國有土地使用權出讓合同應屬行政合同

1、國有土地使用權出讓合同應屬行政合同     <P論文摘要國有土地使用權出合同，是指市、縣人民政府土管理部門代表土地所有者國家，作為出讓方與受讓方(土地使用者)按照平等、自愿、有償的原則，對出讓土地的范圍、面積、年限、用途、出讓土地的交付、土地使用權出讓金的繳納、土地開發(fā)建設與利用、土地使用權轉讓、出租、抵押、土地使用權期限屆滿、不可抗力、違約責任等問題友好協(xié)商、達成一致意見后，依法簽訂的書面協(xié)議。行政合同是與民事合同相對而言，它是當事人設立、變更、終止行政權利義務關系的協(xié)議。國有土地使用權出讓合同屬于行政合同，它是土地行政主管部門與相對人協(xié)商，對雙

2、方在土地行政管理中的權利、義務的約定。將國有土地使用權出讓合同規(guī)定為行政合同，利于維護相對人的合法權利，也利于土地行政主管部門行使土地行政管理權。關鍵詞國有土地使用權   行政合同   民事合同國有土地使用權合同是民事合同還是行政合同？理論界對此頗有爭論。本文試從以下三個方面，結合行政合同、民事合同的一般理論和實踐，對國有土地使用權出讓合同的性質加以分析，認為國有土地使用權出讓合同應屬行政合同。一、行政合同與民事合同的區(qū)別行政合同又稱行政契約，是指行政主體為了行使行政職能實現特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他組織，經過協(xié)商，相互意思表示一致所達成的

3、協(xié)議。行政合同具有以下特征：1.行政合同當事人中必須至少有一方是行政主體。一般情況下在行政合同中，一方是從事行政管理、執(zhí)行公務的行政主體，另一方是行政管理相對人，且行政主體處于主導地位并享有一定的行政特權。在特殊的行政合同中，如區(qū)域間行政協(xié)助、協(xié)作合同、行政管理目標責任制合同等，簽約雙方都是行政主體，雙方相對而言，均不享有行政特權。2.行政合同的內容是為公共利益而執(zhí)行公務，具有公益性。行政合同是為履行公法上的權利和義務而簽訂的，如果合同內容只涉及私法上的權利與義務，則應視為民事合同。由于行政合同的公益性決定其內容必須符法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方都無完全的自由處分權。而民事合同不然，根據新合同法第五

4、十二條的規(guī)定，只要民事合同不違反法律、行政法規(guī)的強制規(guī)定，就應合法有效。在這一點，兩者有較大的區(qū)別。3.行政合同以雙方意思表示一致為前提。行政合同屬于雙方行政行為，雙方的行政行為須以雙方意思表示一致為前提。當然，雙方意思表示一致并不等于雙方追求的目的相同，行政主體簽訂行政合同的目的是為了執(zhí)行公務，行政管理相對方則是為了營利。4.在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權，但優(yōu)益權的行使，要受公平、合理、合法等原則的支配，行政主體非因行政管理相對人的過錯而變更或解除合同，給相對人造成財產損失的，應予以補償。5.行政合同受特殊法律規(guī)范調整，實行特定管轄。行政合同的內容除少部分受民商法調

5、整外，總體上是受行政法調整的，行政合同糾紛通常通過行政法的救濟途徑解決。在我國目前尚未建立完善的行政合同法律制度，其糾紛的處理途徑尚未明確，筆者認為，根據行政法原理，應最終通過行政審判解決。從行政合同的特征不難看出。行政合同與民事合同相比，兩者存在著較大的區(qū)別。首先在合同主體方面，行政合同的當事人一方必定是行政主體，另一方是行政管理的相對人。雙方的權利地位是不平等的，是管理與被管理的關系。而民事合同的雙方當事人的法律地位是平等的，一方不得將自己的意志強加給另一方。其次在合同成立的原則方面，行政合同的雙方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和對等。行政主體在行政合同的締結過程中處于優(yōu)先要約的地位，

6、行政管理的相對人如果自愿同行政主體締結合同就意味著要服從它的管理和監(jiān)督，履行某些先合同義務。簽定合同后，即使在具體的合同中未規(guī)定行政特權條款，也應視為其已經就上述內容與行政機關協(xié)商一致。而民事合同，充分保護契約自由，必須以當事人雙方意思表示一致為前提，任何單位和個人不得非法干預。最后在合同履行、變更或解除方面。由于行政合同雙方當事人不具備完全平等的法律地位，行政機關享有行政優(yōu)益權，行政機關可以根據國家行政管理的需要，單方依法變更或解除合同，行政管理的相對人則不享有此種權利。而民事合同，一旦依法成立，對當事人雙方都具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。由上述

7、可見民法中的平等主體、意思表示一致、契約自由等原則并不能完全適用于行政合同，但它們體現出來的基本原則仍是行政合同的精髓之所在，是行政合同區(qū)別于行政命令、行政處罰、行政強制措施等其他行政行為的重要標志。二、國有土地使用權出讓合同具有行政合同的根本特性國有土地使用權出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門代表土地所有者國家，作為出讓方與受讓方(土地使用者)按照平等、自愿、有償的原則，對出讓土地的范圍、面積、年限、用途、出讓土地的交付、土地使用權出讓金的繳納、土地開發(fā)建設與利用、土地使用權轉讓、出租、抵押、土地使用權期限屆滿、不可抗力、違約責任等問題友好協(xié)商、達成一致意見后，依法簽訂的書面協(xié)議。依照

8、我國城市房地產管理法第七條的規(guī)定，土地使用權出讓，是指國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。從法律本質上講，土地使用權出讓是一種行政許可行為，是國家特許某些當事人享有特定地塊的土地使用權的行政行為。根據我國土地管理法及相關規(guī)定，建設單位持建設項目的有關批準文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設用申請，由市、縣人民政府土地行政主管部門會同城市規(guī)劃和建設管理部門、房產管理部門共同擬定出讓方案，按照國務院規(guī)定的批準權限報經批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂國有土地使用權出讓合同。由此可見國有土地使用權出讓合同具有

9、行政合同的根本特性，首先，國有土地使用權出讓合同一方當事人為國家行政機關。市、縣土地行政主管部門具有合同當事人和行政管理者的雙重身份。作為合同一方當事人，市、縣土地行政主管部門應履行合同規(guī)定的義務即提供土地使用權。作為行政管理者，市、縣土地行政主管部門對合同的履行有權進行監(jiān)督，對相對人的違反合同的行為有權進行行政處罰，對相對人沒有按照合同的約定開發(fā)利用土地的，或者改變土地用途的，土地行政主管部門有權進行糾正、處罰甚至無償收回土地使用權。土地行政主管部門和相對人簽訂合同的目的是實施行政管理，明確雙方在行政管理中的權利義務。這符合行政合同的特征。其次，國有土地使用權出讓合同訂后雙方當事人形成的是行

10、政法律關系。行政法律關系和民事法律關系一樣，是法律關系的一種具體形式，行政法律關系和民事法律關系的區(qū)別在于，行政法律關系是指受法律規(guī)范調控的因行使行政權而形成的權利義務關系。從簽訂國有土地使用權出讓合同的土地行政主管部門來看，在合同的簽訂和履行過程中，行使的都是行政權力。 我國土地管理法第八條明確規(guī)定，國務院土地行政主管部門統(tǒng)一負責全國土地的管理和監(jiān)督工作?？h級以上地方人民政府土地行政主管部門的設置及其職責，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據國務院有關規(guī)定確定。由此可見，國務院土地行政主管部門和縣級以上地方人民政府土地行政主管部門的職責就是負責全國土地的管理和監(jiān)督工作，這是行政職責，不是民事權利

11、。進行土地出讓，是行使土地管理權的一種具體形式，簽訂國有土地使用權出讓合同也是市、縣土地行政主管部門的一項行政職責。從簽訂國有土地使用權出讓合同的相對人來說，在簽訂和履行合同中，都是行政相對人。在簽訂合同的過程中，他是行政許可的申請人；在合同的履行過程中，他是國家土地行政管理的相對人。雙方通過合同形成的是行政法律關系。從國有土地使用權出讓合同的內容來看。國有土地使用權出讓合同的內容，基本上都是行政上的權利和義務。國有土地使用權出讓合同第二條中約定，國家對其擁有憲法和法律授予司法管轄權、行政管理權以及其他按中華人民共和國法律規(guī)定由國家行使的權力和社會公眾利益所必需的權益。第十五條規(guī)定，受讓人在按

12、本合同約定支付全部土地使用權出讓金之日起30日內，應持本合同和土地使用權出讓金支付憑證，按規(guī)定向出讓人申請辦理土地登記，領取國有土地使用權證，取得出讓土地使用權。出讓人應在受理土地登記申請之日起30日內，依法為受讓人辦理出讓土地使用權登記，頒發(fā)國有土地使用證。此外，還有許多條款，都是對行政權利義務的約定，民事合同是無法容納這些內容的。再其次，從國有土地使用權出讓合同訂立上看。國有土地使用權出讓合同是按照平等、自愿、有償的原則簽訂。根據國有土地使用權出讓方式的不同，合同的獨立程序分為一般程序和特別程序。特別程序是指以招標拍賣掛牌方式出讓國有土地使用權時訂立合同的程序，包括編制國有土地使用權出讓計

13、劃；擬定出讓地塊的用途、年限、出讓方式、時間和其他條件等方案，報市、縣政府批準后實施；編制招標拍賣掛牌出讓文件；發(fā)布招標、拍賣和掛牌公告；確定標底或低價；編制并公布國有土地使用權出讓計劃，報市、縣政府批準后實施；需要使用土地的單位和個人向市、縣政府土地行政主管部門提出意向用地申請；市、縣政府土地行政主管部門根據出讓范圍選擇出讓方式；制定協(xié)議出讓土地方案；確定協(xié)議出讓地價；意向用地者與市、縣政府土地行政主管部門協(xié)商土地出讓價格，達成協(xié)議；公布協(xié)議結果；根據協(xié)議結果，市、縣政府土地行政主管部門與意向用地者簽訂合同?？梢?，國有土地使用權出讓合同的訂立體現了“意思自治”、“契約自由”、“要約與承諾”，

14、而這些正是民事合同的核心。但是，從出讓合同訂立的程序可知，在出讓合同簽訂之前，市、縣政府土地行政主管部門要會同城市規(guī)劃、建設管理、房產管理部門共同擬定出讓地塊的用途、年限、時間和其他條件等方案，并報同級人民政府批準。對于協(xié)議出讓，受讓方只能在上述方案確定的地塊中選擇，向市、縣政府土地行政主管部門提出意向用地申請。并且，受讓方所能協(xié)商的只是土地出讓金的多少及交付方式。對于招標拍賣掛牌出讓，受讓方也僅能對土地出讓價格有一定的自主權。     三、國有土地使用權出讓合同規(guī)定為行政合同的意義將國有土地使用權出讓合同規(guī)定為行政合同，至少具有以下四個方面的意義：（一

15、） 符合行政管理發(fā)展的趨勢。從行政管理的發(fā)展來看，行政合同的興起經濟社會化程度提高的結果。由于經濟的社會化程度大幅提高，經濟發(fā)展中提出的一些問題，個人沒有能力、也不愿去解決，政府適應社會的需要，自投資或者采取措施鼓勵他人投資解決這些問題，此時，行政合同成為一種行政管理手段。“起初還沒有職業(yè)公務，政府合同在經濟中只占很小部分，政府福利還不存在現在的情形就不一樣了”。我國經濟體制改革的推進促進了行政命令向行政合同方式的轉變農村土地承包合同和全民所有工業(yè)</a企業(yè)承包合同是較早出現的行政合同。對國有土地等資源合理利用和保護是政府的一項職責，在土地出讓過程中，采用行政合同的方式，通過和相對人簽訂

16、合同，明確雙方的權利義務，達到行政管理的目的，比單純的采用行政命令的方式，更易于使當事人接受，易于融洽雙方的關系，更易于使土地行政管理工作得到當事人的支持。（二） 符合國有土地使用權出讓合同的本身特征。我們已經做過分析，國有土地使用權出讓合同實質上就是行政合同?，F在，我們不妨從另一方面來考慮，如果用民事合同的有關規(guī)定來套用國有土地使用權出讓合同，是否合適？僅就糾紛訴訟中的法律適用來說，就不適合。例如，我國合同法第五十二條第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。關于國有土地出讓必須經過招標或拍賣或掛牌的規(guī)定，只是國土資源部的規(guī)章，沒有法律法規(guī)的強制性規(guī)定，在土地管理中，違反了就是違

17、法行為，要受到行政處罰。但是,如果套用民事合同的規(guī)定來規(guī)范國有土地使用權出讓合同，到了審判中，違反該規(guī)定的合同就成了有效合同了，這與行政管理的結果截然相反。就我國土地管理的現實而言，規(guī)章和地方性法規(guī)、政策等占有很大比例，而且，由于土地是一種重要的資源，國家已經把它作為一種宏觀調控的手段，今后在一些緊急情況下，難免通過部門規(guī)章或其他法律規(guī)范甚至政策來調整，到了審判中，這些規(guī)定都失效了嗎？所以，用民事合同的法律來規(guī)范國有土地使用權出讓合同是不行的。應當依照國有土地使用權出讓合同的本質，用行政法律來規(guī)范國有土地使用權出讓合同。 （三） 利于行政管理相對人尋求法律救濟。最高人民法院在2004年1月關于

18、規(guī)范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據該通知，國有土地使用權出讓合同糾紛的案由應當定為土地行政合同糾紛。假如因為國有土地使用權出讓合同產生糾紛，相對人可以依法對相應的土地行政主管部門提起行政訴訟，不存在法律障礙。而且，依照我國行政訴訟的有關規(guī)定，作為被告的行政機關承擔舉證責任，行政相對人只對行政結果承擔舉證責任，從舉證角度來說，有利于維護相對人的權利。在訴訟中的法律適用方面，人民法院以法律、法規(guī)為審判依據，參照規(guī)章，對于合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件可以在裁判文書中引用，這就保持了審判和行政機關執(zhí)法上法律適用上的一致，不會出現法律適用不一的情況。對于在簽訂合同中的有關糾紛，行政相對人還可以依照行政許可法的有關規(guī)定提起行政訴訟和行政賠償。 （四） 便于行政管理機關行使管理職權。在行政合同中，行政機關享有行政優(yōu)益權，有權對相對人履行合同的行為進行監(jiān)督、指揮，有權依照規(guī)定單方面變更或解除合同，對相對人的違約行為有權進行制裁，這樣能發(fā)揮行政管理較民法訴訟更快捷、高效、經濟等優(yōu)勢。這些權力，作為民事合同的當事人是無法享有的。把國有土地使用權出讓合同界定為行政合同，土地行政主管部門可以直接依據合同行使這些行政權力，不必再撇開合同而引用法律來行使這些權力，使簽訂的國有土地使用權出讓合同形同虛設。因此，國有土地是由權出讓合同應屬于