公司法難點與熱點問題研究及經(jīng)典案例分析

1、公司法難點與熱點問題研究及經(jīng)典案例分析主講人：吳慶寶引言各位業(yè)內(nèi)的專家，大家上午好，很高興有這個機會跟大家一起研討一下公司法的進展和最新的司法解釋的一些要點，我想在我們當前和今后利用更多的可能就是公司法和合同法，因為大量的案件，大量的民事和商事的法律問題都會通過法律的適用體現(xiàn)出來。尤其是我們在今后更發(fā)達的時候，我們在公司證券的上市、兼并充足、國有企業(yè)的改制，這些方面都要大量的用到公司法和合同法，所以我很愿意跟大家進行這方面的交流，同時如果大家在實踐當中有什么問題，你們可以寫到紙條上，我們在講座即將結(jié)束的時候跟大家進行交流。另外大家還可以登錄我們的網(wǎng)站，到網(wǎng)站上注冊以后可以發(fā)帖，我們有法官和律師

2、跟大家進行互動，給大家及時提供相關的參考意見，供大家參考參閱。我們今天研究的問題主要是根據(jù)2005年以來，新法的修訂和三個司法解釋的進展情況，主要從公司的設立、經(jīng)營過程當中遇到的一些法律問題，通過案例的形式跟大家作出探討，希望對大家今后的職業(yè)，今后的訴訟活動，今后上市的專項業(yè)務活動有所幫助。我們說公司資本制度里面最主要的是公司的資本維持，那么資本維持的目的還是公司的發(fā)展，那么在發(fā)展過程當中離不開人和信，我們今天大量探討的還是以有限責任公司作為主要的研究對象，因為股份有限公司屬于比較成熟的一種公司形式，而對于有限責任公司在我們國內(nèi)應該說正處于法律的引導，政策的支持和司法實踐的肯定狀態(tài)。目前有很多

3、公司設立的時候并不規(guī)范。實際在國外發(fā)達國家在研究公司法的時候，人家把它叫為標準公司法，標準公司或者叫模范公司，而在我們國內(nèi)目前還達不到這樣的程度，特別是是司法實踐當中，這幾年各地已經(jīng)有不少的公司案件出現(xiàn)，有的即使公司案由的出現(xiàn)，有的是通過合同的形式反映出了公司法問題。在我們編寫的公司法指導案例里邊，有相當一部分都是通過其他的案件，借款擔保，一些融資，一些其他形式的合同類型所反映的，它并不一定上來就是公司糾紛案件，所以我們說法律的適用過程，實際上是一個綜合和交叉的過程。在這方面如果你單純的按某一個法律來研究，或者按某一個法律的條款條文來進行衡量和看待，可能就是不全面的，可能就是不完備的。因此我們

4、說在我們看待問題的時候，你首先要有一個這樣的理念，就是綜合看待一個法律問題，綜合看待一個社會現(xiàn)象，一個民事主體在經(jīng)營活動過程當中它所體現(xiàn)出的一些自身的特點和特征。比如說我舉個例子，我們最新司法解釋里曾經(jīng)有一條規(guī)定，如果隱名股東想成為公司的正式股東，也就是說他把隱名去掉成為顯名股東，那么這個時候要經(jīng)過公司其他股東過半數(shù)的同意，或者是按照章程的要求，其他股東要同意你才能成為這個公司的股東，但是我們現(xiàn)在就要考察這么一個現(xiàn)象，如果他是一個小股東，經(jīng)過其他股東過半數(shù)的同意，這個顯然是合理的。但是大家想一想，如果這個隱名股東是個大股東怎么辦？他持股可能是四十幾，可能超過51%，這個時候還需要不需要其他股東

5、的同意呢？我們換句話說這個公司本來就是隱名股東的公司，如果他自己的公司不能得到認可還要經(jīng)過別人同意，我想這個事件就可能是一種背離現(xiàn)象。所以我們說法律是在不斷的發(fā)展的，司法解釋只能對我們當前一些比較肯定的，比較有扎實依據(jù)的問題作出規(guī)范，但是對于發(fā)展當中出現(xiàn)的問題有可能有待于繼續(xù)研究，有待于今后的司法解釋來進行規(guī)范，就僅僅這一點來講，我個人的觀點就是，如果他是一個大股東，甚至是一個控股股東，無論他是否是隱名，他的股東地位是不能被否認的。事實上他在公司當中起的作用就是一個主導作用，所以你不能說他不能成為顯明股東，他只能用別人的身份去經(jīng)營。前幾年在深圳一些地方出現(xiàn)了這樣的情況，地方法律、規(guī)章規(guī)定，鋼港

6、澳臺的人員在內(nèi)地不能以自己的身份辦公司，只能借助于別人的身份辦公司，那么就出現(xiàn)了一些這樣的情況，自己的身份得不到確認，最終經(jīng)過打官司，經(jīng)過一些案例來確認，但是這個案例仍然不能逾越地方性的法規(guī)，最終在前兩年當?shù)氐牧⒎C關把這個法規(guī)改了，使得我們這些各方面的人馬到內(nèi)地來設公司都成為合法化，這是一層意思。另外一層意思大家還要有一個明確的理念，就是說任何一個單位，任何一個公司，任何一個企業(yè)當中，都必須要有一個主心骨，必須要有一個人在那里能撐的起來，我們說要按照法律來涉及制度，涉及規(guī)章和我們的章程，但是不等于說有了章程以后就完全的民主化，民主的過程是為了的集中，集中的過程是為了了作出決策，那么這個決策作

7、出以后是為了將來公司發(fā)展的更科學，發(fā)展的更好。如果在股份有限公司里面，我們很難說這個公司必須是1、2個人說了算，確實很難做到，因為股份比較分散。大家也可以看到很多公司實際上持股只有百分之十幾，百分之二十幾，他就是已經(jīng)是個控股股東了，所以我們大家在認識這個問題上要有一個開放性的看法。不等于說一個公司的股東必須持股超過51%，他才是控股股東，在股份有限公司里面，大量的這種公司是存在的。我舉個列子，比如說上市公司方正科技，方正集團它持有上市公司的股份不足10%，然而他在聯(lián)手其他一些子公司合伙持股超過10%以上，他就對方正科技已經(jīng)形成了控股了，這是因為我們在對上市公司，對資本市場這個問題上有一個特別的

8、規(guī)定。也就是說如果你想控制這個公司，你和你的關聯(lián)公司持股超過5%就要進行公告，就要說明你為什么要買這么多的股份，所以這個制度本身就能使我們對持股的數(shù)量和他的地位產(chǎn)生一個新的認識，所以在這方面大家要明確。就是說不一定絕大多數(shù)股份都在他手里。大家可以看到現(xiàn)在的上市公司，大量的股份有限公司，一些控股股東都在減持，都在減持賣股票，他足可以控制這個公司，用不著持有那么多的股份，所以我們說在有限責任公司這個層面，必須要有一個家長，有限責任公司必須有一個大股東在那能說了算，這個大股東他跟股份有限公司有區(qū)別了，他的持股和他關聯(lián)公司的持股加起來必須要超過51%，這樣在很多決策的時候才能形成一個決議。再比如說在前

9、幾年的股市全流通，股改過程當中，有一個公司始終是不能股改成功，為什么？就是因為他第一大股東、第二大股東、第三股東、第四股東持股太過于均衡，太過于均衡的時候，在重大決策的時候很難形成一個絕對多數(shù)，而且奇怪的是，他這個公司章程規(guī)定，重大事項要表決通過必須要達到參加表決的股東持股的75%，大家可以知道公司法規(guī)定的，一般事項超過50%的表決權(quán)的股份通過就可以了，那么重大事項要超過三分之二，66%以上就可以了。但是它這個規(guī)定比公司法要嚴格的多，要達到四分之三，75%，可是第一大股東他只有百分之四十幾，第二大股東，第三大股東都不能成為75%，所以在每一次公司表決的時候，總是達不到75%，因此第一大股東提出

10、的決策事項通不過，第二大股東和第三大股東提出的事項第一大股東投反對票也通不過，幾年下來很多重大的決策通不過，沒有辦法進行實施，所以只能是維持現(xiàn)狀，按照主營業(yè)務按部就班的進行，沒有辦法有所創(chuàng)新發(fā)展，這就是說一個公司的內(nèi)部股權(quán)的設置和表決方案的確定，對一個公司的發(fā)展至關重要的，因此我們說在有限責任公司這個層面必須要有一個股東在那里要說了算。發(fā)言民主不等于大家是一團和氣，完全的那種平等化，如果在我們自己家里，你想想是不是會在重大決策面前完全的平等化，完全的發(fā)揚民主，絕對不是，必須要有一個人站出來拍板，必須要這樣。所以有限責任公司，我通常把它比喻成像一個家庭一樣，最后必須要有一個人站出來進行決策。他要

11、排除重異，不能夠說把各個方面的利益全都照顧到，那不現(xiàn)實，如果全都照顧到的話，你這個工作要做很多，而且時間上你廢不起，等你把他工作做通了，這個機會就已經(jīng)過去了，這個經(jīng)營決策就沒有意義了。一、已經(jīng)設定擔保的財產(chǎn)出資效力我們現(xiàn)在給大家介紹第一個方面的問題，關于已經(jīng)設定擔保的財產(chǎn)出資的效力問題。對于這樣的問題，屬于在實踐當中需要加以明確的，需要我們統(tǒng)一認識的問題。原來的公司法規(guī)定，可以用于出資的財產(chǎn)是5種，貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)。新的公司法對股東的出資做的重大的修改，擴大了股東的出資方式，這里邊第27條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價，

12、并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)出資，但是法律行政法規(guī)不得作為出資的財產(chǎn)除外。實際上這就告訴我們，一切可以用價值衡量的財產(chǎn)都可以作為出資，只是法律法規(guī)如果有禁止性的，不允許流通的，不允許轉(zhuǎn)讓的這些除外。但是如果法律規(guī)定說目前不允許流通，不允許轉(zhuǎn)讓，是不是絕對的不允許，也不是，比如說在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中，一個公司獲得了土地使用權(quán)，如果他要作為股份轉(zhuǎn)讓去跟別人合資成立一個公司的話，那么就需要一定的年限，比如說一年以后或者兩年，或者是投入土地使用權(quán)價值的25%的現(xiàn)金流以上，否則的話不允許轉(zhuǎn)讓，但是我們說這種合同，它不是絕對的不允許而是附條件的。一是要經(jīng)過審批，二是你自己投資或者進行合作的數(shù)量和力度要達到法律

13、的要求，同時我們現(xiàn)在還必須要明確的一點是，法律其實對我們各個民事主體的財產(chǎn)性的限制越來越少，并不是像我們原先想想的法律規(guī)定什么都不許干，這個不許干，那個也不許干，而實際上是什么呢？應當說我們各個民事主你想觸犯法律，想跟法律對著干的可能性越來越小。當然我們云南有個特殊性，我們云南跟金三角離的很近，販毒是一個很大的社會問題，國家依法監(jiān)管的問題，但是我們除了這種情況之外，你其他方面想觸犯法律不太容易的。所以我們在公司依法核準以后，大量的事情與你行業(yè)相關的事情都可以做，你只要有這個能力，你只要有這個可能性，都是可以做的。我們在幫助公司涉及這方面的經(jīng)營范圍或者公司章程的時候，就應該采取一個開放性的，靈活

14、性的一個做法，比如大家經(jīng)常會提出來，工商部門要求我們在登記注冊的時候必須填寫他們的標準格式，弄的天下的公司都是一個章程，大家可能都會遇到這種情況。那有什么辦法能解決呢？這個辦法也不難，我們一方面不能跟政府機關作對，胳膊擰不過大腿，你該配合政府機關還是要配合，要盡快的、合法的取得公司的經(jīng)營資格。他要求你填格式合同你就填，你就把格式合同寫了，經(jīng)過他核準了就可以了。然后你們這些發(fā)起股東可以在另行制定一個自己的章程，作為經(jīng)核準的那個章程的重要補充，相當于一個章程再加一個細則，就把這個問題解決了。萬一工商部門要發(fā)現(xiàn)了不允許怎么辦？你不讓他知道不就完了嗎？你不告訴他不就完了嗎？你們股東大會審議通過的決議，

15、它就是一個合法的文件，也就是政府有政府的管理模式，我們有我們的應對模式，我們不是要跟政府作對，而是政府太不寬容了，政府本來不應該要求我們千篇一律的填寫一個格式合同。二、抽逃出資的責任性質(zhì)和承擔的責任范圍我們所說抽逃出資是指中介結(jié)構(gòu)出具法定文件以后，出具證明文件以后，你再把出資抽走那才叫抽逃出資，也就是公司設立起來以后，把注冊資本抽走的才叫抽逃出資，如果你沒設立起來的時候，人家沒有給你出具出資證明的時候，你今天把資金化解完，明天把資金劃走這個都不能算數(shù)。所以在時間點上要注意，多數(shù)情況下，我們講的抽逃出資在公司設立開始經(jīng)營以后，尤其是大股東他把自己出的注冊資金拿走干別的用了。還有更多的情況是什么呢

16、？有些中小公司，它設立起來以后，本來那個錢就是借來的，跟人家約定是借一個月，然后就還給人家了。其實這也是一種典型的抽逃出資。還有一種情況也是我們案例里面所體現(xiàn)的，我記得這個案例是對上海高院做的一個請示答復非常典型，還上了最高法院的審判委員會研究，應當說對全國還是有指導意義的。當時在90年代末的時候，很多地方都招商引資，設立了很多貿(mào)易的場所，上海也是，上海在90年代應該說經(jīng)濟發(fā)展中也是有很大的困難，如果沒有浦東的帶動，沒有幾個證券交易所和期貨交易所的帶動，它實際上發(fā)展不是很順利的。當時貿(mào)易城吸引大家來辦公司來搞經(jīng)營，就提出來，你到我這里開辦公司，我可以替你出注冊資金，你就可以白手起家來辦公司，然

17、后有幾個人就來了，申請了一個公司，貿(mào)易城給他出資，出完資以后過了沒多久，就把錢抽走了，但是沒想到這幾個人做生意也不是太著調(diào)，跟人家簽訂了合同，收了人家錢沒給人家供貨，造成了幾十萬的損失，后來人家就找這個公司的股東要錢，這幾個人說我沒錢，我們已經(jīng)花掉了。那么債權(quán)人一一找，發(fā)現(xiàn)在公司設立過程，這個貿(mào)易城替公司出資而且又出逃了，所以要求貿(mào)易城承擔侵權(quán)責任。當時也沒有搞清楚一個具體的責任，到底叫什么性質(zhì)的責任？但是我們最后討論的結(jié)果是貿(mào)易城在公司設立過程中是有過錯的，應當承擔與它過錯相適應的責任。其實你就應該替人家把債務還了，如果你沒有給他辦公司，這幾個人怎么可能來闖禍，怎么可能造成這么大的損失呢，還

18、是由于你幫著他辦這個公司，起了推波助瀾的作用。為了制造人氣，為了把你貿(mào)易城做活，所以才出現(xiàn)了這樣的問題。因此你這個貿(mào)易城就應該承擔一個過錯賠償責任。所以這種情況，就是協(xié)助辦理公司的單位承擔責任，它不是股東。還有一個案例就是江蘇高院一位副廳長跟我探討的，他說這個人從朋友那借了一部分錢，然后設立了一個公司，公司設立起來以后，他把錢抽回去就還給他的朋友，我們現(xiàn)在把他朋友列為共同被告，想要他朋友把錢再吐出來承擔責任這樣行不行？我說這恐怕是個事實問題，不是行不行的問題。首先你要搞清楚，你借錢是干什么？是不是用來設立這個公司，跟你的朋友怎么說的，如果跟你的朋友說好了，就是借錢來設這個公司，設起來以后一個禮

19、拜或者十天或者半個月我把錢再還給你，這個時候恐怕你這個朋友明知你借錢來辦公司的，對于抽逃出資他是有一定過錯的，他這個責任很難免除。但是如果你這個朋友不知道你這個錢拿去干什么，只是籠統(tǒng)的說把這個錢借給你，借多少時間還回來，如果是這樣情況，以不明知為前提，沒有過錯為前提，那么這樣你這個朋友是不需要承擔責任的。對于股東抽逃出資是沒有過錯的。所以大家可以看到咱們公司法司法解釋三，其中有一條規(guī)定是以明知為前提的，并不是說絕對的，遇到借錢的人借來錢還回去了，出借的人都有責任，都要承擔風險責任，并不是這樣。所以在這個關系問題上，如果股東抽逃出資他既對公司的資本維持原則構(gòu)成了侵犯，同時也是損害了公司債權(quán)人的利

20、益，所以判定抽逃出資的股東承擔責任，應當是侵權(quán)責任。如果股東沒有錢怎么辦？難道債權(quán)人的權(quán)利就不能得到實現(xiàn)了嗎？實際上公司債權(quán)人起訴往往是起訴的公司欠債，再發(fā)現(xiàn)有的股東抽逃出資，再起訴股東作為共同被告來共同承擔償還債務的責任。假如這個股東很有實力，那么可能也就到此為止了，告抽逃股東承擔賠償責任也就能夠滿足債權(quán)人的愿望。如果債務人，這個股東他沒有錢，他也是個窮光蛋，這個時候債權(quán)人很可能會把公司其他的股東列為共同被告，讓大家共同對債權(quán)人的債權(quán)承擔一個賠償責任。然后回過頭來，承擔了責任的這些股東，再向應當承擔責任的抽逃出資的責任人來進行起訴，來進行追償。這里面的風險就有可能要不回來，沒有過錯的股東承擔

21、了責任，但是有過錯的股東反而逃避了這個責任。因此我們說在有限責任公司這個層面，人合性是非常重要的。必須要做到大家相互了解，相互熟悉，相互有共同的愿望才能夠成為公司的股東。如果世界觀、價值觀不同恐怕是走不到一起的。我不知道大家看不看江蘇電視臺的非誠勿擾，還有浙江電視臺的愛情連連看，他們開播到現(xiàn)在為止好幾年了，只成了一對，每周都在播，那么多人都在上這個電視，每個電視臺都有一千兩千人都在上這個電視，為什么？因為通過這種節(jié)目，其實是一種娛樂活動，一種交友的活動，不是說你見面，你倆結(jié)成對子將來一定要成家過日子，不是這樣的，所以大家可能產(chǎn)生了一種誤解，郎才女貌或者彼此有所圖，這樣才能夠走在一起，才能怎么怎

22、么樣，這不一定的。每個人的世界觀都不一樣，你怎么能保證他們在一起呢？特別是有很多人都不在一個城市，不在一個城市他的世界觀變化就很大。比方說南方人和北方人差異就很大，如果這兩個人不能夠長期經(jīng)常性的在一起工作、聯(lián)絡、伙伴關系，將來你讓他倆設一個公司幾乎是不現(xiàn)實的，要有一個信念的相同，觀念的相同，同時還要有一個相互的信任，如果沒有這一點，將來這個公司仍然是辦不好的。據(jù)現(xiàn)在媒體披露的這些公司法案件，包括中央電視臺披露了幾個典型的案件，其實都暴露出這樣一個問題，大家在一起理想信念不一樣，而且有變化的。比如說廣東有一個案件，高中同學三個人設立了一個通信器材公司，應該說開始創(chuàng)業(yè)的時候大家的理想信念很一致，都

23、想把這個公司辦好，那么在這個過程中，確實他們辦的也非常好，資產(chǎn)發(fā)展的很快，膨脹的很快，但是另外兩個人，那兩個在公司當中沒有起到主導性作用的兩個人，他們的想法變了，他想干什么呢？想分紅，認為我們賺了兩千萬，應當大部分都分掉，不應該留在公司里面，我們的業(yè)務發(fā)展的很好了，不要老想著成為幾個億、幾十個億的這種大公司，我們就應該把獲得的利潤趕緊分掉，然后公司的總經(jīng)理，專門操持這個公司的股東，他的觀點就不一樣，趁著現(xiàn)在的形勢好，我們要把公司做大，成為華南地區(qū)響當當?shù)?，最有名的通信電子器材類的公司。趁著總?jīng)理出差到外地或者出國有一個禮拜的時間，這哥倆就召開了臨時董事會，罷免了總經(jīng)理的職務，通過的利潤分配方案

24、，就要分錢了?？偨?jīng)理回來以后，一看自己沒位置了，總經(jīng)理也不是什么也不是了，就成了一般的股東了，權(quán)利被剝奪了。當然這個總經(jīng)理也不是吃素的，他有他的招數(shù)，他采取什么辦法呢？公司上游和下游的客戶都是他的，他很有本事，從全國各地把七八十個上下游的客戶全請到廣東來，他也召集一個所謂的股東會，通過這種造勢形成一個決議：一、希望他的兩個同學退出公司。你們既然想得利益你們退出，不然的話咱們的公司就沒法干了，然后我來單獨經(jīng)營這個公司，恢復我總經(jīng)理的職務。居然是外圍的這些，跟公司組成人員沒有任何關系的上下游客戶，一致表決同意由總經(jīng)理繼續(xù)留任，由那倆個人退出公司，出現(xiàn)了一個奇怪的現(xiàn)象。客觀上總經(jīng)理確實花了很大的代價

25、來經(jīng)營這個公司，然后又花了很大的代價，讓另外兩個人退出了公司，給那倆個人，每個人都給了兩三千萬現(xiàn)金，讓他們退出了。后來這個公司發(fā)展的仍然很好，反而通過這種模式，上下游的這些客戶對這個公司更加信任，大家做的很好了，既然這個公司做的更好了，后來電視臺采訪那倆個退出的股東的時候，那倆個人一句話都沒有表態(tài)，都沒有說我們退出錯了或者我們退出是對的，都沒有表態(tài)。但發(fā)展的實踐告訴我們，由于理想觀念態(tài)度的變化，使的三個同學照樣會分道揚鑣，照樣公司經(jīng)營不下去。按照這樣一個案件，要打到了法院，這個總經(jīng)理的職務能不能恢復，一共三個股東，兩股東已經(jīng)通過決議把他給罷免了，他居然能夠拉一堆客戶來，自己召開一個股東會，然后

26、又把另外倆個人給罷免了。當然另外倆個人離開總經(jīng)理確實公司沒法經(jīng)營下去，一方面不懂通信器材，另一方面上下游客戶都是總經(jīng)理的，跟那倆個人沒什么關系，也就是說那倆人不參與具體的經(jīng)營活動，只是起到輔助性的，三個同學合伙辦公司的作用，但是我們說在辦公司初期，公司沒有利益的時候，大家可以同甘苦、共患難，但是一旦公司發(fā)展起來以后，怎么來分配利益就成了公司的一大難題了。這也是將來我們國內(nèi)大量的公司面臨的一個實際問題，比如在公司的表決問題上面，在發(fā)揚民主過程當中，小股東按說應該出席會議，他也應該有發(fā)言權(quán)，但是往往大股東就不把小股東放在眼里，他把自己的那些聯(lián)盟，自己認為志同道合的股東通知到公司來開股東會，通過了決

27、議，也不告訴另外的小股東。過了一兩個月以后，其他小股東知道了，就來反應，你得告訴我們，你得讓我們參加會議，也沒有搭理他，于是小股東就起訴到了法院，要求撤銷公司的股東會的決議，重新召開股東會。大家可以想想，面對這種情況法院該怎么做？你是支持小股東的意見，撤銷公司絕大多數(shù)股東召開股東會表決的決議，還是認可表決的決議。只是說對這種不當?shù)男袨檫M行一個糾正，所謂的糾正，比如說進行一個賠禮道歉或者怎么樣，重新通過一個程序來讓小股東發(fā)發(fā)牢騷，其實都是兩難的問題。如果你把絕大多數(shù)的股東通過的決議撤銷了，僅僅說來維護小股東的利益，讓小股東感覺自己很風光得到了法律的支持。但實際上對公司來講沒有任何益處，因為小股東

28、在公司里面的持股只有1%、2%，甚至1%可能都不到。但話又說回來了，如果你不支持小股東，你縱容大股東隨意的可以這么做，“綁架”小股東，將來這個民主就沒有了，大股東就可以一家作出一個決策，通知一下其他股東就可以了，因為大股東有可能占股達到百分之七八十，有可能是這種情況。所以如何來更好的衡量大小股東之間的利益關系，讓他們在民主決策和一些程序性問題上能夠按照法律的規(guī)定來辦，按照公司的章程來辦還是很必要的。我想照顧一下小股東的面子，讓大股東向小股東道歉可能是比較好的選擇，不一定去撤銷股東會決議，責令另行召開股東會來進行討論決策，不一定這樣做。因為說實在的，你要撤銷股東會決議，重新召開股東會可能還照樣是

29、通過原先的決策，小股東頂多在那夸夸其談，發(fā)言十分鐘二十分鐘，發(fā)言完了就完了，到時候表決的時候他要不同意，照樣別的十幾個股東表決通過了，照樣他對這個決策沒有起到任何作用。但是我們說對于大家沒有遇到的問題，公司在經(jīng)營管理過程中沒有遇到的，沒有碰到的。比如說新鮮事物，一個新的方向的抉擇，這個時間應當在開股東會之前充分發(fā)揚民主，讓各個股東甚至征求其他一些相關專家的意見，來論證這個項目應該是最穩(wěn)妥的，取得了絕大多數(shù)的同意或者認可的意見之后，你再召開股東會再表決通過可能更穩(wěn)妥。就跟現(xiàn)在最高法院辦案一樣，有些跟省里面、基層法院辦案不一樣在哪呢？在決策之前非常重視征求意見這個環(huán)節(jié)，比如這個問題有爭議，他首先會

30、想到，征求一下民意廳的意見，征求一下行政廳的意見，甚至征求一下刑事審判廳的意見，有的涉及到行政執(zhí)法問題，有的涉及到刑事犯罪問題，征求一下他們的意見，看看大家有沒有沖突，如果沒有沖突我們再進入下一個環(huán)節(jié)，如果這個問題假如說大家沒有把握，不太知道這個事到底怎么辦更穩(wěn)妥，那么我們再召開一個小型的專家論證會，請幾個專家花半天時間論證一下，取得基本意見的統(tǒng)一以后，我們再進入下一個環(huán)節(jié)，是不是更穩(wěn)妥？如果這些都不做，只是盲目的相信我們能力我們水平都很高，我們不管那么多，我們自己拍板就行了，其實往往這樣很容易走偏，很容易把問題看的不全面，導致我們能夠拿的準的問題，反而遺漏了某一個環(huán)節(jié)，遺漏了某一個程序上的一

31、些關鍵點，所以對于抽逃出資實務當中也有不同觀點。一種觀點認為股東在抽逃范圍內(nèi)承擔有限責任，主要依據(jù)在全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要當中的一句話。開辦單位、投資人或者其他人抽逃出資的應當依法追回；另一種觀點認為，股東在抽逃范圍內(nèi)承擔責任的有限責任和承擔無限責任相結(jié)合的觀點，這種觀點認為股東抽逃出資導致其注入資金達不到注冊資金最低限的，法人資格可依當事人的主張來否認其法人資格，股東應當承擔無限責任，如股東抽逃出資后，其注入公司的資金達到注冊資金最低限額的，股東在抽逃出資的范圍內(nèi)承擔責任，應當說這個觀念是比較合適的，也就是有限責任和無限責任相結(jié)合，如果你不能達到法人最低限額的要求，股東們應當承擔無限責任

32、，如果你達到了法定最低限額要求，你們承擔就是有限責任，其他的人也應該是這樣。而且原則上以承擔一次責任為限，不能說反反復復承擔。云南法院判決了，承擔50萬的有限責任，海南法院又來一下，判決承擔50萬的有限責任，那么累加起來說不定七八個法院達到了500萬的責任，這就遠遠的超過了我們所說的公司法人的責任有限性，你把它做成一個無限責任了，做成了一個合伙了，這就有問題了，我們說合伙和緊密的公司法人的特點還是有區(qū)別的，如果僅僅是個人合伙，那么判定他承擔無限責任是有法律依據(jù)的，比如說個人合伙法的規(guī)定。但是如果我們按照公司法的規(guī)定，你隨意判定一個無限責任，那就沒有法律依據(jù)，因為公司法主張的還是一個有限責任為主

33、要基調(diào)，如果我們在這個環(huán)節(jié)上，都把它成為一個無限責任就不一定妥當了。三、注冊資金不到位或抽逃資金涉及公司法人人格的否認關于注冊資金不到位或者抽逃資金涉及到公司法人人格的否認問題，這是下一步最高法院制定公司法司法解釋的一個重點，一個是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，一個是公司法人人格的否定，再有一個公司的內(nèi)部治理的問題，這就是下一步最高法院帶領全國司法機關制定司法解釋的一些重點。但是我們說在適用公司法人人格否認這個環(huán)節(jié)上，還是要保持一個比較慎重的態(tài)度，為什么要保持一個慎重的態(tài)度？因為你要是說，不把公司法人原則作為利益的一個基本點，而是說隨便一個法人來了，隨便一個公司來了，我們都可以找理由把它否認掉，恐怕問題還是比較嚴

34、重的。我們好不容易幾十年設立起來的法人制度，那就被我們自己給否定了，恐怕是不行的，所以這個公司法人人格否認是一個相對的理論，不是一個絕對的。應當注意這方面的幾個問題，第一點就是不能把它濫用，不能把它擴大化，盡量還是要尊重肯定公司法人人格，這是一方面；第二個方面要注意不要用反了，法人人格否認是指要否認它的子公司的人格，然后由母公司來承擔責任，或者是由股東來承擔責任，這個責任不是一個有限責任，而是一個擴大化的無限責任，因為債權(quán)人的債權(quán)不能得到實現(xiàn)，所以要追它的股東，追它的母公司，而在實踐當中我們發(fā)現(xiàn)一種案例，就是反方向來推導了，什么意思呢？就想試圖否定母公司的人格，讓子公司來承擔責任，這個案例是我

35、當時在最高法院當審判長的時候合議庭辦理的一起案件。我們一些國營大的企業(yè)很狡猾，因為它得不到更多的利益，在公司里面是國有財產(chǎn)，你經(jīng)營過程中也有很多紀檢、審計、檢察等等，你根本沒有辦法撈好處，如果你撈好處的話，很容易被查到，輕則身敗名裂，重則招來牢獄之災。于是這幫人怎么辦呢？總經(jīng)理、董事長再加上二十多位高管人員，他們就所謂的聯(lián)合出資設立了兩個子公司，幾乎就是空手套白狼，然后總公司從國外進口的大批的貨物，交給子公司來銷售，子公司把貨款回籠以后不交給母公司，母公司也不要，幾年下來總公司從銀行貸了好幾個億，把自己有效的資產(chǎn)全部都抵押出去，也沒有錢還債，銀行也沒辦法。但實際上它兩個子公司經(jīng)營的卻很好，是賺

36、錢的，每一個子公司現(xiàn)金流都很充裕，你按照它做生意的情況來看，每個子公司都至少欠母公司一個多億，這還不算盈利的情況。于是銀行起訴到法院，要求母公司來承擔責任，同時要求兩個子公司承擔連帶責任，因為母公司財產(chǎn)被掏空了，沒有財產(chǎn)了，要否定它的人格，所以要由兩個子公司承擔責任，舉了大量的證據(jù)。那我們在分析論證過程中，我們覺得法人人格否認不是這個意思，應該是銀行或者其他債權(quán)人告子公司，而子公司財產(chǎn)被掏空喪失了人格，應當由母公司來承擔責任。而我們這個案件恰恰相反，搞混了，搞的相反顛倒過來了。假設說銀行來行使一個代位權(quán)，行使合同法上的訴訟權(quán)利，以代位權(quán)的名義，就是說給了子公司很多交易的機會，也賺了錢了，但是子

37、公司卻遲遲不把虧欠的貨款歸還給母公司，導致母公司拖欠銀行的債務長期不能清償，我覺得這還是有道理的。所以在訴訟過程當中，我們分析論證以后，也建議銀行變更一下訴訟請求，照樣可以把子公司告進來，只不過它不再是一個法人人格否認，而是一個代位權(quán)訴訟，但是銀行不聽，聽不進話堅決不同意，所以我們在二審的時候，只能判決總公司償還全部的債務并以抵押財產(chǎn)來進行償還，駁回了銀行要求兩個子公司承擔責任的訴訟請求，根本不是那么回事。因此我們在新案當中要注意，你在考慮否定一個公司人格的時候，必須要有真憑實據(jù)，你比較要抓住它的關鍵要點，是否是母公司真的把這個子公司給掏空了或者子公司由于在設立經(jīng)營過程當中，達不到法律規(guī)定的公

38、司所應當具有最低注冊資本的額度，不管是首次20%，還是過了兩年三年之后，必須達到100%根本就沒有達到，如果都沒有達到的話，我們就可以否定他的人格，然后就看看誰開辦的這個公司？母公司是誰？主要的股東是誰？由他們共同承擔連帶清償責任，或者叫連帶的賠償責任。一般情況下還是要承擔連帶的賠償責任，因為它不是一種擔保，你要連帶清償就差點意思，連帶清償只能用在連帶責任擔保這個環(huán)節(jié)上。還有一個典型的案例，這兩個案例主要不是我直接主辦的，所以我只能在一些場合說一說，沒有編到我們書里面來，但是這個素材是可以公開的。另外一個案件就是徽商銀行作為原告起訴一個水泥公司，這個水泥公司屬于我們所說的母公司設立的子公司，這

39、里面比較符合人格混同的這樣情況，因為子公司用的辦公場所是母公司的辦公場所，用的人也是母公司的人，母公司董事長同時也是子公司的董事長，實際上就是說子公司沒有很多具體的業(yè)務，沒有自己獨立的經(jīng)營能力，它從銀行借款，實際上沒有具體的償付能力，借來的錢也主要用于母公司的一些業(yè)務，而且關鍵是在母公司在設立子公司的時候，我記得發(fā)起協(xié)議里面確定了，母公司出資比如說960萬，但實際上也沒有到位，實際上根本沒拿錢出來，因為他們還是在一起辦公，用同樣的資產(chǎn)，同樣的業(yè)務，同樣的人在一起，就是典型的人格混同。所以在這個層面上，你作為一個借款人，實際上沒有獨立承擔民事責任的能力，這種情況就否認你的法人資格，你所欠的債務都

40、應該由你的母公司全額承擔的，你不能說不行，母公司不承擔責任，或者我認為注冊資金到位了，我不承擔責任，或者說我僅僅在注冊資金范圍之內(nèi)承擔一個有限責任，那么經(jīng)過我們審查，你的出資也是一個虛假出資，根本就沒有出資到位。因此在這樣的環(huán)節(jié)上，我們想債權(quán)人你必須要通過舉證，查實債務人和擔保人和它母公司之間的業(yè)務聯(lián)系，能不能證明母公司該出的資產(chǎn)沒有出，或者出了資以后抽走了。那么在法庭辯論階段我們也提出來，今天我們由于你們各方準備不是充分，你主張權(quán)利依據(jù)不是很充分，你的債務人、擔保人、母公司之間這些關系也沒有說清楚，根本就沒有好好準備，這樣你們回去再好好舉證，看看你這個主張能否有足夠的證據(jù)來支持，然后你的抗辯

41、有沒有足夠的證據(jù)來支持。最終我們還是支持了徽商銀行的請求，要求母公司承擔連帶賠償責任或者是連帶償還責任，不能夠輕易地把它放掉，不能因為說你的公司在改制，你的公司在干什么，所以我們就放你一馬，不讓你承擔責任，應該在這個方面還是有一個直接的證據(jù)上的認定。實際上我們說否定公司的法人人格，它的重要的目的就是在于維護債權(quán)人的利益，防止出現(xiàn)這種道德上的、信任上的以及經(jīng)濟責任上的危機，因為我們現(xiàn)在有一些人他會設立一連串公司，用來拆東墻補西墻，用來抵擋或者抗拒債權(quán)人的請求，為了保護絕大多數(shù)債權(quán)人的利益還是應該在一定范圍之內(nèi)采用公司人格否認制度，不能擴大化但是不能沒有。再次由人格否認而致股東之無限責任是邏輯推理

42、的結(jié)果，本來你這公司是獨立的，股東也都是有限責任，但是由于你們之間沒有嚴格依法辦事，沒有嚴格依照章程規(guī)定辦事，導致了公司人格的喪失，你們這些股東都應該承擔責任，誰也跑不了。新公司法首次以法律的形式規(guī)定了公司法人人格否認制度，第20條第3款規(guī)定，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。大家看這就是法律依據(jù)，當然這個法律依據(jù)沒有說要否定這個公司的人格，但實際上在很多情況下必然會產(chǎn)生認定上的一個結(jié)果。既然說股東逃避債務，損害了法人的獨立地位，客觀上有可能使我們產(chǎn)生一種認定公司法人地位被否認的情況，一旦被否定了，你們各個股東對債權(quán)人的

43、損失都應該承擔債務上的連帶責任，這個誰也跑不了。四、追究投資人未盡出資義務應承擔法律責任的訴訟主體關于追究投資人未盡出資義務應承擔法律責任的訴訟主體，到底誰有權(quán)利追究沒有盡到出資義務的這些責任主體的資格，到底誰有訴權(quán)？（一）關于追究投資人未盡出資義務應承擔出資違約責任的訴訟主體問題關于追究投資人未盡出資義務應承擔出資違約責任的訴訟主體。公司法第25條第2款規(guī)定，股東不按照前款規(guī)定繳納所認繳的出資，應當向以足額繳納出資的股東承擔違約責任。這個規(guī)定來看，有權(quán)追究投資人未盡出資義務，承擔出資違約責任的主體，是已足額繳納出資的股東，只有已足額繳納出資的股東才有權(quán)提起訴訟，要求未盡出資以為的投資人承擔出

44、資違約責任。實際這也告訴我們，在公司設立經(jīng)營過程當中，大家股東之間是有一個協(xié)議的，出資協(xié)議，按照出資協(xié)議的要求，每個股東都應該承擔出資義務，你沒有履行出資義務的，對于已經(jīng)履行出資義務的股東，你就應該承擔違約責任，這個是毫無異議的。（二）關于追究股東未盡出資義務或股東抽逃出資應承擔出資填補責任的訴訟主體問題關于追究股東未盡出資義務或者股東抽逃出資應承擔出資填補責任的訴訟主體問題。那么出資是公司股東最重要，也是最基本的義務，也是形成公司財產(chǎn)的基礎，為了保證公司基本的充實，維護債權(quán)人和社會公眾的利益，股東應當按照公司法的規(guī)定和公司章程的規(guī)定，規(guī)定的出資方式和出資額向公司履行出資義務，繳納出資，出資以

45、后就不能再抽回了。應當說關于什么時候由公司來當所謂的原告還是有一定說法的，不是說任何情況下都由公司做原告，比如說你的公司沒設立起來，已經(jīng)造成損失了，那么這個時候顯然公司沒有主體資格了，就不能向造成公司損失或者其他股東損失的人來提起訴訟。只有公司設立起來以后，那么公司才具有主體資格，他才能夠向違約方或者說拖欠出資的這一方股東來主張權(quán)利。那么其他股東這時候還當原告呢？當然不是不可以，也是可以的，但一般情況下，公司只要設立起來以后，股東們相互之間的權(quán)利義務關系主要還是讓渡給了公司，公司是管理主體，只是管理機構(gòu)的組成。這個時候我股東就公司說了算，我可以想任何一個股東來主張權(quán)利，其實這個時候，股東它應該

46、代表公司來管理公司，代表公司來管理股東的義務，股東的責任，公司的規(guī)劃，公司的經(jīng)營，而不再說是純粹的股東對股東之間的事情，所以一種觀點認為，公司已經(jīng)足額出資的股東或者公司的債權(quán)人都有權(quán)作為原告提起訴訟，這種情況是一種。第一，公司追究股東出資責任的訴訟依據(jù)，比如章程的規(guī)定，章程你肯定要做這樣的規(guī)定，如果章程沒有做這樣的規(guī)定，我們在實踐當中應該給它彌補上，我們作為公司的法律顧問，作為公司法律文件的起草者，我們都應該幫助公司來完善章程的規(guī)定，不然的話你到時候出了問題，誰可以當原告，誰可以當被告還是扯皮，應該在公司章程里面把它具體明確下來，在什么情況下由股東來主張權(quán)利，什么情況下由公司主張權(quán)利，什么情況

47、下大家都可以主張，你給它設定幾種情況，就把它完善下來了。第二，公司法規(guī)定，股東向公司足額繳納出資，是法定義務，公司法規(guī)定了出資不實股東，出資填補責任和其他發(fā)起人連帶認繳責任，剛才我們已經(jīng)念過了，損害公司法人格，抽逃出資，逃避債務要對公司的債權(quán)人連帶承擔責任。第三，就是股東出資不實行為構(gòu)成對公司財產(chǎn)的侵權(quán)，不論股東存在哪種出資不實的形態(tài)，其實都構(gòu)成了對公司財產(chǎn)實際上的占有和侵犯，它侵害的直接主體就是公司的全業(yè)務，不再是簡單對其他的股東或其他發(fā)起人一種侵害。公司設立起來以后，各個股東直接面對的財產(chǎn)關系就是公司財產(chǎn)。我們說不管是有形財產(chǎn)還是無形財產(chǎn)，你拿到了公司以后，它就是公司財產(chǎn)了，不再貼上你股東

48、的標簽。比如說你是一輛奧迪車，作價30萬，作為你股東出資的資本，你顯然一是要把車交給公司，二是要你要把車的車牌子、車主置換到公司的名下，如果這兩項，任何一項沒有辦到，都應當視為你出資不實，沒有出資到位。比如說我把車交給公司使用了，但是牌子仍然是我的，這個不能算是你出資到位。因為公司這時候具有一定的使用權(quán)，沒有出資權(quán)?；蛘吣阒皇前雅谱愚k到的公司名下，但是車根本沒有交給公司，還是你自己在使用，這種情況也照樣是出資不實，沒有把財產(chǎn)給公司。當然極為惡劣的，既沒有過戶也沒有交車，這種情況更不能說你出資到位了，你根本就沒有。所以在這幾種情況下，我們說明顯對公司的財產(chǎn)構(gòu)成了侵害，公司的注冊資本沒那么多了，你

49、本來約定注冊資本100萬，現(xiàn)在由于你30萬不到，顯然造成了30萬的損害。如果其他的股東也采取你這樣的辦法，豈不是公司就是一個空殼子嗎！公司法的司法解釋二、三的規(guī)定，司法解釋二關于公司解散、清算過程中對于股東出資義務的要求。第一，由于你出資不到位，給公司造成損失，給債權(quán)人造成損失，你應當承擔責任的。司法解釋三直接對出資的一些環(huán)節(jié)，一些法律責任問題都作出了這樣的規(guī)定。第二，股東追究出資不實股東相關責任的訴訟依據(jù)，實際上主要指的是股東的派生訴訟，也就是說可能某一個大股東出資不到位，或者抽逃出資，但是由于他控制了公司，他不可能讓公司倒塌，他也不可能主動把抽走的錢再退回來，這個時候其他的中小股東就有責任

50、和義務站出來，要求抽逃出資的大股東把你的責任完善起來，把抽逃的錢拿回來，否則將來一旦出現(xiàn)了風險，一旦出現(xiàn)了債權(quán)人告我們，大家要相互承擔連帶責任的，大家要相互承擔責任，不是說只有你一家承擔就完了。股東們之間責任主體，責任關系就是一個相互信用上的擔保，責任上的擔保，盡管沒有明確這么規(guī)定，但實際上就是這么一種關系。第三，公司債權(quán)人追究股東出資責任的法律依據(jù)最早是1994年最高法院關于企業(yè)開辦其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復。這里面指出企業(yè)開辦的其他企業(yè)已經(jīng)領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但企業(yè)實際投入的自有資金雖與注冊資金不符，但達到了企業(yè)法人登記管理條例實施細則第15條第7項，或者其他有關法

51、律規(guī)定的數(shù)額，具備了企業(yè)法人其他條件的應當認定具有法人資格。做了一個最低的規(guī)定由法人獨立承擔民事責任，但是如果該企業(yè)對撤銷或者歇業(yè)以后，其財產(chǎn)不足以清償債務，開辦企業(yè)應當在該企業(yè)實際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內(nèi)承擔責任，就還是認為有不實的情況，如果有不實的情況，你要承擔一個有限責任，把拖欠或者抽走的補上就行了。不要求你承擔一個無限責任，這是在具備法人條件的前提下。如果企業(yè)開辦的企業(yè)雖然領取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實際沒有投入自有資金或者投入的自有資金達不到企業(yè)法人登記管理條例實施細則第15條第7項規(guī)定，或者其他有關法律規(guī)定數(shù)額的時候，以及不具備企業(yè)法人其他條件的時候，那么就應當認定，這個企

52、業(yè)不具有法人資格，其民事責任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔，也就是由公司企業(yè)的股東來承擔。你既是開辦者，也是出資者，那你就是股東，那個時候主要是國有獨資，或者說是國家出資，或者政府出資辦成一個民營企業(yè)，或者說是一個企業(yè)性質(zhì)的，但不管是什么性質(zhì)的，起碼你這個開辦者是要承擔一個連帶清償責任的，構(gòu)成了那種事實上的一種責任擔保，這個時候就不能是一個有限責任了。第二種觀念認為公司的債權(quán)人都有權(quán)作為原告，提起訴訟要求未出資的股東承擔補充，填補責任，公司和公司的債權(quán)人都有這個權(quán)利，已經(jīng)足額出資的股東無權(quán)提起訴訟要求未出資的股東承擔填補責任，這個時候權(quán)利已經(jīng)讓渡了，轉(zhuǎn)化了，你的股東不要再站出來起訴了，這兩種觀點的區(qū)別在于已經(jīng)足額出資的股東是否有權(quán)提起訴訟，要求未出資的股東承擔填補責任，堅持已經(jīng)足額出資的股東無權(quán)提起訴訟，要求未出資股東承擔填補責任的理由就是公司法中的規(guī)定，股東之間對于其所應承擔的出資填補責任是一種連帶責任，如果允許已經(jīng)足額出資的股東