推翻先例、追溯性造法與法治

1、最新資料歡迎閱讀推翻先例、追溯性造法與法治內(nèi)容摘要：普通法的法官推翻先例或缺乏法律參考時會進行追溯 性造法，這在普通法傳統(tǒng)中是一種常見現(xiàn)象， 并且也在學(xué)理上得到了 支持。更為重要的是，追溯性造法雖然兼具立法和司法的雙重屬性， 但這種造法行為卻不會構(gòu)成權(quán)力專斷，因為先例制度中的諸多因素對 其構(gòu)成了制約。如果法治的宗旨是防止權(quán)力專斷，那么追溯性造法顯 然不會與法治相悖，因為它無法任性或?qū)嗟剡\用權(quán)力。隨著“案例 指導(dǎo)制度”在中國司法實踐中的廣泛應(yīng)用，普通法中推翻先例引發(fā)的 追溯性造法問題也會在中國以新的面目出現(xiàn)， 那么對普通法中相關(guān)問 題的討論，也許能為我們提供些許啟發(fā)，從而有助于推進我國的法治

2、建設(shè)。關(guān)鍵詞：推翻先例追溯性造法專斷司法自由裁量權(quán)引言遵循先例是普通法的一項基本原則。 就其內(nèi)涵而言，一個先例就 是一個過去的事件法律上的事件幾乎總是等于判決能夠?qū)?當(dāng)前的行為提供指引。1在這個意義上，普通法中的先例制度相 當(dāng)于歐陸法中的成文法，后者對行為的指引作用也完全適用于先例制 度。除了指引作用之外，遵循先例還可以使法律保持穩(wěn)定。2換言之，“我們不可能認為昨天的法律是一回事，它從明天開始將是另 一回事”。3縱然如此，推翻先例在普通法中的司法實踐中也是常 有的事，因為“嚴(yán)格地遵循先例會讓不正義繼續(xù)，更會阻止法律的發(fā) 展”。4丨但是，推翻先例引發(fā)的追溯性問題卻未得到應(yīng)有的討論， 尤其是這種追

3、溯性對法治帶來的挑戰(zhàn)。 由此，筆者將立足于普通法傳 統(tǒng)，探索追溯性造法與法治之間的關(guān)系以確定兩者之間是否存在抵 牾，并由此探索這種情形對我國法治建設(shè)具有的啟發(fā)。從司法實踐的角度來看，普通法的上級法院推翻下級法院的先例 或某個法院推翻自己的先例時，無疑改寫了歷史，必然產(chǎn)生追溯性造 法問題，5因為法院不再以先例評價已經(jīng)發(fā)生的行為，而以行為 發(fā)生之后的法律為依據(jù)。或者說，一旦推翻先例，也就意味著行為發(fā) 生時的法律不再有效，行為人由此形成的預(yù)期也被挫敗，而新先例的 效力又完全超出了行為人的預(yù)期。這種因推翻先例引起的追溯性造法 在普通法中似乎已經(jīng)司空見慣，“在描述性的或歷史性的表述中，上 議院明顯改變了

4、法律卻絲毫沒有引起質(zhì)疑” 。6但實踐上的司空見 慣并不必然在學(xué)理上毫無問題，相反這種追溯性造法會受到法治的責(zé) 難，例如富勒討論法治的八原則時就認為追溯性法律是一種“怪胎”。7哈特給哲學(xué)百科全書寫法哲學(xué)諸問題的詞條時也從法 治的角度批判了追溯性法律，強調(diào)法律不能追溯既往。8基于哈特與富勒在學(xué)界的巨大影響力，追溯性法律與法治相悖的說法也就被 廣泛接受為普遍公理。但仔細分析就會發(fā)現(xiàn)，哈特與富勒從法治的角 度否定追溯性法律時，批判的對象都是追溯性成文法，完全沒有涉及 推翻先例引發(fā)的追溯性造法問題。就國內(nèi)近年關(guān)注追溯性造法的研究而言， 高鴻鈞教授在英國法 的主要特征的長文中認為，只要推翻先例產(chǎn)生的新先例

5、符合憲法的 基本原則就自然具有正當(dāng)性，因為民主本身也必須在憲法和法治的框 架內(nèi)運行。9丨魏治勛教授討論了法官如何將社會情勢和主流價值 納入追溯性造法的實踐中。林彥教授在美國法院如何遵循先例一 文中指出美國聯(lián)邦最高法院基于糾偏的考慮會推翻既往的先例。10丨就上述研究而言，高鴻鈞教授認為只有推翻先例造成的追溯 性造法與憲法原則不產(chǎn)生沖突才具有正當(dāng)性，但他并沒有討論這種造 法行為與法治的確切關(guān)系。魏治勛教授論證的重點是追溯性造法中的“造法”問題，即把其他社會規(guī)范或主流價值轉(zhuǎn)換成為法律的合理性， 也同樣未討論這種“造法”是否與法治真正產(chǎn)生沖突。林彥教授的文 章雖然提到了推翻先例引發(fā)的追溯性造法問題，

6、卻是一筆帶過，沒有 進一步分析，同樣也未涉及其與法治的關(guān)系。質(zhì)言之，既有研究對推 翻先例引發(fā)的追溯性造法問題只有零星的提及， 完全沒有明確討論它 與法治的關(guān)系，因而筆者將聚焦此問題。一、推翻先例實踐中的追溯性造法遵循先例的典型特征是既有案件的判決會成為后來案件的判決 依據(jù)，也就等于說法律先于行為，從而保證了法律的確定性，使行為 人據(jù)此能夠預(yù)測行為的法律后果。 但先例被推翻之后，指引行為人的 法律就不存在了，行為人自然無法形成預(yù)期。盡管法院在行為發(fā)生后 會確定新先例來規(guī)制該行為，卻是法律后于行為，明顯構(gòu)成了追溯性 造法。在普通法的司法實踐中，這種做法是一種常見現(xiàn)象，并在許多 經(jīng)典案件中都得到了印

7、證，例如涉及婚內(nèi)性行為犯罪問題的“女王訴 R案(Reg. v. R ) ”。在英國普通法的先例中，婚內(nèi)性行為向來不會被認定為犯罪， 但 英國上議院1992年判決“女王訴R案”中的婚內(nèi)性行為構(gòu)成強奸罪， 從而推翻了婚內(nèi)強奸免責(zé)的先例。11該案中，丈夫 R和妻子于 1984年8月結(jié)婚，一年后育有一子。1989年10月21日，妻子帶兒 子離開丈夫回到娘家與父母共同生活，并在離開夫家時留了一封提出 離婚的信，事實上她已經(jīng)就離婚問題咨詢過律師。10月23日，丈夫電話告知妻子同意離婚，但直到丈夫被指控時并未采取任何離婚的舉 措。然而在11月12日晚上9點左右，丈夫強行闖入岳父母家中，碰 巧他們都外出，于是

8、試圖強行與妻子發(fā)生性關(guān)系。在這個過程中，丈 夫用雙手按住妻子的脖子對其進行了人身攻擊。被捕后接受警察訊問時，丈夫承認會對此負責(zé)，后來王座法院分別以強奸罪判處其三年監(jiān) 禁和以攻擊他人而判處其18個月監(jiān)禁。丈夫不服該法院判決而上訴 至上議院，后者支持了原審判決。然而，英國法對婚內(nèi)強奸是免責(zé)的，明文記載的先例發(fā)生在1888 年女王訴克拉倫斯(Reg. v. Clare nee )案中首次產(chǎn)生，12丨并在 后來的案件中得到嚴(yán)格遵守?？墒窃撓壤畜w現(xiàn)出的法理，則要追溯 到大法官黑爾(Sir Matthew Hale C.J )1736年在國王訴訟的歷 史一書中的主張：丈夫不可能對他合法的妻子犯下強奸罪，

9、因為通 過相互的婚姻同意和契約，妻子已經(jīng)放棄自己而委身丈夫，而且這種 委身不可撤銷。13但這種法理在現(xiàn)代社會受到了挑戰(zhàn)， 而且1992年上議院在“女王訴R案”中公然推翻了以該法理為根基的先例，對 丈夫?qū)嵤┪唇?jīng)妻子同意的性行為追究了刑事責(zé)任。由此可知，上議院判決顯然推翻了一百年前的先例，這不僅影響了先例的確定性，也引 發(fā)許多新的法律問題，尤其是“上議院在 Reg. v. R中的判決也挑戰(zhàn) 了歐洲人權(quán)公約（ECHR第7條，后者禁止追溯性刑法”。14 該案中的丈夫再次上訴至歐洲人權(quán)法院?！皻W洲人權(quán)法院一致認為此 案的處理并未違反歐洲人權(quán)公約。因此，人權(quán)法院支持了英國上 訴法院的結(jié)論一一根據(jù)刑法強奸犯就是強奸犯，無需考慮其與受害人 的關(guān)系。更為重要的