(jīng)理等高管承擔(dān)的主要責(zé)任類型是行政罰款和刑事制裁，但是以美國(guó)反壟斷法為代表的國(guó)家和地區(qū)在關(guān)于追究壟斷企業(yè)經(jīng)理的民事責(zé)任的判例和法理等方面已經(jīng)經(jīng)歷了充分的討論和實(shí)踐，成為了一件直接易懂而又不言而喻的事情 18。在美國(guó)，追究壟斷公司經(jīng)理民事責(zé)任的法律適用大概經(jīng)歷了三個(gè)階段。第一階段，也即是最初的階段，反壟斷私人訴訟中的原告為了得到更多的救濟(jì)，同時(shí)將壟斷公司和公司經(jīng)理列為共同被告，將公司經(jīng)理作為被告的主要法律理由是經(jīng)理作為公司的代理人從事了侵權(quán)行為，依據(jù)代理法(當(dāng)時(shí)適用的是代理法重述二中的第217條B(1)。)追究經(jīng)理的責(zé)任。法庭在決定經(jīng)理的民事責(zé)任時(shí)總是提及侵權(quán)的概念，因?yàn)榇藭r(shí)的經(jīng)理是從事了侵權(quán)行為的代理人，故代理人本身要承擔(dān)民事責(zé)任(如1943年Fitch v.Kentucky-Tennessee Light&Power Co案、1945年的Hartford-Empire Co.v.United States案、1975年的Higbie v.Kopy-Kat案等。);第二階段，主要開始于1979年的Murphy Tugboat案(Murphy Tugboat Co.v.Shipowners&Merchants Towboat Co，467 F.Supp.841，852(N.D.Cal.1979).)，在該案中，聯(lián)邦巡回法庭加利福尼亞北部地區(qū)法官?zèng)]有遵循以前案例的思路，他們認(rèn)為一個(gè)經(jīng)理對(duì)公司的反壟斷行為負(fù)個(gè)人責(zé)任，僅僅因?yàn)椤敖?jīng)理明知而參與或者簽發(fā)的本來就違法的行為”，故而開創(chuàng)了較為嚴(yán)苛的“Murphy Tugboat方法”，這種法律適用方法無疑對(duì)所有的壟斷公司的經(jīng)理都是一種巨大的威懾;第三階段，主要是始于1986年的Monarch案(Monarch Marking Sys.v.Duncan Parking Meter Maintenance Co，No.82 C 2599，slip op.(N.D.Ill.Mar.12，1986).)，在該案中，聯(lián)邦巡回法庭伊利諾斯州北部地區(qū)的法官否定了MurphyTugboat方法，因?yàn)橹灰?jīng)理命令、授權(quán)或參與了違反反壟斷法的合同、合并或者密謀，他就要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，實(shí)際上也就是要求所有在禁止事務(wù)中盡責(zé)的經(jīng)理都要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，該方法太多嚴(yán)苛。至此，關(guān)于適用方法和標(biāo)準(zhǔn)的討論又引起了學(xué)界和司法界的重新反思和討論。其實(shí)，謝爾曼法在一開始就確立了兩個(gè)目標(biāo)威懾壟斷和鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)，這兩個(gè)目標(biāo)下會(huì)產(chǎn)生不同的反壟斷策略和立法，如在關(guān)于私人訴訟中經(jīng)理責(zé)任的法律適用也會(huì)產(chǎn)生不同的傾向，Mur-phy Tugboat方法無疑是“過度威懾”。為達(dá)到兩者目標(biāo)的衡平，Walker教授主張采用“參與(Participation)+知悉(Awareness)”的標(biāo)準(zhǔn) 18，即當(dāng)他知道或者選擇忽視那個(gè)行為可能會(huì)導(dǎo)致違反謝爾曼法的時(shí)候，他參加(partici-pates)這樣的一個(gè)違法行為，那么經(jīng)理就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。值得注意的是，關(guān)于違法壟斷公司的經(jīng)理承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的法律適用中，侵權(quán)法和反壟斷法是有區(qū)別的，尤其是在主觀狀態(tài)方面，商業(yè)侵權(quán)一般要求行為人的主觀意圖是惡意(malice)，而反壟斷的違法行為僅僅是要求經(jīng)理知悉(awareness)可能發(fā)生的反競(jìng)爭(zhēng)效果，謝爾曼法也不要求承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)理必須是故意。這種“知悉”的主觀狀態(tài)，“不管一個(gè)經(jīng)理是否具備相應(yīng)的知識(shí)和技能，如果他意識(shí)到他要參加的這個(gè)行為會(huì)違反謝爾曼法，那么會(huì)導(dǎo)致違法并要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。另外，如果經(jīng)理不合道理地忽視行為違反反壟斷法的可能性，沒有第一時(shí)間評(píng)估這個(gè)行為潛在的反壟斷后果，他已經(jīng)被認(rèn)為是有足夠的知悉?！?18另外，認(rèn)為經(jīng)理行為可以單獨(dú)依侵權(quán)法追究其責(zé)任，在實(shí)際的行為構(gòu)成上也是有爭(zhēng)論的，因?yàn)橹x爾曼法認(rèn)為，公司經(jīng)理與公司是一體的，公司經(jīng)理不能成為密謀等行為中的第二方主體，經(jīng)理本身不具備產(chǎn)生壟斷行為的實(shí)力，所以把經(jīng)理的行為與公司的行為分開是一種不合適的想法。基于以上的考慮，第一階段反壟斷法上追究經(jīng)理責(zé)任大多適用代理法上代理人的侵權(quán)責(zé)任原理，在法律關(guān)系、行為構(gòu)成和證明責(zé)任上都出現(xiàn)了一定的障礙，所以，后來逐漸發(fā)展出追究壟斷公司經(jīng)理個(gè)人責(zé)任的特殊規(guī)則，從而也形成了反壟斷領(lǐng)域中獨(dú)有的一種經(jīng)理個(gè)人責(zé)任制度。另外，相較于其他國(guó)家和地區(qū)的反壟斷立法，中國(guó)的反壟斷法中關(guān)于經(jīng)營(yíng)者民事責(zé)任，尤其是經(jīng)理等高管的民事責(zé)任方面的規(guī)定存在一定的不足?！拔覈?guó)反壟斷法未將任何一種法律責(zé)任延伸至企業(yè)高管人員。換言之，依反壟斷法，壟斷行為的責(zé)任主體未包括經(jīng)營(yíng)者的董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員或者直接責(zé)任人。在全世界所有建立了反壟斷法律制度的國(guó)家或地區(qū)中，我國(guó)反壟斷法這一制度缺失達(dá)到了驚人的絕無僅有的程度!” 17正像有學(xué)者所說的，“最有效地制止反壟斷行為在于從立法和程序上保證決定違反反壟斷法的經(jīng)理會(huì)為他們的行為付出代價(jià)?！?19讓壟斷行為的真正決策者和執(zhí)行者在違法壟斷行為中承擔(dān)必要的責(zé)任應(yīng)是反壟斷法的政策考慮之一，也是實(shí)現(xiàn)反壟斷法威懾壟斷行為和追求公正價(jià)值的體現(xiàn)，故在我國(guó)反壟斷法的修法和司法過程中完善追究相關(guān)經(jīng)理等公司高管的個(gè)人責(zé)任等制度規(guī)定，實(shí)為必要。公司經(jīng)理對(duì)第三人民事責(zé)任制度具有現(xiàn)實(shí)的必要性，一方面，對(duì)于債權(quán)人而言，該制度增加了受害債權(quán)人求償?shù)臋C(jī)會(huì)，促進(jìn)了對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，有利于交易安全感的提升;另一方面，在公司內(nèi)部而言，經(jīng)理權(quán)力迅速膨脹的過程中，適當(dāng)?shù)卦黾悠湄?zé)任，以增加其違法成本，可以威懾擅權(quán)行為，以減少代理成本，促進(jìn)公司治理良性發(fā)展。當(dāng)然，該項(xiàng)制度在適用的過程中也要把握好尺度，尤其要在構(gòu)成要件和具體認(rèn)定上多加斟酌。在條件成熟時(shí)，可以考慮將此制定以一般規(guī)范的形式規(guī)定于公司法中，并在破產(chǎn)法和反壟斷法等特殊立法中作出特殊規(guī)定，一般法和特殊法相互呼應(yīng)，