民事法律關(guān)系與民事法律行為

1、民法學(xué)第一編民法總則第一章導(dǎo)論第一節(jié)民法的概念一、民法是私法公法和私法是法律最差不多的分類。公法與私法各自所調(diào)整的法律關(guān)系不同。規(guī)范人們之間平等的、自主關(guān)系的法律為私法（國家也能夠出現(xiàn)在私法關(guān)系中，但這時國家是以非公權(quán)的身份出現(xiàn)）；規(guī)范其中一方為國家的、單向的、治理與服從關(guān)系的法律為公法。公法和私法適用的法律效果不同。如刑事訴訟法規(guī)定：在刑事訴訟中，代理人不得協(xié)助犯罪嫌疑人偽造證據(jù)。民法通則規(guī)定：代理人不得同時代理雙方當(dāng)事人。這兩種規(guī)定從形式上看，差不多上禁止性的規(guī)定，但違反的結(jié)果卻不同。違反了前者的規(guī)定，國家要予以追究，要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。而違反了后者的規(guī)定，則只需承擔(dān)民事上的損害賠償責(zé)任（

2、且責(zé)任承擔(dān)與否仍取得當(dāng)事人的意思）。私法和公法的區(qū)分，除了有理論上歸類、研究的方便外，在救濟程序上也有所區(qū)不。在我國，一般來講，私法爭議（民事、經(jīng)濟案件）直接由法院依民事訴訟法處理，而公法爭議則由行政機關(guān)處理或者由法院依刑事訴訟法、行政訴訟法處理。公法和私法是相互制約、互為補充的關(guān)系：公法用以防止私權(quán)的濫用，私法則用以限制公權(quán)的無限擴大。民法是最典型的私法。在民商分立國家，私法包括民法和商法，如法國、德國。在民商合一國家，民法和私法具有同等含義。我國沒有獨立的商法典，采取的是民商合一的體制。因此，“民法”，從最廣義的含義上講，就等同于私法。 本書以下所稱的“民法”，若無特不講明，取其廣義。民法

3、通則第二條規(guī)定了我國民法的調(diào)整對象：民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間以及他們相互之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。這是在現(xiàn)行法上確認我國民法私法屬性的規(guī)定。二、民法的歷史學(xué)者考證，漢語中“民法”那個詞來自日本，日語中“民法”那個詞則是從歐洲語言中翻譯來的。 至于具體是哪種語言，有不同意見。有人認為是荷蘭語，有人認為是法語等。見王利明等：法學(xué)新論，中國政法大學(xué)出版社，1986年，第1-2頁。民法，在英語中與之差不多相對應(yīng)的詞為civil law，法語里為droit civil，德語里為Burgerliches Recht，民法的歷史可追溯到羅馬法上的市民法（jus civil）。大陸法系中民法典的制

4、定，直接參照了羅馬法律匯編“民法大全”?！懊穹ù笕笔橇_馬帝國皇帝查士丁尼從公元527年開始組織匯編、整理源遠流長的羅馬法的成果。早在公元前450年，羅馬共和國就制定頒布了十二銅表法，該法的大部分條文差不多上調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范。十二銅表法的直接源頭確實是古羅馬的萬民法和市民法。以現(xiàn)在的法學(xué)分類標準來看，“民法大全”只是一部龐雜的、不成體系的甚至實體法和程序法不分、公法私法不分的法律匯編。以“民法大全”為代表的羅馬法對后諸多法律部門都有深刻阻礙，但其中最深刻的，當(dāng)數(shù)其民法規(guī)范。大陸法系中阻礙深遠的法國民法典和德國民法典便差不多上在羅馬法的基礎(chǔ)上制定的。近現(xiàn)代民法的要緊概念、差不多制度大都來自羅馬

5、法。民法真正的繁榮興盛始于1804年法國民法典和1896年的德國民法典。學(xué)者稱這兩部民法所代表的是近代民法。近代民法強調(diào)抽象的人格、形式上的平等和絕對的私法自治。20世紀以來，社會關(guān)系發(fā)生了巨大的變化，這兩部民法所代表的民法模式也發(fā)生的轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變總的趨勢就法律變得更貼近實際生活，更注重對個體的愛護，更強調(diào)實質(zhì)的平等。第二節(jié)民法的差不多原則差不多原則（General rule or General principle），指法律上那些統(tǒng)領(lǐng)全法的規(guī)范。這些規(guī)范要緊用來引導(dǎo)對法律的理解，有時候也被直接作為裁判的規(guī)則或行為的準則而被引用。在民法典上規(guī)定差不多原則，始于瑞士民法典。其他大陸法系國家如法

6、、德在制定民法典時盡管沒有規(guī)定差不多原則，但其學(xué)講判例仍然承認其存在。日本民法典于制定時未規(guī)定差不多原則，但1947年修訂時，增加了差不多原則的條款（第一條）：（1）私權(quán)應(yīng)服從公共福利；（2）行使權(quán)利及履行義務(wù)時，應(yīng)恪受信義，老實實行；（3）不許濫用權(quán)利。我國民法通則要緊規(guī)定了以下幾項差不多原則：一、自愿原則1、自愿的含義自愿原則，又稱意思自治原則或者私法自治原則，指民事主體有決定自己行動的自由，有權(quán)依照自己的意志取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。民法通則規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則（第四條）。這是自愿原則的規(guī)范基礎(chǔ)。自愿原則在合同法上體現(xiàn)得尤其明顯。具體而言，只要不違反法律的強制性規(guī)定，當(dāng)事人在明辨利弊

7、的基礎(chǔ)上達一致（合意），即能夠使他們之間的合同具具有法律效力，受到法律愛護。當(dāng)事人能夠自主決定是否訂立合同，自主決定合同的內(nèi)容，自主決定合同的形式，自主選擇合同的相對方，自主選擇他方違約后自己的救濟方式等等。什么是自愿？當(dāng)事人面臨做或者不做（do it or not）的選擇是不是自愿？有一些不情愿，但又迫不得已是不是自愿？這些問題不行一言以蔽之，但至少講明“自愿”二字本身能夠有不同的理解。這種現(xiàn)象上升到哲學(xué)高度，能夠稱為形式的自愿和實質(zhì)的自愿。從自愿原則的進展史來看，近代民法中規(guī)定的自愿原則比較絕對、僵化，忽視了當(dāng)事人之間經(jīng)濟地位上可能存在的不平等以及這種不平等所可能產(chǎn)生的不公平。20世紀以后

8、，隨著社會經(jīng)濟的進展，法律主體經(jīng)濟地位的分化，自愿原則受到了限制。這種限制和政府在經(jīng)濟進展中施加干預(yù)的性質(zhì)是相同的。2、自愿原則的意義民法，是將經(jīng)濟關(guān)系直接翻譯為法律原則，是把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來的產(chǎn)物。自愿原則是個人主義、平等觀念的體現(xiàn)，直接反映了市場經(jīng)濟的要求。盡管世界經(jīng)濟進展到現(xiàn)在，各國政府對經(jīng)濟的干預(yù)日益加強，但自由市場經(jīng)濟仍然是各國經(jīng)濟的基石。故民法上自愿原則仍然是民法最重要的原則。3、自愿原則的功能自愿原則的要緊功能在于：首先，保障當(dāng)事人以民事權(quán)利對抗非正當(dāng)行使的國家權(quán)利。國家權(quán)利之行使，以法律有明文規(guī)定為限度。其次，保障當(dāng)事人的自由意志不受

9、來自他人的非法干預(yù)。4、法律對自愿原則的限制法律的一項重要功能是發(fā)揮行為規(guī)范的作用，指引當(dāng)事人的行為。民法作為規(guī)范人應(yīng)當(dāng)如何行為的法律，在使用人“能夠”如此或那樣行為的用語時，乃是完全貫徹了自愿原則，充分尊重當(dāng)事人的自由意志。但有時民法也使用人“應(yīng)當(dāng)”如此或那樣行為的用語。從最廣義的角度上講，這些規(guī)定便是對自愿原則的限制。這種限制在民法的各個部分都有體現(xiàn)。例如：法律規(guī)定，被繼承人在處分自己的遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)為未出生的胎兒保留必要的份額，這是對遺產(chǎn)處分自由的限制；法律規(guī)定承租人對所承租的房屋享有優(yōu)先購買權(quán)，這是對房屋所有人處分自己房屋自由的限制；法律規(guī)定，融資租賃合同，要以書面的形式訂立，這是對當(dāng)事

10、人選擇合同形式自由的限制；法律規(guī)定，免除對造成他人人身損害責(zé)任的條款和免除因有意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失責(zé)任的條款無效，這是對當(dāng)事人決定合同內(nèi)容自由的限制；法律規(guī)定，要按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的原則處理相鄰關(guān)系的規(guī)定，這是對不動產(chǎn)所有權(quán)人或占有人權(quán)利的限制。法律對自愿原則進行限制是特不必要的。甚至我們應(yīng)當(dāng)認為，這些規(guī)范確實是自愿原則本身應(yīng)有的含義。二、老實信用原則1、老實信用原則的概念老實信用是一切正當(dāng)社會行為所應(yīng)遵守的道德準則。它強調(diào)人在行為時應(yīng)講究信用、恪守諾言、老實不欺，在不損害他人和社會合法權(quán)利的前提下追求自己的利益。老實信用是道德信念的差不多要求。將老實信用上升為

11、差不多原則，最早見于瑞士民法典，該法規(guī)定：任何人都必須老實信用地行使其權(quán)利并履行其義務(wù)，明顯地濫用權(quán)利，不受法律愛護。法國民法典和德國民法典也都在具體條文中設(shè)有關(guān)于老實信用的規(guī)定。2、老實信用原則的功能老實信用原則具有如下功能：第一，指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)。這是老實信用原則作為行為規(guī)范所具有的作用，它要求當(dāng)事人應(yīng)以老實、善意從事民事活動。與此相聯(lián)系的，當(dāng)當(dāng)事人對某項法律行為的性質(zhì)和意義發(fā)生產(chǎn)生分歧時，應(yīng)依老實信用原則加以解釋、評價和補充。第二，解釋、修正和補充法律。當(dāng)法律條文含義模糊或明顯有失公平或存在漏洞時，應(yīng)依老實信用原則加以解釋、修正和補充。3、老實信用原則的適用老實信用原則是法官

12、通過自由裁量加以貫徹的。我國法律沒有明文給予法官自由裁量權(quán)，但也沒有明文加以否定。實際上，法律不可能事無巨細、面面俱到，法官在裁判時總會遇到“無法可依”的情況，這就需要參照國家政策 民法通則第6條規(guī)定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。、其他法律、參照有關(guān)判例、依照法官的經(jīng)驗和智識加以裁量。關(guān)于法官的裁量，瑞士民法典的規(guī)定值得借鑒：凡本法在文字上或解釋上有相應(yīng)的任何法律問題，均適用本法。如本法無相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)慣例；如無慣例時，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判。在前款情況下，法官應(yīng)依據(jù)通過實踐確定學(xué)理和慣例（第1條）。具體講來，法官運用自由裁量適用老實信用原則時應(yīng)

13、當(dāng)注意以下幾點：（1）關(guān)于有關(guān)案件法律有具體規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用該具體規(guī)定，而不能直接適用老實信用原則。在法律適用上有“禁止向一般條款躲避”的規(guī)則：法律必須具有可執(zhí)行性，為此人們進展出了一系列的具體規(guī)則和一整套的個不制度，法院在處理民事案件時因此應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用法律上的具體的、個不的、有針對性的制度。除非法律的具體規(guī)定明顯的不公平合理，不能用老實信用原則代替法律的具體規(guī)定。（2）在存在法律漏洞時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用類推適用等補充漏洞的方法，只有在類推適用等方法不能解決時，才能適用老實信用原則。例如，我國合同法規(guī)定：本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并能夠參照本法分則或者其他法律

14、最相類似的規(guī)定（第124條）。（3）老實信用原則屬于強行性的法律規(guī)范，不同意當(dāng)事人以約定排除或限制其適用。例如，當(dāng)事人約定的合同條款違背老實信用原則或當(dāng)事人以特不約定排除老實信用原則的適用，該條款或特不約定都因此無效。 國際商事合同通則第1.7條規(guī)定：每一方當(dāng)事人在國際貿(mào)易交易中應(yīng)依據(jù)老實信用和公平交易的原則行事。當(dāng)事人各方不得排除或限制此項義務(wù)。在仲裁或者訴訟中，縱然當(dāng)事人沒有主動援引老實信用原則，仲裁庭或者法院也應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動予以適用。 以上三點同樣適用于其他民法差不多原則。三、公序良俗原則1、公序良俗原則的概念公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡稱。民事行為除了不得違反法律的禁止性規(guī)定外，還

15、不得違反一般觀念上的公共秩序和社會的善良風(fēng)俗。這一原則在現(xiàn)行法上的依照是民法通則第7條的規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益。另外，民法通則第58條規(guī)定：民事行為違反公共利益的無效。合同法也規(guī)定：當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益（第7條）。2、公序良俗原則的功能公序良俗原則是和“法無明文禁止皆自由” 例如，1789年法國的的人權(quán)宣言明文規(guī)定：法律只能禁止有害于社會的行為；凡是法律不禁止的，差不多上許可的（第5條）。這一經(jīng)典的一般法律原則是相互補充的關(guān)系。一般情況下，應(yīng)當(dāng)有不禁止確實是合法的推定人因此能夠為任何不為

16、法律所禁止的行為，但這項推定并非絕對，我國法律要求任何人在行為時至少要遵守公共秩序，符合一般的道德規(guī)范。能夠如此講：在我國，并不是一切不被禁止的情況都能夠做，但也不是只有法律明文許可的才能夠去做。由于立法者立法時不可能預(yù)見一切損害社會公共利益和道德秩序的行為而預(yù)先做出規(guī)定，為了愛護這兩項利益（社會公共利益和道德秩序），設(shè)立公序良俗原則，能夠?qū)ｉT好地彌補現(xiàn)行法規(guī)定的不足。3、公序良俗原則的內(nèi)容公序良俗原則在我國民法通則中體現(xiàn)為“公共利益”、“經(jīng)濟秩序”和“社會公德”等用語。這些用語并沒有特不限定的含義，內(nèi)容比較模糊。在中國，到目前為止，因無法可依而正確引用了公序良俗原則的案例仍然專門少。實踐中，

17、專門多情況難以簡單地一概而論，例如，與他人同居，明顯是違反一般道德的行為，然而否違反社會公德可能還不一定。這一原則需要法官通過自由裁量來具體實施，而在我國傾向于限制法官自由裁量的司法體制下，直接依據(jù)公序良俗原則而不是法律的具體規(guī)定作出判決往往專門難得到認可。在實體法沒有明確禁止的情況下，法院專門難以某項協(xié)議與公共利益和社會公德相抵觸為理由而否定其效力，除非能拿出強有力的論證表明該協(xié)議違反了差不多的道德觀念，或者表明該協(xié)議的實施會危害社會組織的完整性。第三節(jié)民法的淵源民法的淵源，指民法規(guī)范表現(xiàn)和存在的形式。我國民法淵源有以下幾種：一、中華人民共和國民法通則民法通則于1986年4月2日通過，于19

18、87年1月1日起施行。民法通則是建國以來第一個比較系統(tǒng)、全面的成文民法淵源，是我國的民事差不多法，是制定一切民事特不法的立法依據(jù)。二、全國人民代表大會及其常委會制定的民事特不法民法通則在內(nèi)容上涉及我國民事生活的方方面面，但由于民法通則條文比較少、線條比較粗，還不足以為全部民事活動提供全面有效的指導(dǎo)，故我國又以單行法的形式制定了一系列的民事特不法?；橐龇ā⒗^承法、合同法、專利法、商標法、擔(dān)保法等即是。三、國務(wù)院及其各部委制定民法規(guī)范在我國，國務(wù)院及其部委也依照實際需要制定了一些民法規(guī)范。四、最高人民法院的司法解釋人民法院組織法規(guī)定：最高人民法院關(guān)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進行解

19、釋。（第33條）實踐中，我國最高法院作了專門多民法方面的解釋，如最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）、最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見等。這些解釋在我國被認為是有效的法律淵源。五、存在于其他法律、法規(guī)中的民法規(guī)范部門法的劃分本身確實是相對的，民法規(guī)范也存在于專門多其他部門法中。屬于行政法、勞動法等部門法的諸多法律、法規(guī)、規(guī)章中往往也有一些屬于民法規(guī)范的條文。六、國際條約和國際慣例民法通則規(guī)定：在涉外關(guān)系中，我國締結(jié)或參加的國際條約能夠作為法律淵源；國際條約沒有規(guī)定的，可適用國際慣例（第142條）。第二章民事法律關(guān)系第一節(jié)民事法律關(guān)系的含義一、民事法律關(guān)系的概念人的社會生活，是在

20、相互交往的基礎(chǔ)上進行的。相互交往的過程中，會形成各種社會關(guān)系。例如財產(chǎn)使用關(guān)系、買賣關(guān)系、婚姻關(guān)系等等。法律確實是調(diào)整這種社會關(guān)系的具有國家強制力的規(guī)范。簡而言之，民事法律關(guān)系是由民法調(diào)整、確認或愛護的社會關(guān)系。二、民事法律關(guān)系的構(gòu)成民事法律關(guān)系由主體、客體、內(nèi)容所構(gòu)成。（一）民事法律關(guān)系的主體民事法律關(guān)系的主體，又叫民事主體或者權(quán)利義務(wù)的主體，指參加民事法律關(guān)系而享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的人。一個民事法律關(guān)系中至少要有兩個主體。民法上人的主體資格源于法律的規(guī)定。凡是依法有資格享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人都能夠成為民事法律關(guān)系的主體。在我國，任何人都能夠成為民事法律關(guān)系的主體。那個地點的“

21、人”，包括自然人和法人。 本書所稱的“人”，若無特不講明，包括自然人和法人。（二）民事法律關(guān)系的內(nèi)容民事法律關(guān)系的內(nèi)容是民事主體所享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。例如，買賣法律關(guān)系的差不多內(nèi)容是：買方承擔(dān)的付款的義務(wù)、買方享有的取得標的物所有權(quán)的權(quán)利、賣方承擔(dān)的交付標的物并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)、賣方享有的取得標的物價款的權(quán)利等。（三）民事法律關(guān)系的客體民事法律關(guān)系的客體，指民事法律關(guān)系主體間民事權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。包括物、行為、智力成果等：1、物（1）物的概念和特征民法上的物指能夠滿足人生活、生產(chǎn)需要，能夠為人所操縱，具有一定經(jīng)濟價值的物體。特征有三：第一，民法上的物一般指有體物。即，物應(yīng)占有一定的

22、空間而有形存在。如商標權(quán)具有財產(chǎn)屬性，但不是民法上的物。第二，民法上的物應(yīng)是人力能夠支配的。日月星辰雖為有體、也能滿足人的一定需要，但尚為人力所不及，故不是民法上的物。第三，民法上的物不包括自然人自身。人不能成為民事法律關(guān)系的客體。因此，人軀體的一部分與人體分離后，可能成為物，如用于移植的腎臟、用于裝飾的頭發(fā)等。另外，在不違反社會公德的前提下，尸體也能夠成為物。（2）物的種類動產(chǎn)和不動產(chǎn)。這是民法上物的最重要的分類。不能移動或者移動后會嚴峻減損其其經(jīng)濟價值的物為不動產(chǎn)。包括土地及地上定著物如房屋、林木等。不動產(chǎn)之外的，能夠移動且并不減損其經(jīng)濟價值的物為動產(chǎn)。貨幣為特不的動產(chǎn)。此項分類的意義在于

23、，動產(chǎn)和不動產(chǎn)權(quán)利得喪變更的要件不同。一般來講，動產(chǎn)以占有為公示方法，不動產(chǎn)以登記為公示方法；動產(chǎn)物權(quán)經(jīng)交付而變動，不動產(chǎn)物權(quán)的變動則需要通過登記。流通物和限制流通物。法律同意在民事主體之間自由流轉(zhuǎn)的物為流通物。民法上大部分物為流通物。法律限制或者禁止在民事主體之間自由流轉(zhuǎn)的物為限制流通物。如土地、金銀、武器、彈藥、麻醉藥品等為限制流通物。此項分類的意義在于，關(guān)于限制流通物，其權(quán)利的轉(zhuǎn)移要遵循法律規(guī)定的程序，有的還要通過治理部門的批準。主物和從物。兩個以上獨立的物相互配合、為一定經(jīng)濟目的組合到一起時，起要緊作用的為主物，起從屬作用的為從物。構(gòu)成從物的要件有三：須獨立而非主物的成分、須助主物的效

24、用、須與主物同屬于一人。這種分類的意義在于，除非當(dāng)事人有特不約定，否則對主物的處分及于從物。例如，出租一棟不墅，當(dāng)事人假如沒有特不約定，則諸如修整草坪用的剪草機等從物也應(yīng)一并交由承租人使用。原物和孳息。原物的收益為其孳息。孳息又分為天然孳息和法定孳息。天然孳息指依物的自然屬性而獲得的收益，如樹木的果實和動物的子畜。法定孳息指依法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生的收益，如存款的利息、房屋因出租而獲得的租金等。這種分類的意義在于，一般情況下，孳息歸原物的所有權(quán)人所有。特定物和種類物。依當(dāng)事人的意思具體指定的物為特定物。當(dāng)事人僅依抽象的種類、品質(zhì)、數(shù)量予以限定的物為不特定物。區(qū)不的意義在于，對特定物所

25、有權(quán)轉(zhuǎn)移的時刻，當(dāng)事人能夠自由約定。替代物和不可替代物。能夠相同數(shù)量相互代替的物為替代物，如大米、煤炭等。不能以相同數(shù)量替代的物為不可替代物，如房屋、土地、建筑、藝術(shù)品等。此項分類的意義在于，兩種物滅失的法律意義不同。例如，雙方就一幅名畫（不可替代物）達成買賣合同，名畫滅失則免除賣方的交付義務(wù)，買方只能請求賣方為損害賠償。而假如就10000噸煤炭（可替代物）達成買賣合同，該10000噸煤炭滅失，在條件具備時，買方還能夠請求賣方為替代履行。（3）物與財產(chǎn)的關(guān)系我國民法通則第五章第一節(jié)的標題是“財產(chǎn)權(quán)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”，在這一節(jié)中，法律除了對所有權(quán)作了規(guī)定，還規(guī)定了土地使用權(quán)、土地

26、承包經(jīng)營權(quán)、繼承權(quán)等權(quán)利。無疑，這些權(quán)利在我國民法中都被看作是財產(chǎn)權(quán)。“財產(chǎn)”二字，嚴格地講，并不是一個法律概念。它是一個經(jīng)濟上的稱謂。我們通常所講的財產(chǎn)，其范圍能夠包括法律上的動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)等等。財產(chǎn)的范圍過于寬敞，以至于我們不能找出他們之間的共性，用統(tǒng)一的規(guī)則來規(guī)范它，因此，我們沒有一部叫“財產(chǎn)法”的法律。至于英美法上的“property law”，其內(nèi)容要緊是不動產(chǎn)法。2、行為。例如在表演合同中，演員的行為即為合同法律關(guān)系中給付的標的。3、智力成果。指腦力勞動的所制造的精神財寶。如著作、發(fā)明等。第二節(jié)民事法律關(guān)系的內(nèi)容 一、民事權(quán)利1、民事權(quán)利的概念民事權(quán)利是民事主體受法律

27、愛護的實現(xiàn)某項利益的可能性。2、民事權(quán)利的分類：依照不同的標準，民事權(quán)利能夠分為以下幾類（1）財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)這是依照權(quán)利標的不同性質(zhì)所作的分類。民法是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的法律。財產(chǎn)權(quán)，指與人身相分離的、有財產(chǎn)價值的權(quán)利。如物權(quán)、債權(quán)等。非財產(chǎn)權(quán)，指以人身利益為標的的權(quán)利，如生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等。因此，這種分類也并非絕對，例如，繼承權(quán)、著作權(quán)、股權(quán)等權(quán)利，就既有財產(chǎn)權(quán)屬性，又有人身權(quán)屬性。區(qū)不財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的意義在于，財產(chǎn)權(quán)受到侵害，一般不發(fā)生精神損害賠償?shù)膯栴}。（2）支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)這是依照民事權(quán)利的作用所作的分類。支配權(quán)，指對權(quán)利標的直接進行支配而不受他人非

28、法干涉的權(quán)利。如物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等。請求權(quán)，指權(quán)利主體請求他人為或不為特定行為的權(quán)利。請求權(quán)的發(fā)生和存在，需要先有基礎(chǔ)權(quán)利。該基礎(chǔ)權(quán)利在民法上稱為請求權(quán)基礎(chǔ)。因請求權(quán)基礎(chǔ)不同，請求權(quán)能夠分為基于債權(quán)的請求權(quán)、物上請求權(quán)、基于人格權(quán)的請求權(quán)、基于知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)等等。請求權(quán)具有保障民事權(quán)利得以實現(xiàn)和使權(quán)利回復(fù)到不受侵害之圓滿狀態(tài)的作用。形成權(quán)，指權(quán)利主體依自己的行為，使自己與他人之間的法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。如撤銷權(quán)、解除權(quán)、追認權(quán)、選擇之債中的選擇權(quán)等。形成權(quán)的作用是，權(quán)利人能夠通過行使形成權(quán)，使法律關(guān)系發(fā)生、變更和終止。抗辯權(quán)，又叫異議權(quán)，指不同意他人的請求，而提出證據(jù)加以抗辯的權(quán)利。

29、如買賣合同中，雙方約定同時交貨、付款，若買方?jīng)]有支付貨款便請求賣方履行交貨義務(wù)，賣方能夠提出同時履行抗辯。（3）絕對權(quán)和相對權(quán)這是依照權(quán)利效力的不同而作的分類。絕對權(quán)，又叫對世權(quán)。指義務(wù)人不特定，權(quán)利的行使無須經(jīng)義務(wù)人認可即可實現(xiàn)權(quán)利。如物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。絕對權(quán)受到侵犯能夠請求停止侵害、恢復(fù)原狀等救濟。相對權(quán)，又叫對人權(quán)。指義務(wù)人為特定人的權(quán)利。相對權(quán)的實現(xiàn)，需要義務(wù)人實施一定的行為加以配合。如債權(quán)。（4）主權(quán)利和從權(quán)利這是依照相互聯(lián)系的幾個民事權(quán)利中各權(quán)利所處的地位不同而作的分類。主權(quán)利是兩個或兩個以上相互聯(lián)系的權(quán)利中獨立存在的權(quán)利，而從權(quán)利則是以主權(quán)利為前提，其效力從屬與主權(quán)利的權(quán)

30、利。例如，在債權(quán)與擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)這兩個相互聯(lián)系的權(quán)利中，債權(quán)為主權(quán)利，抵押權(quán)為從權(quán)利。一般來講，主權(quán)利無效，從權(quán)利也無效；主權(quán)利消滅，從權(quán)利也消滅；從權(quán)利不能脫離主權(quán)利而單獨轉(zhuǎn)讓。（5）專屬權(quán)與非專屬權(quán)這是依照權(quán)利是否具有轉(zhuǎn)移性而作的分類。專屬權(quán)指專屬于權(quán)利人而不能轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。如人身權(quán)。我國合同法規(guī)定：專屬于債權(quán)人自身的從權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓（第81條）。專屬權(quán)以外的權(quán)利為非專屬權(quán)。財產(chǎn)權(quán)多為非專屬權(quán)。3、民事權(quán)利的行使權(quán)利的行使，指權(quán)利主體為實現(xiàn)自己的權(quán)利而實施一定的正當(dāng)行為。羅馬法上有“行使自己之權(quán)利，對任何人均非不法”的原則，該原則也一直為提倡個人主義的理論所支持。但后世社會本位的法律思想認

31、為，權(quán)利本是社會的制度，其行使應(yīng)符合社會利益，故從社會整體利益角度，應(yīng)對其范圍和行使施加一定限制。另外，盡管法律應(yīng)愛護權(quán)利人的權(quán)利，但由于社會上享有權(quán)利的人并非一個，人們各自的權(quán)利難免會有所沖突，為調(diào)和此種權(quán)利沖突，法律也要對權(quán)利的范圍和行使施加一定的限制。是為禁止權(quán)利濫用的理論依據(jù)。我國憲法中規(guī)定：中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。（第51條）。是為禁止權(quán)利濫用的憲法依據(jù)。綜上所述，民事權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)遵循老實信用原則，不得超過正當(dāng)界限濫用權(quán)利，行使權(quán)利不得以損害他人利益為目的。4、民事權(quán)利的愛護（1）概述民事權(quán)利的愛護方

32、法要緊有兩種：自力救濟和公力救濟?，F(xiàn)代法律關(guān)于權(quán)利的愛護，以公力救濟為原則，一般禁止私力救濟。權(quán)利人的權(quán)利受到侵害時，應(yīng)請求國家采取措施排除侵害，愛護自己的權(quán)利而不能自行采取救濟措施。例如義務(wù)人拒絕給付，權(quán)利人不能逕行搶奪其物品。這種情形，權(quán)利人只能向法院起訴請求解決，否則將構(gòu)成侵權(quán)，為法律所不許。但絕對禁止私力救濟，有時難免會對權(quán)利愛護不周。如夜黑風(fēng)高，荒山僻徑遭遇劫匪，若要求當(dāng)事人不得私力救濟，只有等待公力馳援，則于理不通。對這種遭遇緊急情況而不及求助于公力救濟的情形，法律特設(shè)例外，同意私力救濟行為。私力救濟，指權(quán)利人在其權(quán)利受侵害時，自己采取行動直接愛護自己的權(quán)利。包括自助行為和自衛(wèi)行為

33、。（2）自助行為自助行為指為愛護自己的財產(chǎn)，對他人的自由或財產(chǎn)施以拘束或毀損之行為。如超市保安人員將小偷臨時扣留。為自助行為時，應(yīng)遵循以下規(guī)范：第一，須為愛護自己的權(quán)利。這與自衛(wèi)行為不同。第二，須情況緊急不容求助于公力救濟。第三，在程度和范圍上均不能超過必要限度。第四，實行自助行為后，應(yīng)即時請求有關(guān)之國家機關(guān)予以處置。（3）自衛(wèi)行為，指于自己或他人的權(quán)利或公共利益遭受不法侵害或緊急危險時，所實施的防衛(wèi)和避險的行為。自衛(wèi)行為包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險。正當(dāng)防衛(wèi)，指為防止公共利益、自己或他人的合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害，而對侵害人實施一定限度損害的防衛(wèi)行為。構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，需要滿足以下幾個要件：第一

34、，必須是為了愛護合法利益免受侵害而不是為了其他目的而實施防衛(wèi)行為。第二，必須是對不法侵害行為實施的防衛(wèi)。第三，必須是對正在進行而不是尚未發(fā)生或差不多結(jié)束的不法侵害行為實施防衛(wèi)。第四，必須是針對實施不法侵害行為的人實行防衛(wèi)。第五，不能超過必要限度。依法實施正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)人不必對其防衛(wèi)行為造成的他人損害負責(zé)。緊急避險，指人們在遇到某種危險時，為了防止公共利益、本人或他人的合法權(quán)益遭受損害，在沒有其他方法排除的情況下，不得已而采取的損害另一較小合法利益以愛護較大合法利益的行為。一般來講，構(gòu)成緊急避險應(yīng)當(dāng)具備以下要件：第一，必須是公共利益、本人或他人的合法權(quán)益受到危險時，才能實施緊急避險。第二，必須是

35、針對正在發(fā)生的危險。第三，必須是在迫不得已的情況下，才能實行緊急避險。第四，緊急避險不能超過應(yīng)有限度，造成不應(yīng)有的損害。關(guān)于緊急避險，我國民法通則規(guī)定：因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。假如危險是由自然緣故引起的，緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。因緊急避險采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任（第129條）。 因此，若危險是由于行為人自己的緣故造成的，則不適用緊急避險，行為人應(yīng)對損害負全部責(zé)任。二、民事義務(wù)1、民事義務(wù)的概念民事義務(wù)，指基于當(dāng)事人自身的選擇，法律對民事主體為或不為一定行為的約束。民事義務(wù)是法律規(guī)定

36、的行為的必要性，這種必要性是由國家強制力保障實現(xiàn)的。違反民事義務(wù)，則要承擔(dān)民事責(zé)任。2、民事義務(wù)的種類（1）積極義務(wù)和消極義務(wù)。這是以義務(wù)人行為的方式為標準所作的分類。需要義務(wù)人以作為來完成的義務(wù)為積極義務(wù)，如交貨或付款義務(wù)；需要義務(wù)人以不作為來完成的義務(wù)為消極義務(wù)，如競業(yè)禁止義務(wù)。除了以上分類外，義務(wù)的種類還有獨立義務(wù)和附隨義務(wù)、約定義務(wù)和法定義務(wù)等等。第三章自然人第一節(jié)自然人的民事權(quán)利能力一、民事權(quán)利能力的概念和種類民事權(quán)利能力，指法律給予自然人享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事權(quán)利能力能夠分為一般權(quán)利能力和專門權(quán)利能力。一般權(quán)利能力，指民事主體參加一般民事法律關(guān)系的資格。這種權(quán)利能力

37、，法律不分年齡、種族、性不、民族、信仰、文化程度、財產(chǎn)狀況等平等地授予。例如，任何人都享有生命健康權(quán)、享有姓名權(quán)。專門權(quán)利能力，指民事主體參加專門民事法律關(guān)系的資格。二、民事權(quán)利能力的意義民事權(quán)利能力是一種資格，是取得權(quán)利的前提條件。民事主體只有享有權(quán)利能力，才能參加民事法律關(guān)系，稱為民事主體。在古代奴隸社會，奴隸并不享有民事權(quán)利能力，從法律上看，奴隸的地位與牲畜、器具的地位相同，只能充當(dāng)民事法律關(guān)系的客體。現(xiàn)代社會，自然人一經(jīng)出生便享有民事權(quán)利能力。三、自然人民事權(quán)利能力的取得出生1、出生的法律意義。依照我國法律的規(guī)定，自然人因出生而取得民事權(quán)利能力。 民法通則第9條。除此以外，由于出生日期

38、關(guān)系到年齡的計算，其往往還間接地與自然人的行為能力聯(lián)系在一起。2、出生的證明。在我國，以自然人“活著出生”為權(quán)利開始的實踐標準。具體而言，出生日期的確定，一般以如戶籍上登記的出生時刻為準，沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準。 最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見第1條，以下簡稱意見。因此，戶籍證明和出生證明也僅具有推定的效力，法律同意當(dāng)事人提出反證證明確切的出生時刻。3、對胎兒的愛護。我國民法規(guī)定，胎兒不具有民事行為能力，不得成為民事法律關(guān)系的主體。 民法通則第9條。但繼承法規(guī)定：遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)為胎兒保留必要的份額（第28條）。四、自然人民事權(quán)利能力的終結(jié)死亡1、死亡的法律意義。自然人的

39、民事權(quán)利能力，因死亡而消滅。一般講來，死亡后，自然人不能再享有民事權(quán)利或者承擔(dān)民事義務(wù)。以自然人生存為存續(xù)條件的人身關(guān)系發(fā)生終結(jié)，如夫妻關(guān)系即因一方死亡而終結(jié)；自然人也不再享有財產(chǎn)權(quán)，其財產(chǎn)將通過繼承程序加以分配。因此，對某些特定利益，自然人死亡后，法律可能仍會給予愛護，如法律在一定期限內(nèi)愛護死者的肖像、名譽等。2、死亡的證明。在我國，以醫(yī)院出具的死亡證明為依據(jù)，確定自然人的死亡時刻。一般認為，死亡，應(yīng)當(dāng)指腦死亡。除此以外，有關(guān)法律還規(guī)定：相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一意外事故中死亡，假如不能確定死亡先后時刻的，推定沒有繼承人的人先死亡，各自都有繼承人，如輩份不同，則推定長輩先死亡，輩份相同，則

40、推定為同時死亡。 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見，第2條。第二節(jié)自然人的民事行為能力1、民事行為能力的概念民事行為能力，是自然人以自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格，即民事主體獨立實施民事法律行為的資格。權(quán)利能力只是人享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格，自然人要取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，除了這項資格外，還應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的認知能力。法律依照自然人不同的認知能力，將自然人分為三種：完全民事行為能力人、限制民事行為能力人、無民事行為能力人。2、完全民事行為能力人確認自然人行為能力的實質(zhì)標準是自然人的認知能力，但為方便和制度化考慮，對正常健康的人，法律以年齡為標準，確定其行為能力。在我國，18歲

41、以上的公民為成年人，具有完全的民事行為能力。另外，考慮到我國法律以16歲為就業(yè)參軍的最低年齡，意見還規(guī)定：16周歲以上不滿18周歲的公民，能夠以自己的勞動取得收入，并能維持當(dāng)?shù)厝罕娨话闵钏降?，能夠認定為以自己的勞動收入為要緊生活來源的完全民事行為能力人（第2條）。2、限制民事行為能力人限制民事行為能力人，指具有一定的行為能力，但行為能力受到限制的自然人。在我國，10歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，不能完全辨認自己行為的精神病人也是限制民事行為能力人。限制民事行為能力人只能從事與自己年齡、認知能力相適應(yīng)的民事行為，從事與其年齡、智力不符的民事行為，應(yīng)征得其法定代理人的同意。3、無民事行

42、為能力人無民事行為能力人，指不具有獨立實施民事法律行為資格的自然人。在我國，不滿10歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人為無民事行為能力人。無民事行為能力人需要由他們的法定代理人代理民事活動。 民法通則第12條、13條、58條。4、限制民事行為能力人和無民事行為能力人實施民事行為的效力依照我國民法通則的有關(guān)規(guī)定，無民事行為能力人實施的民事行為和限制民事行為能力人依法不能獨立實施的民事行為無效（第58條）。我國合同法中規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效（第47條）。也確實是講，限制民事行為能力人所從事的合同行為為效力未定的民事行為。還應(yīng)當(dāng)注意的是：無民事行為能

43、力人和限制民事行為能力人同意獎勵、贈與、酬勞的，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張其行為無效。 意見第6條。自然人的住宅1、住宅的確定。自然人的住宅，指自然人以久居的意思，長期居住的某一處所。在我國，自然人以其戶籍所在地為住宅，經(jīng)常居住地與戶籍所在地不一致的，以經(jīng)常居住地為住宅。2、住宅的法律意義。住宅是自然人生活的中心地點，是自然人從事民事行為的中心地域。一般來講，在民法上，宣告失蹤、宣告死亡，決定債務(wù)履行地、繼承開始地，確定準據(jù)法，送達法律文書時，都要涉及到自然人的住宅。監(jiān)護1、監(jiān)護的概念監(jiān)護是依法對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益進行

44、愛護和監(jiān)督的制度。依法進行愛護和監(jiān)督的人為監(jiān)護人，被愛護和監(jiān)督的為被監(jiān)護人。監(jiān)護不是一種權(quán)利，而是一種職責(zé)。2、監(jiān)護的作用監(jiān)護的要緊作用：一是關(guān)心無民事行為能力和限制民事行為能力的自然人實現(xiàn)其權(quán)利能力；二是保障社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，防止沒有行為能力或者限制行為能力的人直接從事與其認知能力不符的民事活動造成混亂。3、監(jiān)護人的設(shè)定與更換（1）未成年人的監(jiān)護。對未成年人的監(jiān)護要緊有以下幾種情形：未成年人的親權(quán)人即未成年人的父母是未成年人因此的監(jiān)護人。其監(jiān)護資格的取得不需要通過任何程序或手續(xù)。未成年人的父母雙方均死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由祖父母、外祖父母，兄、姐，關(guān)系緊密的其他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護人。其中

45、，祖父母、外祖父母為第一順序法定監(jiān)護人，兄、姐為第二順序法定監(jiān)護人，關(guān)系緊密的近親屬、朋友則并沒有擔(dān)任監(jiān)護人的法定義務(wù)，他們擔(dān)任監(jiān)護人，應(yīng)當(dāng)征得本人同意并經(jīng)未成年人父母所在單位或未成年人住宅地居民委員會、村民委員會批準。沒有上述監(jiān)護人的，由未成年人父母所在單位或未成年人住宅地居民委員會、村民委員會擔(dān)任監(jiān)護人。（2）精神病人的監(jiān)護。 精神病人的確認，意見第7條規(guī)定：當(dāng)事人是否患有精神病，人民法院應(yīng)當(dāng)依照司法精神病學(xué)鑒定或者參照醫(yī)院的診斷、鑒定確認。在不具備診斷、鑒定條件的情況下，也能夠參照群眾公認的當(dāng)事人的精神狀態(tài)認定，但應(yīng)以利害關(guān)系人沒有異議為限。擔(dān)任精神病人法定監(jiān)護人的順序的是：第一順序：配

46、偶；第二順序：父母；第三順序：成年子女；第四順序：其他近親屬。關(guān)系緊密的其他親屬、朋友在經(jīng)精神病人父母所在單位或精神病人住宅地居民委員會、村民委員會同意后，也能夠擔(dān)任精神病人的監(jiān)護人。沒有上述監(jiān)護人的，由精神病人所在單位或精神病人住宅地居民委員會、村民委員會擔(dān)任監(jiān)護人。（3）監(jiān)護人的指定與監(jiān)護爭議的解決依照民法通則的規(guī)定，在出現(xiàn)爭當(dāng)監(jiān)護人或者相互推諉不愿擔(dān)當(dāng)監(jiān)護人的情況時，由被監(jiān)護人父母所在單位或在無被監(jiān)護人父母沒有所在單位時，由被監(jiān)護人住宅地的居民委員會或村民委員會，依照法律規(guī)定的監(jiān)護人的順序和其他有關(guān)因素，在法定監(jiān)護人中指定。那個地點的其他因素包括是否與監(jiān)護人共同生活、是否有監(jiān)護能力、是否

47、對監(jiān)護人有利等。監(jiān)護人對指定不服，可向人民法院起訴。4、監(jiān)護的職責(zé)依照民法通則，監(jiān)護人的職責(zé)有：（1）擔(dān)任被監(jiān)護人的法定代理人，代理被監(jiān)護人進行民事活動。（2）愛護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益。（3）承擔(dān)被監(jiān)護人致人損害的侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于監(jiān)護人的對被監(jiān)護人侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的問題，我國民法通則第133條，意見第159條、160條、161條作了明確規(guī)定。本書將在侵權(quán)部分詳細論述。（4）監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益，給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)負賠償責(zé)任。5、監(jiān)護的終止監(jiān)護因以下緣故終止：（1）被監(jiān)護人獲得完全民事行為能力。（2）監(jiān)護人喪失民事行為能力。（3）監(jiān)護人或者被監(jiān)護人死

48、亡。（4）監(jiān)護人辭去監(jiān)護。（5）監(jiān)護人被撤職。監(jiān)護終止后，監(jiān)護人要向已獲得行為能力的被監(jiān)護人或者新監(jiān)護人交付代管財產(chǎn)，并就有關(guān)帳目作適當(dāng)講明。第五節(jié)宣告失蹤和宣告死亡一、宣告失蹤1、宣告失蹤的概念和意義宣告失蹤是指經(jīng)利害關(guān)系人申請，由人民法院依法宣告下落不明滿一定期限的自然人為失蹤人的制度。那個地點的“下落不明”，指離開住宅無任何消息。長時刻沒有消息，該自然人所參與的民事法律關(guān)系就會處于停滯狀態(tài)，這往往會給有關(guān)的利害關(guān)系人乃至失蹤人自己的權(quán)益造成損害，也不利于整個社會經(jīng)濟的穩(wěn)定。為了幸免這種不利狀態(tài)的發(fā)生，民法上規(guī)定了宣告失蹤制度。2、宣告失蹤的條件和程序（1）有權(quán)宣告失蹤的機關(guān)：人民法院。除

49、了人民法院外，其他任何機構(gòu)或個人都不能宣告自然人失蹤。 民法通則第20條。（2）宣告失蹤的條件：第一，自然人下落不明滿兩年；第二，利害關(guān)系人申請。那個地點的利害關(guān)系人包括該自然人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及與其有利害關(guān)系的其他自然人和法人。（3）宣告失蹤的程序：利害關(guān)系人提出申請；人民法院受理宣告失蹤的申請后，應(yīng)當(dāng)公布查找失蹤人的公告，公告期為3個月；公告期滿仍然不能確定被申請人尚生存的，應(yīng)當(dāng)作出宣告失蹤的判決。3、宣告失蹤的法律后果自然人被宣告失蹤，最要緊的法律后果是為他設(shè)立財產(chǎn)財產(chǎn)代管人。失蹤人財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系緊密的其他親屬

50、、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產(chǎn)中支付。 民法通則第21條。宣告自然人失蹤后，被宣告失蹤人重新出現(xiàn)或者確知其下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的失蹤宣告。 民法通則第22條。二、宣告死亡1、宣告死亡的概念和意義宣告死亡是由人民法院經(jīng)利害關(guān)系人申請，依法宣告自然人死亡的法律制度。宣告失蹤制度盡管能解決自然人在下落不明后財產(chǎn)的愛護問題，但仍然沒有從全然上解決因自然人下落不明所引起的法律關(guān)系不確定的問題。為此，法律規(guī)定了宣告死亡制度，該制度使自然人下落不明超過

51、一定期限后，便發(fā)生如同該自然人生理死亡的法律效果，從而使自然人下落不明前遺留的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系得其歸所。2、宣告死亡的條件（1）自然人下落不明滿一定期間。公民下落不明滿4年，或者因意外事故下落不明滿2年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明該公民不可能生存，利害關(guān)系人能夠向下落不明人住宅地法院申請宣告該自然人死亡。 民事訴訟法第167條。法定期間的計算，通常情形之失蹤，應(yīng)從失蹤人最后離開其住宅地或居所地之日其計算；因意外事故下落不明的，應(yīng)當(dāng)從意外事故發(fā)生之日其計算；戰(zhàn)爭期間下落不明的，應(yīng)當(dāng)從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算。（2）利害關(guān)系人向人民法院提出申請。申請宣告自然人死亡的利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)依下列順序

52、：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；其他與該自然人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。相同順序中的各利害關(guān)系人有不同意見的，應(yīng)當(dāng)宣告死亡，不同順序的各利害關(guān)系人意見不同，應(yīng)當(dāng)以順序在前的利害關(guān)系人的意見為準。3、宣告死亡的程序（1）符合條件的利害關(guān)系人提出申請。（2）人民法院受理申請后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出查找該下落不明人的公告，一般失蹤的公告期為一年，因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期為3個月。 民事訴訟法第168條。公告期滿，人民法院應(yīng)當(dāng)依照宣告死亡的事實是否得到確認，作出宣告死亡或者駁回申請的裁決。4、宣告死亡的法律效力宣告死亡與真實死亡具有同樣

53、的法律效力：被宣告死亡人在被死亡宣告前以原住宅地為中心所進行的一切民事法律關(guān)系全部消滅，其婚姻關(guān)系終結(jié)、其財產(chǎn)進入繼承程序。因此，被宣告死亡人還可能實際上沒有死亡，則其在當(dāng)?shù)厮鶠榈姆尚袨?，不因其被宣告死亡而受阻礙。假如被宣告死亡人重新出現(xiàn)，經(jīng)本人或利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的死亡宣告，死亡宣告被撤銷后，被宣告死亡人因死亡宣告而喪失的權(quán)利應(yīng)予恢復(fù)，但并不能全部恢復(fù)。例如，人身關(guān)系方面，若其配偶差不多再婚，則原婚姻關(guān)系便不能自動恢復(fù)；其原有財產(chǎn)，該自然人有權(quán)請求返還，依照繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物，原物不存在的，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償。 民法通則第25條。法人第一節(jié)概述一

54、、法人的概念民法上的“人”，包括自然人和法人。法人是和自然人相對稱另一類民事主體。法律規(guī)定：法人是具有民事權(quán)利能力和行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。 民法通則第36條?？梢?，法人的主體資格來源于法律的規(guī)定，那些法律未規(guī)定其具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的組織體則不是法人。依照我國民法，要成為法人，需要具備以下幾個條件：1、依法成立。法人應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的條件和程序成立。即使具備法人的條件，未經(jīng)依法成立，亦不能成為法人。因此，依法成立只是成為法人所需要具備的必要條件，并不是充分條件。甚至依照我國現(xiàn)行法律登記為“法人”的，實際上也不具備真正的法人條件。例如，依照我國企業(yè)法人登記

55、治理條例，外商獨資企業(yè)也能夠登記為法人（第2條），而實踐中獨資企業(yè)專門難保證其財產(chǎn)和意志的獨立，與真正意義上的法人仍有差距。2、有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費必要的財產(chǎn)和經(jīng)費是法人為自己取得民事權(quán)利、設(shè)定民事義務(wù)的物質(zhì)前提。我國法律依照法人性質(zhì)、業(yè)務(wù)范圍的不同，對法人應(yīng)當(dāng)具備的財產(chǎn)和經(jīng)費的數(shù)額作了不同的規(guī)定。 公司法第23條規(guī)定：有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東實繳的出資額。有限責(zé)任公司的注冊資本不得少于下列最低限額：（一）以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司人民幣五十萬元；（二）以商品批發(fā)為主的公司人民幣五十萬元；（三）以商業(yè)零售為主的公司人民幣三十萬元；（四）科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性公司人民幣十萬元

56、（第1款）。特定行業(yè)的有限責(zé)任公司注冊資本最低限額需高于前款所定限額的，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定（第2款）。第78條第2款規(guī)定：股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣一千萬元。股份有限公司注冊資本最低限額需高于上述所定限額的，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。3、有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所。名稱是此法人區(qū)不于彼法人的差不多標志。組織機構(gòu)是產(chǎn)生法人意志，執(zhí)行法人意志的必要機構(gòu)。那個地點的“場所”二字，含義比較模糊，查立法者原意，應(yīng)包括兩方面：要緊的辦公地點和生產(chǎn)經(jīng)營場地。要緊辦公地點為法人住宅，法律對此有專門的規(guī)定。關(guān)于經(jīng)營場地，法律對不同法人經(jīng)營場地的要求并不相同，這些法律的差不多精神是：企業(yè)法人應(yīng)

57、當(dāng)具備與其經(jīng)營范圍相適應(yīng)的經(jīng)營場所和設(shè)施。 企業(yè)法人登記治理條例實施細則，（96年），第15條。據(jù)此，關(guān)于不需要經(jīng)營場所和設(shè)施的法人，似不應(yīng)強求（只需租一寫字間即可）。4、能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任那個條件，有兩方面的含義：一，法人應(yīng)當(dāng)以自己的全部財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任；二，社團法人的社員和財團法人的出資人，僅以自己的出資為限對外承擔(dān)責(zé)任。二、法人的本質(zhì)法人什么緣故能夠成為民事主體，也確實是法人的本質(zhì)是什么，是學(xué)者們長期關(guān)注的問題。歸納起來，關(guān)于法人的本質(zhì)，要緊有三種不同的觀點：1、法人擬制講法人擬制講認為，民事主體以自然人為限，團體本不能成為民事權(quán)利義務(wù)的主體。其之因此成為民事主體乃源于法律的擬制。法人

58、擬制講認為法人的財產(chǎn)屬抽象的法人團體所有，而不是其成員的共有財產(chǎn)。這就將法人的人格與其成員的人格區(qū)分開來，確立了法人的獨立責(zé)任。法人擬制講對法人的設(shè)立持嚴格限制的態(tài)度。依照法人擬制講，法人要成為民事主體，必須通過國王或政府的特許。法人擬制講認為法人沒有民事行為能力，法人的董事會為法人的代理機構(gòu)，對外代理法人的活動。 如德國民法典第26條，第30條，日本民法典第44條等。2、法人否認講法人否認講，確實是不承認法人存在的各種學(xué)講。這些學(xué)講又分為三派：目的財產(chǎn)講：認為法人的本質(zhì)是為一定目的而存在的無主財產(chǎn)；受益人主體講：認為法人只是形式上的權(quán)利義務(wù)主體，而實際上的權(quán)利義務(wù)歸屬者是享有法人財產(chǎn)利益的多

59、數(shù)個人；治理人主體講，認為實際治理法人財產(chǎn)的自然人是法人的本體。3、法人實在講法人實在講認為，法人是客觀存在的主體。該講分為兩派：有機體講：認為法人和自然人具有個人意思一樣，具有團體意思，應(yīng)成為社會的有機體；組織體講：認為法人是否是社會有機體與其主體資格沒有直接聯(lián)系，法人的本質(zhì)在于法人具有適合成為權(quán)利主體的組織。組織體講認為，法人組織具有自己的意思，該意思由其機關(guān)作出，又由其機關(guān)加以實現(xiàn)。組織體講認為，法人的董事為法人的機關(guān)，對外代表法人進行民事活動。我國民法上關(guān)于法人的本質(zhì)，采組織體講。 民法通則第36條。三、法人制度的產(chǎn)生及其社會意義（一）從合伙到公司法律制度和法律觀念是社會生活和經(jīng)濟現(xiàn)實

60、的反映。當(dāng)社會生活需要兩個以上自然人為共同目的從事某種事業(yè)時，便產(chǎn)生了合作方式的問題。在我國民法上，公司是法人的典型形式。以下從法律史的角度，談?wù)剰暮匣锏焦窘?jīng)歷的幾個時期：1、合伙合伙是介乎自然人和法人之間的一種組織。為經(jīng)營共同的事業(yè)，兩個以上自然人訂立合伙合同，約定共同出資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共享收益，為此所成立的組織體即為合伙。合伙使得單個人因資金、治理等問題難以完成的事業(yè)能夠得以完成。2、無限公司1967年法國商事條例第一次承認無限公司的法律地位。從某種意義上講，無限公司確實是合伙。與合伙不同的是，無限公司的名稱必須要冠以所有股東的名字。3、兩合公司兩合公司與隱名合伙類似，公司的一部