借新還舊貸款存在的風(fēng)險與防范

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上借新還舊貸款存在的風(fēng)險與防范  借新還舊貸款的操作方式，有利于商業(yè)銀行盤活不良貸款，克服了訴訟時效的法律限制，并有可能要求借款人完善或加強擔(dān)保，弱化了即期貸款風(fēng)險。但也在某種程度上掩蓋了信貸資產(chǎn)質(zhì)量的真實狀況，推遲了信貸風(fēng)險的暴露時間，沉淀并累積了信貸風(fēng)險。同時在辦理新貸款的手續(xù)上，還存在著相當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。一、保證項下借新還舊的風(fēng)險及防范 擔(dān)保法的司法解釋三十九條中規(guī)定“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”。因此對借新還舊貸款的保證責(zé)任可以區(qū)別以下情況分別處理：

2、l、在舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對舊貸的保證責(zé)任，保證人承擔(dān)的風(fēng)險和責(zé)任就只是針對新貸款的，較之債務(wù)人按照實際貸款用途使用新貸款產(chǎn)生對保證人的風(fēng)險和責(zé)任要小。比如，債務(wù)人按照實際貸款用途使用新貸款，而不是借新還舊，如資金不能收回，則舊債未了又出新債，保證人要承擔(dān)對舊貸和新貸兩筆貸款的保證責(zé)任。由此，改變貸款用途借新還舊的，即使保證人不知道貸款用途是借新還舊，由于新貸款合同沒有加重保證人的負擔(dān)，不構(gòu)成對保證人的利益的損害，保證合同合法有效。因而，保證人無論是否知曉債權(quán)人與債務(wù)人借新還舊，均應(yīng)承擔(dān)對后一份貸款的保證責(zé)任。從公平的

3、角度看，對保證人也不會有什么不公平的結(jié)果。 2、在舊貸沒有擔(dān)?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當(dāng)事人在借新還舊的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。因為在這種情況下的借新還舊，不僅是債權(quán)人與債務(wù)人串通實際變更主合同的貸款用途未征得保證人的同意，而且保證人承擔(dān)保證的可能是一筆呆（壞）帳。原本就不能收回的貸款，還讓保證人保證，明顯對保證人不公平，讓保證人在這種情況下還要承擔(dān)保證責(zé)任，有違民法上的公平原則。 3、新貸的保證人知道該筆貸款是用于償還舊貸款的，如貸款合同中貸款用途一欄明確寫明是“借新還舊”，或者有證據(jù)證明保證人提供保證時已經(jīng)知曉該筆貸款的真實用途。由于不存在對

4、保證人的欺詐，保證合同合法有效，保證人應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。 在訴訟或仲裁中，保證人主張不知道主合同雙方借新還舊的，應(yīng)就此負舉證責(zé)任。保證人的舉證就是舉主合同這個書證，因為主合同沒有寫明借新還舊，因而應(yīng)認(rèn)定為保證人不知借新還舊。如果商業(yè)銀行或借款入主張保證人知道借新還舊的情況并提供保證的，應(yīng)當(dāng)有商業(yè)銀行或借款人舉證，如不能舉證應(yīng)認(rèn)定保證人不知主合同借新還舊的事實。 4、商業(yè)銀行不直接貸款給原借款人，而是通過貸款給第三人，第三人又將款項周轉(zhuǎn)給原借款人用以清償貸款。這種情況不能因為款項周轉(zhuǎn)給原借款人用以清償貸款，就推斷保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。因為該司法解釋第三十九條規(guī)定適用的是新舊貸款合同的雙方當(dāng)事人是

5、同一情況：貸款人監(jiān)督借款人貸款使用是權(quán)利而不是義務(wù)或職責(zé)，不能讓貸款人為貸款資金流向承擔(dān)不利的法律后果。當(dāng)然，如果確有證據(jù)證明商業(yè)銀行、新借款人、原借款人串通起來，欺騙保證人提供保證的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。比如存在貸款資金始終在商業(yè)銀行控制下，新借款人沒有真實的得到資金等情況。 在借新還舊的保證擔(dān)保中，保證人是否知道貸款用途是借新還舊是關(guān)鍵，如果在借款合同的貸款用途中已注明了借新還舊，保證人已簽字的應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。相反如果只是口頭告知而在借款合同中沒有注明款項的真實用途，而寫作其他，例如流轉(zhuǎn)資金等，則新的保證人將可能不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。商業(yè)銀行在借新還舊時，應(yīng)該堅持城實信用的原則，應(yīng)該告知保證人

6、真實情況，在主合同的貸款用途條款中注明是借新還舊或者流動資金貸款，不應(yīng)該虛構(gòu)貸款用途，防止欺詐的嫌疑。二、抵押擔(dān)保項下借新還舊的風(fēng)險及其防范 借款合同當(dāng)事人協(xié)議借新還舊，因為合同的標(biāo)的作為債的要素已經(jīng)發(fā)生變化，構(gòu)成債的更改，發(fā)生舊債的消滅和新債關(guān)系產(chǎn)生的效果。即原有的貸款債權(quán)消滅，抵押權(quán)也同時消滅。所以應(yīng)防范下列風(fēng)險： l、不重新辦理抵押登記風(fēng)險 借新還舊時仍然把原來的抵押合同作為借新還舊貸款合同的抵押合同，而不重新簽訂抵押合同，更不重新辦理登記的做法，導(dǎo)致新貸款無第二還款來源保障，而成為信用貸款。因此，辦理借新還舊手續(xù)必須重新辦理抵押手續(xù)。 2、惡意抵押風(fēng)險借新還舊時變更抵押物或是以前沒有抵

7、押而在借新還舊時新設(shè)立了抵押。為了保全資產(chǎn)各行在辦理借新還舊時，對以前沒有抵押的或擔(dān)保物不足的，重新設(shè)立了抵押。按照擔(dān)保法司法解釋第六十九條規(guī)定：“債務(wù)人有多個普通債權(quán)的，在清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”在此規(guī)定中，由于對“惡意串通”沒有作進一步的解釋、“部分財產(chǎn)”到底占抵押人全部財產(chǎn)的多大比重也沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，這就在客觀上給法院處理糾紛留下很大的空問，法官具有較大的自由裁量權(quán)，抵押合同是否有效，很大程度上取決于法官的認(rèn)識了。鑒于這一實際情

8、況，要防止構(gòu)成“惡意抵押”。對新貸款將舊貸款的第三人保證更換為借款人自身財產(chǎn)設(shè)定抵押的，務(wù)必注意借款企業(yè)其他債務(wù)的到期情況和擔(dān)保方式，避免構(gòu)成擔(dān)保法司法解釋第六十九條所規(guī)定的“惡意抵押”，被其他債權(quán)人申請撤銷而變成“信用貸款”。 為了防范借新還舊中補辦抵押手續(xù)而出現(xiàn)的風(fēng)險，銀行在辦理借新還舊抵押貸款時應(yīng)從謹(jǐn)慎原則出發(fā)并在操作中注意如下問題。(1)、認(rèn)真分析抵押人資產(chǎn)負債表，對企業(yè)的資產(chǎn)、負債結(jié)構(gòu)狀況仔細研究，合理確定抵押物數(shù)額。一般而言，擬向借款人提供的貸款占借款人資產(chǎn)之比例是多少，則可以要求借款人按此比例提供相應(yīng)的則產(chǎn)作抵押。(2)、對抵押人到期債務(wù)進行審查。在抵押人有多個普通債權(quán)人且這些債

9、務(wù)不到期的情況下，抵押人將大部分資產(chǎn)抵押給一個債權(quán)人并不違法，但在多個債權(quán)人存在且有到期債務(wù)的情況下，抵押行為就受到一定限制。因此，抵押人在設(shè)定抵押時銀行應(yīng)要求客戶出具“到期債務(wù)清單”，一方面，在確定抵押則產(chǎn)時作為參考，即從抵押人的總資產(chǎn)中減去到期債務(wù)，其余份額的財產(chǎn)就可以設(shè)定抵押；另一方面，留作證據(jù)，以備今后發(fā)生糾紛時用以抗辯。(3)、在抵押人設(shè)定抵押物時，應(yīng)要求客戶提供明確具體的抵押物品，在合同中盡可能地將抵押物的名稱、規(guī)格、處所、質(zhì)量、購置時問、價格等相關(guān)內(nèi)容具體化，禁止使用如“全部財產(chǎn)”、“一座樓”之類的模糊性詞語。(4)、當(dāng)?shù)谌颂峁┑盅簱?dān)保時，應(yīng)在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊

10、”字樣，使第三人知道借款的真實用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。 3、抵押在后風(fēng)險 曾經(jīng)有一企業(yè)先后與甲、乙兩家銀行發(fā)生信貸業(yè)務(wù)，均以同一財產(chǎn)抵押，甲銀行存辦理借新還舊時，因原借款抵押而向登記機關(guān)要求撤銷登記，登記機關(guān)撤銷后告訴甲行，由于該企業(yè)的此項財產(chǎn)已抵押給乙銀行，不能重復(fù)抵押而不予以登記。雖然登記機關(guān)不予以登記的做法不合法，但甲銀行的做法是不可取的，首先，甲銀行在企業(yè)沒有擔(dān)保的情況下要求撤銷抵押，使貸款成為信用貸款。其次，按照擔(dān)保法第五十四條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押

11、物登記的先后順序清償：順序相同的，按照債權(quán)比例清償；（二）抵押合同自簽訂之同起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第(一)項規(guī)定清償：未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償?！币约白罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和到擔(dān)保法>若干問題的解釋第七十八條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在后的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔(dān)保債權(quán)的部分受償?！?，甲銀行借新還舊，將本在先的抵押權(quán)變更為在后的抵押權(quán)，從而使乙銀行的債權(quán)優(yōu)先受償，企業(yè)一旦沒有第一還款來源，甲銀行只能待順序存先的抵押權(quán)

12、人實現(xiàn)抵押權(quán)后才能獲得清償。因此，借新還舊一定要查清抵押物的抵押情況，在沒有另外落實新貸擔(dān)保的情況下，一定不能放棄舊貸的擔(dān)保。 4、優(yōu)先權(quán)風(fēng)險 優(yōu)先權(quán)風(fēng)險是因為我國法律規(guī)定了一些權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)而使抵押權(quán)人而臨的風(fēng)險。稅收征收管理法第四十五條第一款規(guī)定，確立了稅權(quán)優(yōu)先的原則，即“納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行”，如果辦理借新還舊時，借款人欠繳稅款，則稅權(quán)要優(yōu)先于重新辦理的抵押權(quán)。商業(yè)銀行在辦理有關(guān)于手續(xù)前應(yīng)該了解借款人的納稅情況，如果存在欠稅情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮是否借新還舊，不能辦理借新還舊的，可給予借款人一定

13、的還款寬限期或者尋求直接處置抵押物。合同法第二百八十六條也確立了建設(shè)工程價款優(yōu)先原則，即“建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”，如果借新還舊系用建設(shè)工程抵押的，應(yīng)查明該建設(shè)工程是否拖欠建設(shè)工程價款以及與該建設(shè)工程相關(guān)的配套費用，如存在拖欠情況，計算抵押率時應(yīng)予以考慮。總之，如不能另行落實抵押手續(xù)的，就不應(yīng)該辦理借新還舊。只要債權(quán)未獲完全清償，抵押權(quán)人就可以就抵押物的交換價值優(yōu)先獲得清償。                     &