專題八施工過程焦點問題-工期延誤窩工損失

1、專題八 施工過程焦點問題期延誤 窩工損失、窩工的確認作者：盧剛 張智所謂建設(shè)工程窩（停）工，是指承包商（包括合法分包商）在進入施工現(xiàn)場后，不能按照總包合同約定或者分包合同約定或者開工通知書指令或者設(shè)計安排進行施工，使得施工進度慢于計劃進度或者合同約定進度的現(xiàn)象。一）、建設(shè)工程窩（停）工的原因1、承包商在建設(shè)工程合同簽署后依約將設(shè)備、人員、物資、材料等進場或者承包商按照建設(shè)方（業(yè)主）指令將上述所列條件進場，但隨后建設(shè)項目被撤銷而產(chǎn)生窩工；2、承包商經(jīng)招投標程序中標并簽約后將設(shè)備、人員、物資、材料等進場，但建設(shè)方（業(yè)主）因其自身在招投標過程中的單方過錯致使承包商的中標和合同被行政職能部門撤銷而產(chǎn)生

2、窩工；3、承包商因建設(shè)方 （業(yè)主） 在建設(shè)項目土地征用、拆遷安置、拆遷補償?shù)确矫娴脑蛟斐山ㄔO(shè)項目依約施工時間被延誤而造成窩工；4、承包商承建的工程項目在承包商依約進場后或施工過程中因建設(shè)方重大設(shè)計變更而產(chǎn)生窩工；5、承包商承建的工程項目因建設(shè)方依約應(yīng)當(dāng)提供的水電設(shè)施、原材料供應(yīng)、設(shè)備、場地、技術(shù)資料等供應(yīng)障礙或供應(yīng)滯后而產(chǎn)生窩工；6、承包商在施工過程因建設(shè)方或建設(shè)方聘用的監(jiān)理方的指令而產(chǎn)生的與第三方工作面干擾而產(chǎn)生窩工或者承包商按照合同規(guī)定的項目和工期要求施工所必然產(chǎn)生的與第三方工作面 干擾而產(chǎn)生窩工； 7、承包商在施工過程中基于建設(shè)方工程價款支付能力受限的原因而產(chǎn)生的合理窩工； 8、建設(shè)方

3、基于施工安全或項目建設(shè)期間的協(xié)調(diào)或基于其對工程項目的考量原因或者基于自然、地質(zhì)原因而指令停工；9、合法分包商因總包方的停工指令、工作面移交10、其它合遲延、 約定由總包商提供的設(shè)備物資供應(yīng)遲延、 與第三方工作面干擾、 總包商設(shè)計變更或者 施工圖變更、 約定因總包商工程價款支付能力受限等原因產(chǎn)生的分包工程窩工；理的原因所致窩工；由于建設(shè)工程在二）、建設(shè)工程窩工法律事實的確認承包商 （包括合法分包商） 在基于合同或者施工指令進入施工現(xiàn)場后，不同程度的窩工國家產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)保要求、設(shè)計、地質(zhì)、自然條件、安全、材料供應(yīng)、工作面交叉干擾等諸 多方面和環(huán)節(jié)存在人力所不能完全掌控的情況或故意或者過失的人為因素

4、， 是正常的，但作為承包商（包括合法分包商）而言，為維護自身的合法權(quán)利和利益，就應(yīng)當(dāng)對窩工進行合理合法的索賠，這是正當(dāng)權(quán)利和要求，無可厚非，但要實現(xiàn)窩工索賠，就應(yīng)提供窩工的有效證據(jù)以進行證明，從司法證據(jù)的角度就是對窩工事實和相關(guān)損失的確認。在建設(shè)工程施工過程中， 常見的或者可以合法確認承包商 （包括合法分包商） 窩工事實的確認形 式主要有以下方法和措施：1、指令停工：建設(shè)方指令停工或者通過其工程監(jiān)理向承包商下達停工指令，在這種明確窩工的情況下，應(yīng)同時明確窩工項目（或工作面）、窩工設(shè)備、窩工人員、窩工時段的具體狀況明細。在此情況下，應(yīng)當(dāng)憑停工指令獲得窩工的有效簽證。2、窩工簽證：建設(shè)方或其工程監(jiān)

5、理既未下發(fā)停工指令，但事實已產(chǎn)生窩工，承包商將窩工事實以及窩工所涉項目或工作面、 窩工設(shè)備、 窩工人員、 窩工時段以工程量簽證單或者報告形式呈報業(yè)主或監(jiān)理，在獲得簽證或者批復(fù)后，窩工事實即得到確認。在此條件下，施工方（包括分包商） 應(yīng)當(dāng)特別注意窩工的客觀事實和法律事實之間的聯(lián)系和區(qū)別，窩工作為工程量的計價結(jié)算基礎(chǔ)， 在未獲得建設(shè)方或者監(jiān)理的窩工簽證或者有效批注時，只能認為是客觀事實， 并且這種窩工事實極易為后續(xù)的施工行為所覆蓋，導(dǎo)致取證困難，所以，應(yīng)當(dāng)謹仲裁慎地作好窩工簽證， 將事實窩工客觀事實轉(zhuǎn)變?yōu)楦C工法律事實，以利于在協(xié)商、調(diào)處、 或者訴訟時持有鞏固的證據(jù)，使窩工結(jié)算和索賠得以實現(xiàn)。3、窩

6、工公證：建設(shè)方或者其監(jiān)理既未下發(fā)停工指令，又未對承包商就窩工事實所呈報的窩工工程量或報告進行簽證確認或批復(fù)確認的，承包商可以向公證機構(gòu)提出申請，由公證機構(gòu)派遣公證人員代表公證機構(gòu)專門就窩工客觀事實進行現(xiàn)場公證，經(jīng)公證機構(gòu)勘估后以公證書形式對窩工事實進行公證確認， 并以此作為結(jié)算窩工和索賠的依據(jù)。4、證據(jù)保全：建設(shè)方或者監(jiān)理（包括總包商對分包商）既不下發(fā)停工指令，也不對承包商就窩工事實所呈報的工程量簽證單或報告進行簽證或批復(fù)確認的，承包商擬就窩工損失提起訴訟或者已在訴訟過程中的， 承包商可以根據(jù)民事訴訟證據(jù)提取的有關(guān)規(guī)定，以承包商難以獲得有效證據(jù)， 且該證據(jù)系案件核心事實為由， 申請法院依司法職

7、權(quán)調(diào)取和保全與窩工事實相關(guān)的證據(jù)，并以此對窩工證據(jù)進行司法固定。5、協(xié)商確認：建設(shè)方或其監(jiān)理與承包商（包括總包商對分包商）針對窩工事實，在窩工項目或工作面明確的情況下，就窩工時段、 窩工設(shè)備、 窩工人員進行協(xié)商和談判，最終就上述窩工事實達成協(xié)議或者會議紀要或者備忘錄等形式，并以此對窩工事實進行確認。二、工期延誤的確認從施工實際及司法實踐上看， 主要有以下幾種可能會造成工期的順延： 1.工程量增加； 2、工程設(shè)計變更； 3、施工條件不具備； 4、工程價款支付不及時； 5、工程中的不可抗力；6、建設(shè)單位的其他原因如甲供材不及時、 指定分包銜接等。但并不是出現(xiàn)上述的情況就能夠使工期順延。 這時出現(xiàn)的

8、每一種情形需要對應(yīng)分析與認定，通常在施工合同訴訟案件中， 承包人找出上述原因來對抗發(fā)包人的訴訟是承包人的常規(guī)戰(zhàn)術(shù)，因此，有必要將上述情形予以足以分析：1、工程量增加和設(shè)計變更導(dǎo)致工期順延抗辯之認定示范文本通用條款第13 條表述：因以下原因造成工期延誤，經(jīng)工程師確認，工期相應(yīng)順延；4）設(shè)計變更和工程量增加。需要承包人充分注意的程序問題， 即出現(xiàn)工程量增加時， 承包人需要提交 “工程聯(lián)系單 ”給工程師來確認兩點：一是工程量有增加；二是工期順延具體時間。但是在工程實踐中，出現(xiàn)工程量增加時，工程師都只確認工程量，而不確定工期順延的具體時間，往往爭議就在于此， 即工期順延時間長短的確定問題。 司法實踐認

9、為， 工程量的增加一般會導(dǎo)致工期順延， 發(fā)包人和承包人在訴訟中分歧不大， 現(xiàn)在的問題是工程量的增加會導(dǎo)致工期順延具體的時間長短。定工期順延的具體時間， 很顯然需要定量認定， 司法實踐解決工期順延定量有兩種： 一種是通過司法鑒定機構(gòu)僅就增加工程量需要的合理工期來予以認定；另外一種是參照合同工期以及合同造價來簡單計算需要順延的具體時間。筆者個人認為，兩種處理方法對承包人有利，從工程施工實際出發(fā)， 這兩種有重大缺陷， 主要缺陷集中在工程量增加的具體部位上， 要區(qū)分關(guān)鍵線路與非關(guān)鍵線路， 即如果工程量的增加在非關(guān)鍵線路， 承包人調(diào)整相應(yīng)施工措施不必然造成順延， 例如設(shè)計變更造成工期延長， 但此變更項有

10、時差可利用， 就不必然造成工期順延。 但目前的司法實踐處理方法就是如此， 故，筆者建議承包人在施工中出現(xiàn)工程量增加時，盡量提請工程師確定工期順延的時間。2、施工條件不具備導(dǎo)致工期順延抗辯之認定合同法283 條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程工期，并有權(quán)要求賠償停工、 窩工等損失。 如前所述， 示范文本通用條款和專用條款特別約定中確定發(fā)包人應(yīng)當(dāng)具備的施工條件有八個方面， 包括施工道路水電、 圖紙地質(zhì)管線等等， 這些需要發(fā)包人完成的工作即為施工條件， 其中任何一個條件的不具備都可能影響到工期的順延，據(jù)通常的慣例， 施工中只要是施工條件不

11、具備， 承包人錯誤地認為， 工期一直可以順延到具備條件為止；但是發(fā)包人則不這么認為，盡管施工條件不具備，作為承包人已經(jīng)進場施工，且施工一直處于持續(xù)狀態(tài)， 承包人對工程的施工并沒有停工或放緩施工， 所以發(fā)包人會認為工期不予以順延。 對于發(fā)包人訴訟承包人工期延誤中， 承包人首要的對抗措施為發(fā)包人沒有履行應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)（施工條件） ，即工期應(yīng)順延。但是否順延？這時證據(jù)的作用就凸顯出來，筆者認為， 對于施工條件不具備的， 一般出現(xiàn)在開工階段，承包人需要引起高度重視，務(wù)必通過工程聯(lián)系單或者會議例會的書面形式說明施工條件不具備，以放緩施工或者工期順延。 在施工條件不具備情形下， 承包人苦于沒有書面證據(jù)

12、遭遇發(fā)包人訴訟的案件屢見不鮮，主要原因： 一是施工條件不具備是否必然導(dǎo)致工期順延的因果關(guān)系；二是施工條件不具備承包人確定已經(jīng)停工；三是承包人需要證據(jù)證明具體停工時間;證據(jù)證明達到上述標準才能構(gòu)成工期順延的法律事實要求。 下面這則案例即表明承包人沒有達到證明標準而導(dǎo)致敗訴的案件。2006 年 11 月 16 日，新宇公司（甲方）與龍翔建筑公司（乙方）簽訂了建筑工程承包合同，合同中主要約定：由乙方承建甲方開發(fā)的翔宇大廈A 棟工程的土建、門窗及外墻裝飾、水電安裝；工期從2006 年 11月 16日至 2007年 12月 16 日。如遇下列情況之一，經(jīng)甲方的現(xiàn)場代表簽證后，工期作相應(yīng)的順延， 并通過書

13、面形式確定順延期限： 甲方在開工之日前未交出施工場地，及施工用水、電未通而影響乙方施工。因重大設(shè)計變更，造成工程量增加較大。 甲方現(xiàn)場代表未及時辦理有關(guān)簽證手續(xù)， 影響乙方施工。 甲方未按合同規(guī)定及時撥付工程進度款而影響乙方施工；后原告龍翔建筑公司將被告新宇公司訴至法院稱，我方與被告簽訂了建設(shè)工程施工合同 ，承建了被告開發(fā)的翔宇大廈 A 棟工程，但被告在未辦理相關(guān)施工許可手續(xù)， 設(shè)計圖紙不完備， 不具備施工條件的情況下， 致我方于 2006年 11月 17日開工后又停工，至次年 4月 26日才實際開工，且被告在施工中又未按約定的工程進度撥付工程款，致工期延誤，給我方造成了機具設(shè)備及員工工資等損

14、失；該工程于2009 年 1 月竣工并交付后，被告一直拖延未辦理結(jié)算，也不支付尚欠的工程款，被告的行為已構(gòu)成違約，給我方造成了利息損失?，F(xiàn)雙方當(dāng)事人爭執(zhí)的主要焦點是：工期延誤的原因。原告認為，被告未及時辦證、未按時撥付工程款等原因?qū)е鹿て谘诱`。 被告認為是原告施工進度緩慢， 拖延了工期； 本院認為，對于工期延誤的原因問題， 原告雖舉示了工程施工許可證、 設(shè)計圖紙會審紀要等證據(jù)， 但這些證據(jù)尚不足以證明，被告未及時辦理相關(guān)證件、完善施工圖紙、延期支付工程款等行為，導(dǎo)致了原告停工及停工的具體時間。而按合同約定，如因被告未提供施工條件、設(shè)計變更、現(xiàn)場代表未及時辦理簽證、 未及時撥付工程進度款影響原告

15、施工的， 應(yīng)通過書面形式確定工期順延期限。 現(xiàn)原告未能舉示工期順延的書面簽證及由此導(dǎo)致的停工情況，為此法院無法確定被告的行為對工期所造成的實際影響， 按照“誰主張，誰舉證 ”的原則， 原告的該訴稱理由本院不予采納； 原告主張的停工損失， 也因無法確定工期延誤是被告的原因所致， 及原告未能舉示停工的具體天數(shù)， 故無法計算確定的損失額，該請求不予支持。注：本案認定的幾個關(guān)鍵證據(jù)點 1、工期順延需書面確認； 2、施工條件不具備是否停工；3、無法證明停工的實際天數(shù)。3、建設(shè)單位指定分包銜接導(dǎo)致工期順延抗辯之認定。筆者認為，所謂指定分包人是指由以及取得該。指定分包不同于發(fā)包人指定并經(jīng)承包人認可的， 完成

16、總承包工程范圍內(nèi)部分指定工程的當(dāng)事人， 當(dāng)事人資格的合法繼承人，但不指其任何受讓人（除經(jīng)發(fā)包人同意外） 般的工程分包， 一般分包工程工期延誤的， 總承包人無權(quán)要求發(fā)包人順延工期， 指定分包卻不同。那么為何說指定分包的銜接不當(dāng)會導(dǎo)致工期的順延？這里有必要弄清指定分包的法律 行反訴抗辯。 這種抗辯理由在司法實踐中并不一定會得到法院的支持，原因是法院的自由 裁量權(quán)缺乏統(tǒng)一的操作規(guī)范。 法官有權(quán)根據(jù)案件實際情況進行自由裁量， 可以判決順延工期，性質(zhì)和本質(zhì)特征， 指定分包有以下幾個本質(zhì)特征：是指定分包的工程必須是總包合同中的承包范圍中專業(yè)工程； 二是分包人簽訂合同必須是與總承包人簽訂；三是分包人的確定不

17、是總承包人選定。 筆者認為上述三個要件只要有一點不符合，則不是司法解釋所規(guī)定的指定分包人。 就工程合同管理而言， 如果分包工程不在總承包范圍內(nèi)，則總承包人無權(quán)分包工程，分包人與總承包人簽訂的合同則有可能是無效合同；如果分包工程的分包人是與發(fā)包人簽訂合同， 則工程分包演變成為發(fā)包人直接發(fā)包工程， 那么， 這里的分包人成為了與工程總承包人并列的承包人； 指定分包人的界定關(guān)鍵在 “指定 ”，表明在工程分包中對分包人的選定是發(fā)包人 “說了算 ”。很明顯，可以看出，指定分包情形下，分包工程施工內(nèi)容以及工期等是完全受控于發(fā)包人， 發(fā)包人是合同的 “權(quán)利人 ”，但往往指定分包工程與整個總包工程的工期息息相關(guān)

18、，甚至可以理解為分包工程是總包施工內(nèi)容的關(guān)鍵線路 ”所,以當(dāng)指定分包工程出現(xiàn)工期延誤時， 其處理程序應(yīng)該是總承包人要求發(fā)包人順延工期，發(fā)包人要求指定分包人賠償延誤工期違約賠償責(zé)任， 本質(zhì)上指定分包人延誤工期與總承包人無關(guān)，總承包人理所當(dāng)然地可以要求發(fā)包人順延工期和賠償窩工損失。4、延期支付工程價款導(dǎo)致工期順延抗辯之認定實踐中，由于發(fā)包方未及時支付工程款，承包方在未通知對方的情況下擅自停工的情況時有發(fā)生。當(dāng)承包人因拖欠工程款提起訴訟時，發(fā)包人往往以工期逾期為由提出反訴， 而承包人以發(fā)包人逾期付款可以順延工期為由進也可以判決不順延工期。 至于法官應(yīng)根據(jù)什么作為標準進行裁量， 法律本身并無硬性條件規(guī)定。為何說是沒有硬性規(guī)定呢？其原因在于合同法283 條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定的時可以”順延工期，而不是 “必須 ”，問題就在于此；雖然施工合同示范文本通用條款第13 條約定，但是承包人為取得工期順延間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程工期，并有權(quán) 要求賠償停工、窩工等損失。注意，這條強調(diào)的是承包人的基礎(chǔ)條件是需要