跨境并購中的反壟斷與國家安全審查

1、1 資本的博弈 并購與反并購 曹國嶺教授1跨境并購中的反壟斷與國家安全審查核心提示： 隨著全球化的深入發(fā)展及“走出去”戰(zhàn)略的實施，中國企業(yè)越來越多地參與國際市場競爭，我國企業(yè)的跨境并購發(fā)展迅速，參與的跨境并購交易，無論從數(shù)量、規(guī)模還是影響力方面都有重大提升。通常法律手續(xù)之外，對于跨境交易，反壟斷審查與國家安全審查已經(jīng)成為必須慎重評估和遵守的法律程序。其中，由于各國反壟斷法的差異，審查標(biāo)準(zhǔn)迥異導(dǎo)致審查結(jié)果不同，審查時間對交易的成敗也具有決定性影響，從而給跨境并購交易帶來了極大的不確定性；由于缺乏透明的審查標(biāo)準(zhǔn)，國家安全審查有可能東道國推行投資保護主義的工具。本文著重介紹及分析跨境并購中可能會遇到

2、的反壟斷審查制度和國家安全審查制度的對并購交易流程和實質(zhì)的影響，以期幫助我國企業(yè)建立跨境并購的風(fēng)險防范機制應(yīng)對相關(guān)的法律風(fēng)險。2跨境并購中的反壟斷與國家安全審查經(jīng)過改革開放30多年來所積累的實力，中國企業(yè)正越來越積極地主動并自信地參與到國際投資活動。據(jù)統(tǒng)計，2008年到2012年，中國企業(yè)海外并購實現(xiàn)了“五年增五倍”，總投資金額從2008年的103億美元發(fā)展到2012年的652億美元。1如三一重工2012年收購的德國混凝土公司普茨邁斯特，2013年雙匯47億美元收購美國最大豬肉企業(yè)Smithfield，2014年7月聯(lián)想集團旗下私募基金弘毅投資擬作價近9億英鎊(約合95.5億元人民幣)收購英國

3、知名連鎖餐飲品牌PizzaExpress。在交易規(guī)模和影響力不斷擴大的同時，中國企業(yè)的海外并購活動也面臨著越來越大法律風(fēng)險，如2012年美國總統(tǒng)奧巴馬以可能危害美國國家安全為理由，否決三一重工在美國的關(guān)聯(lián)企業(yè)Ralls公司對美風(fēng)電項目投資案;2011年華為公司迫于美方壓力，主動撤銷了向美國外國投資委員會(CFIUS)提交的收購三葉公司(3Leaf)技術(shù)資產(chǎn)的申請，而該交易僅僅價值200萬美金。3跨境并購中的反壟斷與國家安全審查 跨境并購是全球化發(fā)展戰(zhàn)略中的重要一環(huán)，是企業(yè)“外部經(jīng)濟內(nèi)部化”的一種重要形式。并購具有諸多優(yōu)點，如可以幫助企業(yè)快速進(jìn)入目標(biāo)市場，獲得渠道和客戶，可以直接獲得知名品牌和技

4、術(shù)，所以已經(jīng)日益成為跨國公司對外直接投資的一種主要方式。但是，在東道國政府對跨國并購中外國投資者總會有諸多顧慮。幾乎所有國家都會制定監(jiān)管跨境并購的法律、法規(guī)和政策，分別針對外資準(zhǔn)入、外資運營和外資退出三個領(lǐng)域。首先,跨國并購導(dǎo)致的外國投資者進(jìn)入相關(guān)市場，會引發(fā)東道國政府對于該市場競爭秩序的擔(dān)憂。目前各個國家都會通過競爭法或反壟斷法對本國市場經(jīng)濟秩序進(jìn)行嚴(yán)格的保護，而且這種保護的范圍也隨著“效果主義”也在不斷擴大。不少國家反壟斷審查取決于該并購是否對東道國市場產(chǎn)生反競爭效果,而不論交易各方的企業(yè)的國籍。例如，在 2010年,諾基亞西門子收購摩托羅拉的一個業(yè)務(wù)部門就引發(fā)了我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的反壟斷

5、審查，但是該并購中的交易雙方并沒有一家是中國企業(yè)。其次,對東道國企業(yè)的收購導(dǎo)致該企業(yè)資產(chǎn)和現(xiàn)有的客戶資源被外國企業(yè)所占有, 從而會引發(fā)東道國政府對于外國投資者背景和投資意圖的考慮，有時甚至?xí)Σ①彄碛忻褡迤放频钠髽I(yè)產(chǎn)生格外的關(guān)注，如2006年的凱雷收購徐工案以及2009年的可口可樂收購匯源果汁案，都引起了中國社會的廣泛關(guān)注。另外，如果被并購企業(yè)擁有敏感的客戶群體或掌握著某項關(guān)鍵技術(shù)，則該跨國并購可能會接受較為嚴(yán)格的監(jiān)管和審查。4跨境并購中的反壟斷與國家安全審查反壟斷審查對跨境并購的影響1、概述l跨境并購的浪潮，使得相關(guān)市場的集中度達(dá)到了前所未有的程度，并購作為一種優(yōu)勝劣汰的機制，不僅可以進(jìn)行促

6、進(jìn)資源配置，推動經(jīng)濟和技術(shù)進(jìn)步，同時也可能因為經(jīng)濟力量的集中而形成壟斷，產(chǎn)生排除或限制競爭的效果，可能損害消費者福利，甚至危及所在國的經(jīng)濟民主2，因此，為了控制并購可能對市場競爭產(chǎn)生影響，大部分法域的執(zhí)法機構(gòu)都會對達(dá)到一定規(guī)模的跨境并購進(jìn)行反壟斷審查。l各國的反壟斷法都基本包含了“三大支柱”：控制企業(yè)并購，禁止壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位。并購是反壟斷法領(lǐng)域的一個極為重要的概念，美國反托拉斯法稱為“兼并”，德國反對限制競爭法稱為“合并”，歐盟和我國稱為“集中”。反壟斷法領(lǐng)域的并購是指企業(yè)間為了達(dá)到某種經(jīng)濟目的，通過一定的方式和手段形成的資產(chǎn)、人員或者資產(chǎn)及人員的融合。3企業(yè)并購的方式主要包括：狹

7、義上的企業(yè)合并，即吸收合并和新設(shè)合并;取得資產(chǎn);取得股份;建立合營企業(yè);訂立合同;人事合并等。4不管采取何種方式，只要能夠形成企業(yè)之間的控制與被控制的關(guān)系，使得兩者在運營商客觀地成為了一個經(jīng)營實體，就可能屬于反壟斷法中的企業(yè)并購。例如我國2008年8月開始生效的反壟斷法的第二十條采取了列舉的方式，規(guī)定了三種基本的經(jīng)營者集中的方式，包括：經(jīng)營者合并;經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。此外，商務(wù)部有可能認(rèn)為兩個或兩個以上經(jīng)營者共同設(shè)立一個持續(xù)、獨立經(jīng)營的新企業(yè)，構(gòu)成反壟斷法第二十條所稱的經(jīng)營者集

8、中。據(jù)此，除上述所列4種類型以外的交易則不屬于反壟斷法所規(guī)制的“經(jīng)營者集中”。對于并購并購交易的管轄，已經(jīng)從過去的“屬地原則”逐漸過渡到“效果主義”，一項交易即使沒有發(fā)生在某一國領(lǐng)域內(nèi)，但是可能對該國的競爭產(chǎn)生影響，則該國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也可以對該項交易進(jìn)行管轄，“效果主義”給跨境并購的監(jiān)管帶來了重大影響。歐盟、美國等主要司法轄區(qū)的反壟斷規(guī)定也都根據(jù)“效果主義”行使域外管轄的權(quán)力。因此，一項重大的跨境交易往往需要向全球范圍內(nèi)的不同司法轄區(qū)的執(zhí)法機構(gòu)進(jìn)行申報。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于可能產(chǎn)生反競爭效果的企業(yè)并購活動進(jìn)行審查，可能對并購交易的流程和實質(zhì)同時產(chǎn)生重要的影響，值得引起廣大意圖開展跨境并購的中

9、國企業(yè)的重視。5跨境并購中的反壟斷與國家安全審查2、反壟斷審查對跨境并購流程的影響l一項跨境并購交易，是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，包括了篩選目標(biāo)公司、編寫商業(yè)計劃與可行性報告、簽訂合作意向書、談判、合同簽訂、交割和并購整合等諸多步驟，在這環(huán)環(huán)相扣的流程中，如果其中某一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了拖延，都將直接影響到整個并購交易。l對于全球大型的交易來說，交易時間在一定程度上決定了交易的成敗與否，而反壟斷審查制度復(fù)雜的申報前商談程序、申報程序以及并購救濟等制度，都很大程度地影響了并購交易。如Glencore PLC收購礦業(yè)集團Xstrata的交易就是一個典型的例子，在2013年4月中國商務(wù)部終于批準(zhǔn)了該交易，距收到審

10、批申請已有一年多的時間，比歐盟和美國批準(zhǔn)該交易的時間晚了五個月。而更為典型的例子是陽獅與宏盟的合并案，2013年7月28日，陽獅集團(Publicis)與宏盟集團(Ominicom)正式宣布合并，當(dāng)時雙方高層認(rèn)為，交易最快能在5個月內(nèi)，即在去年12月底前完成。而實際上，直到九個月后的2014年5月，在雙方宣布交易失敗的時候，都未能獲得中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的審查結(jié)果。由此可見，反壟斷審查對于并購的流程影響程度之高已經(jīng)到了前所未有的程度。對于跨境并購交易來說，需要充分考慮反壟斷審查對于并購交易的流程的影響。6跨境并購中的反壟斷與國家安全審查2.1、申報方式并購交易流程的影響 申報方式，主要有申報時間

11、和申報的法律效力兩個主要方面，從申報時間來說主要有事前申報和事后申報兩種方式，從法律效力來看主要有強制申報和自愿申報兩種模式。目前，美國、歐盟和我國都采取了事前申報的制度，即達(dá)到法律規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)，需要在并購實施之前向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進(jìn)行申報，在得到批準(zhǔn)之后，并購才能進(jìn)行。事后申報類似于備案制度，即并購?fù)瓿珊笙蛴嘘P(guān)反壟斷執(zhí)法機關(guān)進(jìn)行申報。目前大部分國家和地區(qū)都采取事先申報的模式，只有印度尼西亞、韓國和突尼斯采取事后申報制度。而從法律效力來看，強制申報是指如果達(dá)到了申報標(biāo)準(zhǔn)，并購交易放必須向反壟斷高執(zhí)法機構(gòu)申報;相對地，自愿申報指的是，交易方可以選擇向反壟斷反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報也可以選擇不申報

12、。目前大部分國家都采取了強制申報制度，但也有少數(shù)如英國、澳大利亞鄧法大國家采取了自愿申報制度。7跨境并購中的反壟斷與國家安全審查綜合申報時間和法律效力兩方面，對主要國家的并購申報標(biāo)準(zhǔn)如下表5匯總：8 作為一項系統(tǒng)工程，跨境并購交易需要根據(jù)不同的國家的規(guī)定，去判斷是否需要申報，何時提出申報，避免因為不符合法律規(guī)定而導(dǎo)致整個交易的拖延或者被處罰?？缇巢①徶械姆磯艛嗯c國家安全審查2.2、審查期限對于并購流程的影響l有申報義務(wù)的交易方向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提出申請后，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)需要在一定的期限內(nèi)決定是否批準(zhǔn)這項交易，主要目的是為了盡快結(jié)束交易的不確定狀態(tài)。目前，大部分國家都采取了兩階段的審查程序的模式。

13、l第一階段審查一般時間較短，適用于達(dá)到申報門檻，但明顯能夠通過是指審查標(biāo)準(zhǔn)的并購，此類案件一般可以在第一階段的期限內(nèi)得到批準(zhǔn)。如果在第一階段審查過程中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)無法對交易作出準(zhǔn)確的交易評估，則會啟動第二階段審查。在此階段，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將利用充足的時間去全面和深入地調(diào)查該項交易。各國對于審查期限都有不同的規(guī)定，主要匯總?cè)缦拢?跨境并購中的反壟斷與國家安全審查大部分國家反壟斷法中的調(diào)查程序都有兩個階段的調(diào)查，漫長的調(diào)查程序不僅會增加時間成本、談判成本，還需要提供相關(guān)信息，與執(zhí)法機構(gòu)溝通，接受質(zhì)詢等程序，冗長的審查期限及審查期限的延誤對于跨境并購交易的成本和進(jìn)度都有不可避免的影響，給交易帶來

14、不確定的因素。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的效率也經(jīng)常被交易方所擔(dān)憂，甚至認(rèn)為審查會拖累全球大型交易的進(jìn)度?？缇巢①彽姆磯艛嗌陥筮€會經(jīng)常涉及多個法域申報的情況，也對并購流程及公司的協(xié)調(diào)能力提出了強大的要求。如著名的吉利并購沃爾沃案，2010年3月28日，中國吉利控股集團有限公司與美國福特汽車公司在瑞典哥德堡正式簽署收購福特旗下的沃爾沃汽車公司的協(xié)議，同意以18億美元的價格收購沃爾沃。2010年8月2日，收購順利完成。從3月底簽署收購協(xié)議到8月初該收購正式完成交割，期間有長達(dá)4個多月的等待反壟斷審批的時間。在該項并購中，吉利在中國、美國、歐盟、巴西、加拿大、俄羅斯、南非、烏克蘭和土耳其共8個國家或地區(qū)進(jìn)行了反

15、壟斷申報。10跨境并購中的反壟斷與國家安全審查3、反壟斷審查對跨境并購實質(zhì)的影響3.1、反壟斷審查對于交易架構(gòu)的影響l反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于并購交易進(jìn)行評估之后，存在三種可能：禁止、附條件批準(zhǔn)或批準(zhǔn)。對于附條件批準(zhǔn)的情況來說，其中附加的條件或者義務(wù)被稱為救濟措施，目的是為修正交易，消除可能產(chǎn)生的反競爭效果。救濟措施主要有三種類型：結(jié)構(gòu)救濟，行為救濟和混合救濟。不同的救濟措施都會對整個交易架構(gòu)產(chǎn)生重大的影響。結(jié)構(gòu)救濟主要包括業(yè)務(wù)剝離、資產(chǎn)剝離或者要求轉(zhuǎn)讓股權(quán)或出售知識產(chǎn)權(quán)等。行為救濟可能的類型包括終止排他性協(xié)議、技術(shù)許可等類型?；旌暇葷讣劝Y(jié)構(gòu)救濟又包含行為救濟的措施。l不管采取何種救濟措施，交

16、易方都必須根據(jù)所附條件或者義務(wù)去修改或調(diào)整全部交易文件，不僅包括修改并購主要合同文件，還需要調(diào)整商業(yè)計劃書、可行性報告等內(nèi)部文件中數(shù)據(jù)和參數(shù)重新提交董事會和股東會完成內(nèi)部審批流程，此時還面臨交易被董事或股東否決的情況。這也在一定程度上對交易時間進(jìn)度產(chǎn)生不利影響。11跨境并購中的反壟斷與國家安全審查3.1、反壟斷審查對于交易架構(gòu)的影響l另外值得引起注意的是并購方國有企業(yè)的背景也會對反壟斷實質(zhì)審查帶來一定的影響。如2001年的藍(lán)星集團20億美金收購挪威埃肯(Elkem)公司案。中國藍(lán)星集團隸屬于中國化工集團公司，集團控股藍(lán)星清洗、沈陽化工、星新材料共三家上市公司。鑒于中國藍(lán)星集團為國有企業(yè)，歐盟對

17、這次的收購持有了相當(dāng)?shù)年P(guān)注與調(diào)查，特別還考慮到中國藍(lán)星集團與政府等各方面的因素才做出了同意的決定歐盟對中國政府在協(xié)調(diào)硅材料市場方面發(fā)揮的作用進(jìn)行了調(diào)查。歐盟在經(jīng)過嚴(yán)格的審核之后，批準(zhǔn)了該項交易，歐盟委員會同時認(rèn)為中國政府沒有進(jìn)行市場行為協(xié)調(diào)的跡象，而且即使中國涉足該行業(yè)的所有國有企業(yè)采取一致行動，來自西班牙、德國和美國等國家的同類公司也會保證市場上的充分競爭。其中，歐盟對于國有企業(yè)的理解是“任何一個企業(yè)，只要國家能夠憑借其所有權(quán)、財政參與、章程以及其它規(guī)范企業(yè)活動的規(guī)定，可以直接或者間接行使支配性的影響”。其判斷標(biāo)準(zhǔn)為“如果國家對一個企業(yè)能夠直接或者間接地(1)在企業(yè)注冊資本中占有多數(shù)股份;或

18、者(2)擁有與企業(yè)份額相關(guān)的多數(shù)表決權(quán);或者(3)可以決定企業(yè)的管理機構(gòu)、領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)或者監(jiān)事會一半以上的成員，這就可以推斷，國家對這個企業(yè)能夠行使支配性影響”。12跨境并購中的反壟斷與國家安全審查3.2、 反壟斷審查中信息披露對交易影響 在申報過程中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)會要求當(dāng)事方在申報材料中提供相關(guān)信息，但是同時也可能需要提供給其他政府機構(gòu)，此時可能出現(xiàn)交易信息被披露的情況。如美國證券交易委員會要求企業(yè)向其提供他們送到聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部的各種文件，但是并沒有法律阻止證券交易委員會將收到的信息理解為需要公布的“重大事項”，此時，如果一家試圖參與并購的上市公司收到了反壟斷機執(zhí)法機構(gòu)的信息披露要求，

19、而證券交易委員會將此要求理解為重大事項，則按照美國證券的規(guī)定，該公司必須想美國證券交易委員會提交公開報告，在這種情況下，交易方可能會間接披露其并購計劃或意向，影響交易流程，甚至直接影響股票價格。13跨境并購中的反壟斷與國家安全審查4、 反壟斷審查法律風(fēng)險的防范l跨境并購交易由于其特殊的性質(zhì)以及反壟斷法“效果主義”的擴張適用，交易方需要面對不同法域的執(zhí)法機構(gòu)的監(jiān)管規(guī)制，對于交易流程和交易內(nèi)容的影響，都可能會間接影響甚至決定交易的成功與否，建立反壟斷審查法律風(fēng)險防范機制，可以有效降低反壟斷審查對于交易的影響。l首先，交易方需要盡早聘請專業(yè)的反壟斷法律師參與到整個并購交易活動中。過去，并購交易方往往

20、到了需要申報時，才考慮聘請反壟斷申報律師，此時談判可能已經(jīng)接近尾聲，合同文本以及交易架構(gòu)也早已確定，如果此時發(fā)現(xiàn)了不符合反壟斷審查要求的地方，而不得不進(jìn)行調(diào)整，則可能會重新進(jìn)行部分環(huán)節(jié)的談判，將可能大大拖累交易進(jìn)度。因此，在并購活動初期，如談判或者合同草擬的初期，就聘請專業(yè)的反壟斷律師，了解交易是否需要進(jìn)行申報、事先還是事后申報，如果確認(rèn)需要申報，則反壟斷律師可以與并購律師一起協(xié)作，在早期就對整個交易結(jié)構(gòu)及合同文本進(jìn)行設(shè)計規(guī)劃，使申報材料可以在反壟斷審查的過程中利于執(zhí)法機關(guān)理解，并盡可能快速完成審批推進(jìn)交易進(jìn)度。如在雙匯收購史密斯菲爾德案中，反壟斷律師在合同中加入了“反向分手費”條款，為促成交

21、易大有幫助。如果交易因為反壟斷監(jiān)管的原因而無法完成，史密斯菲爾德將向雙匯支付一筆2.75億美元的分手費8，這相當(dāng)于該交易股本價值的5.9%。反向分手費條款使雙匯在諸多競爭對手中脫穎而出，得到了被并購方股東和高管的信心，對于促成最后的交易具有重大的影響。14跨境并購中的反壟斷與國家安全審查4、 反壟斷審查法律風(fēng)險的防范l另外，充分了解東道國監(jiān)管外資的反壟斷審查中的并購前期備案申報制度和程序，充分了解東道國反壟斷法立法的實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，盡量避免成為其東道國反壟斷法所規(guī)制的對象。l其次，交易方需要對整個交易及審批的時間進(jìn)行充分的考慮。由于時間成本的原因，整個并購交易都被約定的時間節(jié)點所約束。反壟斷審查

22、雖然有法律規(guī)定的期限，但是材料的準(zhǔn)備與案件的受理期限卻沒有明確的期限，這也給整個反壟斷申報的期限帶來了極大的不確定性。交易方應(yīng)充分考慮到上述不確定性，在規(guī)劃時間節(jié)點的過程中，給反壟斷申報留足空間，同時在合同文本中約定反壟斷審批通過作為合同生效條件。l最后，交易方需要對反壟斷審查可能出現(xiàn)的被禁止或附條件批準(zhǔn)的結(jié)果做好充分的應(yīng)對準(zhǔn)備。一旦交易被禁止或者附條件通過，交易方需要及時調(diào)整策略，重新選擇目標(biāo)公司或者根據(jù)條件修改交易架構(gòu)和相關(guān)的文本，爭取將審查結(jié)果的不利影響降低。l總之，跨境并購交易中會面臨各種各樣的法律問題，反壟斷審查只是諸多法律問題中的一個，但其會對并購流程以及并購的內(nèi)容產(chǎn)生諸多影響。交

23、易方應(yīng)當(dāng)組織有經(jīng)驗的并購團隊，聘請專業(yè)的律師可以大大減少法律風(fēng)險的概率。15跨境并購中的反壟斷與國家安全審查國家安全審查對跨境并購的影響1、概述l跨境并購不僅需要面對反壟斷審查，如果涉及到敏感的行業(yè)，還可能需要進(jìn)行國家安全審查。國家安全審查是指國家為了對外國的資本進(jìn)行有效的監(jiān)督管理，由執(zhí)法機關(guān)跟一定標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)缇巢①徶锌赡苡绊憞野踩囊蛩剡M(jìn)行考察，從而決定是否允許外資進(jìn)入的制度。國家安全是從國家生存和發(fā)展的角度來審視它面對的現(xiàn)實威脅和可預(yù)見的挑戰(zhàn)，這一概念強調(diào)是國家利益不受損害。l對跨境并購進(jìn)行國家安全審查是世界上許多國家都有的制度。以美國為例，雖然美國歷來主張投資開放，但其也格外注意國家

24、安全與外國投資兩者間關(guān)系。形成了美國最新的外資并購國家安全審查法2007 年外商投資與國家安全法案( FINSA)及其實施細(xì)則外國人合并、收購和接管規(guī)定第三修訂草案。國外投資委員(CFIUS)負(fù)責(zé)國家安全審查，是外國公司并購美國企業(yè)時，對交易進(jìn)行國家安全審查的重要機構(gòu)。此外，加拿大，日本等國也制定了相應(yīng)的國家安全審查制度。16跨境并購中的反壟斷與國家安全審查l在吸引外資來華投資的同時，我國企業(yè)“走出去”進(jìn)行跨境并購也日益頻繁，同時，中國企業(yè)越來越多地面臨外國的國家安全審查制度所帶來的困擾。尤其是國有企業(yè)對于跨境并購中的“政治利益法律化、法律問題泛政治化”的問題，有必要在跨境并購籌備的初期就做好

25、應(yīng)對措施。境外經(jīng)常出現(xiàn)蓄意刁難中國國有企業(yè)的情況，有時甚至對跨境并購設(shè)置障礙。如2005 年的中海油并購優(yōu)尼科案、聯(lián)想并購 IBM 案都接受了國家安全審查中的強制調(diào)查。2011年華為公司迫于美方壓力，主動撤銷了向美國外國投資委員會(CFIUS)提交的收購三葉公司(3Leaf)技術(shù)資產(chǎn)的申請，該交易僅僅價值200萬美金;2012年美國總統(tǒng)奧巴馬以可能危害美國國家安全為理由，否決三一重工在美國的關(guān)聯(lián)企業(yè)Ralls公司對美風(fēng)電項目投資案。外國的安全制度已成為中國企業(yè)投資的主要障礙之一，如果并購交易被認(rèn)為可能對國家安全造成重大影響，將會要求交易當(dāng)事人終止交易，或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，消

26、除并購行為對國家安全的影響，故特別值得中國企業(yè)高度關(guān)注。17跨境并購中的反壟斷與國家安全審查2、國家安全審查對跨境并購流程的影響l首先，強制調(diào)查程序會打亂并購計劃及戰(zhàn)略部署。以美國為例，只要是由被外國政府控制或者代表外國政府利益的實體進(jìn)行的并購交易,都應(yīng)接受由CFIUS 實施的強制調(diào)查。 如，“中海油并購案”、“聯(lián)想并購IBM 案”都接受了強制調(diào)查。2005年，優(yōu)尼科由于財務(wù)危機向投資者發(fā)出要約收購邀請，當(dāng)時中海油與雪佛龍參與競購，中海油價格略高，但是雪佛龍的并購經(jīng)驗豐富，當(dāng)相持不下的時候，雪佛龍開始將靠近政治。共和黨議員就擬議收購案要求美國總統(tǒng)基于國家能源安全考慮，由CFIUS對此案展開調(diào)查

27、。國防部質(zhì)疑可能中國會掌握“空洞”技術(shù)，掩蓋深海武器試驗。l其次，同反壟斷審查一樣，國家安全審查也需要占用相當(dāng)長的審查時間，為交易帶來不可預(yù)測性。如我國，中國的國家安全審查期限分為一般性審查和特別審查兩個階段，未能通過一般性審查的并購交易，將進(jìn)入特別審查階段，其中一般性審查期限為30個工作日，特別審查程序期限為60個工作日。審查期限過長，都會拉長整個交易流程，帶來極大地不確定性。再如上述中海油案，當(dāng)時美國參議院通過一項修正案，規(guī)定凡是外國政府控制的公司在美國收購，必須由國務(wù)卿向國會提交報告，其他政府部門在30天后才可以審核該報告，同時美國能源部、國防部和國土安全部，可以對中國能源需求造成的影響

28、進(jìn)行為期120天的審查，在完成該審查后至少三個星期后，CFIUS才能向美國總統(tǒng)提交建議。中海油面對苛刻的審查要求，不得不放棄了收購。再如中鋁并購力拓案，中鋁失敗的主要原因在于澳大利亞政界和輿論對大型資源企業(yè)被公國國有企業(yè)參股帶有強烈的危機感，于是政府利用了延長特別審批期限使得力拓公司贏得了市場機會，同時化解了財務(wù)危機，最終導(dǎo)致中鋁在該并購案中失去了機會。18跨境并購中的反壟斷與國家安全審查3、國家安全審查對跨境并購實質(zhì)的影響l如果并購交易被認(rèn)為可能對國家安全造成重大影響，可能會要求交易方終止交易，或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，消除并購行為對國家安全的影響，這將對交易本身最實質(zhì)的影響。

29、l其次，若一項交易在某一國引起了國家安全審查，則有可能波及到交易方在他國的交易，觸發(fā)所在國啟動國家安全審查。一個國家啟動審查，將很有可能連鎖帶動其他國家啟動相應(yīng)的審查機制。l另外，國家安全審查會導(dǎo)致交易文件簽署到交割之間的等待期變長，這可能會導(dǎo)致無法交割的局面?，F(xiàn)代并購的管理異常精細(xì)，交易流程環(huán)環(huán)相扣。簽署交易文件的時候，估值依據(jù)來自于財務(wù)數(shù)據(jù)，如果等待期過長，財務(wù)數(shù)據(jù)早已發(fā)生變化，交割時的估值基礎(chǔ)可能是很久之前的財務(wù)數(shù)據(jù)，同時參與談判的人員也可能發(fā)生變化，如果此時市場環(huán)境發(fā)生波動，則可能引發(fā)爭議，甚至導(dǎo)致交易失敗。l最后，如果一項交易因國家安全審查被禁止或要求采取消除并購行為對國家安全影響的

30、措施，交易方聲譽和公司形象將很會受到重大影響，背負(fù)著曾經(jīng)接受過國家安全審查的公司，在日后的交易過程中，可能更容易引發(fā)國家安全審查制度。19跨境并購中的反壟斷與國家安全審查4、國家安全審查法律風(fēng)險的防范l建立安全審查法律風(fēng)險防范機制，降低對跨境并購的流程及實質(zhì)的影響，值得中國企業(yè)借鑒的方式有如下幾種：l首先，建議主動游說當(dāng)?shù)卣?，積極應(yīng)對國家安全審查。游說在外國是十分常見的現(xiàn)象，是商業(yè)主體和其他機構(gòu)表達(dá)自身意見的一種合理方式。因此,如果國內(nèi)企業(yè)與專業(yè)的顧問咨詢公司建立合作，將有益于交易方和監(jiān)管者互相增加信任。例如,在 2004 年聯(lián)想對 IBM 的個人電腦業(yè)務(wù)進(jìn)行并購時，就聘請了世界知名的咨詢公

31、司麥肯錫管理咨詢公司作為并購顧問,幫助其完成并購策略的設(shè)計和實施。l其次，通過政府高層之間對話來施加影響力，也是一種行之有效的手段。例如，在剛剛結(jié)束第六輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話成果，就提及了美國國家安全審查。在成果清單中，美方承諾(CFIUS)對其審查的每一項交易，不論其來源地，使用相同的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。美方將提高程序透明度，同時CFIUS對每一項交易的審查，不論該交易相關(guān)的特定事實或情況如何，關(guān)注交易本身是否引起國家安全關(guān)切，而不是更廣泛的經(jīng)濟或政策關(guān)切。當(dāng)一項交易引起國家安全風(fēng)險時，CFIUS將盡可能迅速地解決，包括在可能的情況下，通過采取有針對性的緩和措施，而不是禁止交易。CFIUS在其公開的指

32、南和年度報告中，盡最大可能闡述其所審查的交易帶來國家安全關(guān)切的案例，以及其認(rèn)為的交易對美國國家安全或關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施帶來的負(fù)面影響。中美雙方承諾繼續(xù)就美國的外國投資審查程序中的概念進(jìn)行討論和解釋。美方對國家安全審查制度的細(xì)節(jié)方面的承諾，將在一定程度上對中國企業(yè)的跨境并購活動帶來利好。20跨境并購中的反壟斷與國家安全審查東道國國內(nèi)法的規(guī)制主要是由基于其國家主權(quán)，以及其競爭、國家安全、貿(mào)易或金融等政策法規(guī)對跨境并購所進(jìn)行的監(jiān)管，屬于內(nèi)國法規(guī)制。除了依靠東道國國內(nèi)的法律規(guī)制和監(jiān)管外，還因為會涉及不同國家的經(jīng)濟主權(quán)，涉及不同利益的博棄，此時可能會導(dǎo)致不同國家之間產(chǎn)生利益沖突9，不同國家或地區(qū)之間監(jiān)管沖突則

33、不可避免。通常法律程序之外，對于跨境交易，反壟斷審查與國家安全審查已經(jīng)成為必須慎重評估和遵守的法律程序。能否合理應(yīng)對反壟斷審查和國家安全審查，已經(jīng)成為決定中國企業(yè)對外投資成敗的關(guān)鍵因素。熟悉、遵從東道國的反壟斷審查及國家安全審查，并且相應(yīng)地選擇和調(diào)整具體的投資商業(yè)安排，是中國企業(yè)順利完成跨境并購、規(guī)避投資風(fēng)險所必須從事的工作。各國反壟斷法審查標(biāo)準(zhǔn)迥異，給跨境并購交易帶來了極大的不確定性，審查時間對交易的成敗也具有決定性影響;同時，由于缺乏透明的審查標(biāo)準(zhǔn)，國家安全審查有可能東道國推行投資保護主義的工具。熟悉東道國國內(nèi)法，同時積極準(zhǔn)備應(yīng)對可能發(fā)生的反壟斷審查和國家安全審查，并且盡可能在交易的早期階

34、段就聘用專業(yè)的反壟斷律師提供咨詢分析，都會大大降低跨境并購交易中可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險。21跨境并購中的反壟斷與國家安全審查附錄：主要司法管轄區(qū)域反壟斷審查要點一、美國l【申報類型】：強制申報l【申報門檻】：需要滿足商業(yè)測試、并購方規(guī)模測試(介于7090萬到2億8360萬美金之間)和交易額測試且不屬于豁免。l【審查期限】：第一階段的初始審批等待時間為30天，在此期間美政府會基于提交的審批資料決定是否需要進(jìn)行調(diào)查。如美政府決定不進(jìn)行調(diào)查，則可能在30天期滿前就終止等待、審批通過。如決定要進(jìn)行調(diào)查，則進(jìn)入第二階段，屆時美政府可能會要求補充額外的信息和資料(“二次要求”，Second Request)，

35、此時審批等待期限可以延長。在“二次要求”期間，政府將決定是否將該交易提交法庭、尋求禁止令，來阻止交易完成。l【實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)】：交易是否實質(zhì)地減少了減少了競爭或者可能導(dǎo)致壟斷。l【責(zé)任】：如果執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為構(gòu)成壟斷，將每日罰款16,000美金;強制剝離。l【備注】：特殊行業(yè)可能適用某類規(guī)則，如電信行業(yè)和銀行業(yè)。22跨境并購中的反壟斷與國家安全審查二、歐盟l【申報類型】：強制申報l【申報門檻】：所有有關(guān)企業(yè)在全球范圍內(nèi)的年總營業(yè)額之和超過50億歐元，且有關(guān)企業(yè)中至少有兩家企業(yè)在歐共體內(nèi)的年營業(yè)額均各自超過2.5億歐元的并購即屬于“具有歐共體影響”的并購，除非有關(guān)企業(yè)中每一個企業(yè)在歐共體內(nèi)年營業(yè)額的三

36、分之二以上，都是在相同的一個成員國中實現(xiàn)的。如企業(yè)并購不符合上述規(guī)定，則以下情況也視為“具有歐共體影響”的并購：a.所有有關(guān)企業(yè)在全球范圍內(nèi)的年總營業(yè)額之和超過25億歐元;b.在至少3個成員國的每一個中，所有有關(guān)企業(yè)的年總營業(yè)額之和超過1億歐元;c. 有關(guān)企業(yè)中至少有兩家企業(yè)在b中所指的至少3個成員國的每一個中的年營業(yè)額均各自超過2500萬歐元;而且d.有關(guān)企業(yè)中至少有兩家企業(yè)在歐共體內(nèi)的年營業(yè)額均各自超過1億歐元。同時符合上述四個條件的集中即屬于“歐共體影響”的并購，除非有關(guān)企業(yè)中每一家企業(yè)歐共體內(nèi)年營業(yè)額的2/3以上，都是在相同的一個成員國中實現(xiàn)的。l【審查期限】：第一階段審查：歐委會應(yīng)該

37、在收到信息完整申報材料之后第二天起的25個工作日內(nèi)，進(jìn)行第一階段的審查。在歐委會收到相關(guān)成員國的有關(guān)管轄權(quán)異議的通知或當(dāng)事方作出修改承諾的情況下，可以延長到35個工作日。第一階段審查應(yīng)該按照以下標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，并根據(jù)情況做出相應(yīng)決定。第二階段：從歐委會做出進(jìn)一步審查的決定之日第二天起算，審查期限為90個工作日;在當(dāng)事方請求或歐委會要求并經(jīng)當(dāng)事方同意的情況下，可延長20個工作日;如果企業(yè)在第54個工作日之后提出補救方案，則應(yīng)延長15個工作日。概言之，第二階段的審查時間可以根據(jù)情況，延長到105日或125個工作日。l【實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)】：并購如果在共同市場或其大部分將“嚴(yán)重妨礙有效競爭”(significa

38、ntly impedeseffective competition, SIEC)，特別是通過產(chǎn)生或加強市場支配地位的形式，將被宣布與共同市場不相容。l【責(zé)任】：未申報或早于批準(zhǔn)前完成交易的，將可能被處以10%營業(yè)收入的罰款。提供信息不準(zhǔn)確，不完整或者提供誤導(dǎo)信息的，將根據(jù)情況處以最高1%營業(yè)收入的罰款。未能履行決定中附加條件或義務(wù)將處以10%營業(yè)收入的罰款。歐盟委員會還可能撤銷已經(jīng)生效的批準(zhǔn)決定或者命令分拆或其它措施。l【備注】：對于涉及銀行和保險機構(gòu)的并購將有特別的申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。23跨境并購中的反壟斷與國家安全審查三、英國l【申報類型】：自愿申報l【申報門檻】: 企業(yè)在英國的營業(yè)額超過7千萬英鎊或者和合并后的供給份額占到25%以上。l【審查期限】：