法律的文化自覺

1、.：.；法律的文化自覺蔡樞衡評析 許章潤目錄一、東方農(nóng)業(yè)社會的憲政理想二、“中國的法學(xué)應(yīng)以國家、民族自覺為起點(diǎn)三、法律的存在與否并不依賴于本身品德的先驗(yàn)性四、新法與舊律的精神聯(lián)絡(luò)五、遵守中國文明法學(xué)家的擔(dān)當(dāng)七月間，北大法學(xué)院李貴連教授訪問墨爾本，結(jié)伴去堪培拉澳洲國立大學(xué)參與“法與華裔圓桌會議。承送一冊，因緣拜讀了李教授本人與其他幾位學(xué)友的近作，獲益良多。墨爾本與堪培拉多鄉(xiāng)村風(fēng)光，藍(lán)天濃蔭、曲徑白柵的四郊住宅區(qū)，晚間或聞犬吠。我們遂得遠(yuǎn)避喧囂，徜徉草地林間，聊天圍繞這本書的主題，自然談到了蔡樞衡先生。說來也巧，會議間歇，我就近在國立大學(xué)孟澤斯東亞圖書館翻閱，正美觀到了蔡先生西南聯(lián)大時(shí)期的作品。

2、“批判者，反思、評品之謂也，貴在同情的了解，與之類異趣。反省、反思，乃面對百年姿態(tài)的全體中國人的世紀(jì)話題，蔡氏不能自外。聽說王省吾先生主持館政十余載，多方搜庋，聚沙成塔，這冊總計(jì)90頁的小書，由題簽的“民三十六年三月“贈(zèng)自上?！笆沼谂_北等語揣猜，或是王公“書惹事業(yè)的遺址。書復(fù)印后不斷未暇細(xì)看，直至這個(gè)耶誕假日，始通讀一過。一、東方農(nóng)業(yè)社會的憲政理想引發(fā)我劇烈興味的，倒是書后附錄的六篇短文，其中不乏精彩的文字，甚至一唱三嘆、 擲地有聲之筆。六篇依次是：“西洋法律的輸入，“舊品德與新法律之矛盾及其歸宿，“人治禮治與法治，“憲政與農(nóng)人，“抗戰(zhàn)建國與法的現(xiàn)實(shí)和“中國舊法制之合理的認(rèn)識。其中，“憲政與農(nóng)

3、人辨析憲政的涵義與實(shí)現(xiàn)條件，特別是清末以還中國憲政建立的困局與成因。三、四十年代之交，神州大地餓殍遍野、烽火連天、滿目瘡痍，值此國族困頓但卻民情昂揚(yáng)之際，民間呼求“憲政之聲漸起，而執(zhí)政者那么頗有打憲政牌拾掇在野權(quán)利的用心。在朝在野手上有槍的國共兩大黨均打“憲政牌，而實(shí)踐無一真對憲政抱有信仰與自信心，這張牌隨時(shí)勢流轉(zhuǎn)而決議了兩黨對它的用棄。梁漱溟在“答政府見招書中對邵力子直言，憲政在此時(shí)實(shí)屬“文不對題，此時(shí)所急不在憲政這一方式，卻在“實(shí)際民主精神，而“所謂政府之將漸于憲政者，吾竊未之見也。率即由此而發(fā)。立憲主義者昧于實(shí)踐，“吁請即行憲政 好象憲政是要“即行即“行得通的，蔡先生才不無辛辣地寫道：“

4、現(xiàn)實(shí)指示吾人：除假設(shè)干認(rèn)識缺乏，隨聲附和或忠于學(xué)術(shù)者外，仔細(xì)主張憲政即成之論者，類皆四體不勤，脫離消費(fèi)之士大夫。出語峻刻，道出的卻未必不是實(shí)情。由于就現(xiàn)代情形而言，憲政乃市民或工商業(yè)者之政治方式，為工商業(yè)者之要求及其社會次序之寫照，如蔡先生所說，新士大夫雖可以新工商業(yè)者代言人自居，而客觀上雅宜不失其代言人之性質(zhì)才好出面說話。即代言人必需懂得選民新工商業(yè)者當(dāng)下的最大利益所在，而以選民的最大利益為利益，始觸及其心思而撥動(dòng)其情思。而且，姑不論工商業(yè)的開展抑或農(nóng)業(yè)之工商業(yè)化均以抗戰(zhàn)勝利后國族的獨(dú)立為前提，因此選民的當(dāng)下最高追求必是抗戰(zhàn)勝利國族獨(dú)立自主，即就農(nóng)人在分業(yè)比重中占全國人口百分之八十以上這一現(xiàn)

5、實(shí)言，“憲政之真正實(shí)現(xiàn)及順利推行，無論何時(shí)，決不能置農(nóng)人于不顧。強(qiáng)有力的憲政維護(hù)者之群眾中亦不能將農(nóng)人除外。農(nóng)人與工商業(yè)者在政治要求與社會形狀上的差別乃天然存在，二者矛盾的逐漸消解，舍農(nóng)業(yè)之工商業(yè)化之途無他，而此一不歸路是以世紀(jì)為單位計(jì)算的漫漫長程，“憲政之升平及溫文而合理為其最后收獲，如此，那么“即行真實(shí)不行，正象半個(gè)多世紀(jì)后的今日一意孤行反對“即行之?dāng)酂o理由 雖然我們知道，行憲乃是日復(fù)一日的社會生活變化所逐漸達(dá)成的治道上的共識，與漸漸累積的各種力量消長鉗制所臻致的治式上的不得不然，而一以生活方式的演化化轉(zhuǎn)為前提為根底。我讀蔡先生此文，領(lǐng)會其意在闡明欲在以億萬小自耕農(nóng)為根底的社會架設(shè)憲政這一

6、“上層建筑之危乎殆哉，而陳說鋪設(shè)其“下層構(gòu)造之必要與緊迫，提示國人以努力方向，這樣，在朝食肉者掛羊頭賣狗肉，連對于憲政的“信仰的姿態(tài)都不算的對于憲政之“玩弄，與在野“立憲主義者以憲法為“活學(xué)活用，即用即靈的工具，而盼其于旦夕間見效的對于憲政之天真，均一一原形畢露，無存身之地。與蔡先生發(fā)表“憲政與農(nóng)人同年，“大后方昆明的刊有“從大政治看憲政一文，作者何永佶寫道，本來在與外敵作戰(zhàn)期間而高談憲法憲政，這件事本身就非常奇異，而“時(shí)賢以為一有白紙黑字的憲法即可團(tuán)結(jié)人心，不免太過于樂觀了，也正是所謂心同理同。將近兩百年前，亞歷山大漢密爾頓寫道：一部政治憲法所規(guī)定的權(quán)益應(yīng)為促進(jìn)公共利益而予以自在的解釋這一規(guī)

7、那么并不取決于政治的特定方式，或?qū)τ谒臋?quán)益的邊境的特殊的界定，卻取決于政治本身的性質(zhì)與目的。應(yīng)對國族危難、紓解國族頓挫和促進(jìn)國族昌盛的手段是如此多樣、廣泛而復(fù)雜，以致于賦予選擇與適用這些手段以廣泛的自在裁量的幅度乃是必然的。其從憲法解釋著筆，意在闡明借用歐文迪克森爵士的話來說 這是一部“我們正在進(jìn)展解釋的憲法，一個(gè)用來確保并賦予以極其廣泛的普通性命題表述的權(quán)益，以便能被靈敏適用于變化著的情境的政治/治理之具。故爾，其自然的趨勢乃是在“我們本人這個(gè)時(shí)代的詳細(xì)條件、情境和價(jià)值燭照下進(jìn)展解讀，而不是將憲法塵封、凍結(jié)在已逝歲月的藩籬中。前不久，我曾因?qū)Υ硕挝淖忠l(fā)的一些問題的了解而與學(xué)友大力爭辯過，

8、不歡而散，盡歡而散。吾友或已看出，此為憲政“自然長出的司法型法制類型國家 憲法或憲政本身即為其“國家之心對于“社會之身的表達(dá) 如何在憲政“已然確立后進(jìn)一步詳細(xì)運(yùn)用時(shí)法制內(nèi)部要素間的調(diào)適性互動(dòng)，其癥結(jié)在于作為憲政意義上的“憲法如何藉此而形諸方式意義上的字面“憲法。由此順流直下，那么“憲法之“應(yīng)對國族危難、紓解國族頓挫和促進(jìn)國族昌盛，均不無能夠。但假設(shè)證諸蔡氏其時(shí)的中國，那么因著“憲法乃是移植而來的異在物體，為“國家之心強(qiáng)迫重組和整合“社會之身的治具，其根本進(jìn)徑是欲求由“字面憲法達(dá)致憲政意義上的憲法，本來，處此逆境，一定時(shí)期內(nèi)“國家之心實(shí)應(yīng)予“社會之身多所逢迎，甚至委曲求全才為自求多福之道，不料甫

9、立腳跟，或立基未穩(wěn)便對“社會之身大加伐撻，或?qū)⒈疽哑扑榱愣〉摹吧鐣碓傩胁鸾?，那么其泥菩薩過河本身不保自不待言，而身心兩傷，亦勢無可免。何況，呵斥這社會之破碎零丁的尚有外敵入侵這一異常要素。蔡氏屢陳“新工商業(yè)這一端，實(shí)有鑒于“社會之身正處于一前所未有之大變動(dòng)中，而“國家之心應(yīng)多加護(hù)持才好。再詳細(xì)延伸開來，我想，從憲法作為價(jià)值源泉的角度來說，那么問題的癥結(jié)在于，中國的憲政建立所遭遇的不僅有“神“俗兩界的問題，更有其間如何實(shí)現(xiàn)牟宗三先生的“曲通的難題。帝制解體以及七十年后開場的對于“斯拉夫式西方認(rèn)識形狀的丟棄，共和未能真立，意味著不僅整個(gè)社會有待重組，而且闡明這個(gè)社會向上提升的神圣性源泉及其與重

10、組中的社會的“緊張關(guān)系殛待建立。記得以前我們聊過，中國憲政建立的特別處在于它發(fā)生在“東西文化沖突這一背景下，就由于遭遇難題的中國人眼前便有一個(gè)現(xiàn)成的政治生活方式在招手，于是乃有經(jīng)由憲法移植而進(jìn)展社會重組的憲政建立義務(wù)的發(fā)生，圖將治式與治道都通盤換過，而固有的人生態(tài)度、生活樣法等等卻不匹配，以致于憲法失卻世俗的根底與神圣性價(jià)值認(rèn)可意義上的支持，實(shí)際上的功能無法轉(zhuǎn)化為“法在行動(dòng)中，徒具空文而已。憲法的重要功能就在于不僅規(guī)定政府的詳細(xì)構(gòu)成與政權(quán)的運(yùn)作方式，規(guī)范指點(diǎn)層的角色關(guān)系及其與國民的利益分配格局，以及二者沖突的合法化、程序化的緩沖與處理渠道，而且，更重要的是，憲法確定特定政治社會的范圍與認(rèn)同，而

11、使國家權(quán)威獲得法律與理性層面的挑選與一定所謂“民意在此應(yīng)經(jīng)由技術(shù)性的設(shè)置而得到充分的表現(xiàn)，從而為特定社會提供根本的價(jià)值與目的，也就是說，處理這個(gè)社會的“神圣性源泉問題。這種治式與治道，對于中國來說，初時(shí)只是標(biāo)志著“王朝解體后現(xiàn)代國家的出現(xiàn)，予權(quán)益以尊嚴(yán)，而僅具意味的意味，暫時(shí)填補(bǔ)所謂的“契里琪馬的空缺，但是，隨著時(shí)移勢易，那么其“根本的價(jià)值與目的的評價(jià)與制約作用將逐漸表見，從而為對現(xiàn)實(shí)政治的臧否提供一超越性的規(guī)范，在“天意的燭照下圓融“人意與“法意， 規(guī)約現(xiàn)實(shí)的權(quán)益運(yùn)作，將對權(quán)益的怵惕落實(shí)為對于權(quán)益運(yùn)作的防患于未然的架構(gòu)性監(jiān)控。假設(shè)其評價(jià)與制約功能總是遭遇否認(rèn)性的反響，那么其“意味功能亦將不保

12、，而累及作為一種治式與治道的憲法與憲政本身的合法性，從而失去其“神圣性源泉的意義。百年來，中國的社會重組迄未有一相對的定型，各色人等的角色關(guān)系變動(dòng)不居，選民與選區(qū)意義上的constituent and constituency下層構(gòu)造無以構(gòu)成，那么“俗的一面無法表見為治式的根底；而就如梁漱溟先生所說，中國人“人各一心，“彼此心肝痛癢都到不了一處，沒有“共同的問題，公共的要求，從而無“公共信仰，那么“商定俗成、相諭共守意義上的understood convention and common ideology“天意的一面無由構(gòu)成，也就無由為治道伸張。實(shí)際上說，憲法不僅有助于實(shí)現(xiàn)此二者的“曲通，并且

13、勝利的憲法亦是“曲通后的結(jié)果，那么當(dāng)年的中國如何配談這個(gè)？刻下的中國依然任重道遠(yuǎn)。 或許，已到了一個(gè)“終了的開場的關(guān)口了。二、“中國的法學(xué)應(yīng)以國家、民族自覺為起點(diǎn)扯遠(yuǎn)了，話題收回來。蔡氏對于憲法的論述，其背后實(shí)埋伏有對于“法律移植、“現(xiàn)實(shí)與規(guī)那么的關(guān)系等等論題的知性預(yù)設(shè)。有感于法學(xué)為文化之一部，而當(dāng)日中國的“法學(xué)文化充其量不過翻譯文化、移植文化，蔡先生乃謂自然科學(xué)可以移植，法學(xué)那么不可抄襲。在蔡先生眼中，法為國家社會組織的方式，本國族的現(xiàn)實(shí)人生、歷史傳統(tǒng)的法律寫照，而當(dāng)日中國法學(xué)不出于翻譯抄襲之境地，實(shí)可謂“法學(xué)亡國，換言之，所謂“法學(xué)文化亦即殖民地文化的別名罷了。我前所謂“一唱三嘆，擲地有聲

14、者，即指此論。因此，假設(shè)不甘“亡國，擺脫殖民地身份與殖民地心態(tài)，而求國族之自立，精神之自主，今后“中國的法學(xué)或法學(xué)文化建立，應(yīng)以法學(xué)之國家、民族自覺為起點(diǎn)。 李貴連教授“二十世紀(jì)初期的中國法學(xué)論謂中國近代根本上沒有本人的法學(xué)，即沒有中國人用中國言語，以中國傳統(tǒng)、中國社會為背景，“交融中外法理，論述中國近代本人的法意與法制的法學(xué)，亦正是從反面對于此意的精辟表述。綜括蔡先生諸文之意，我了解其主旨在闡明當(dāng)日的法學(xué)從業(yè)者除大規(guī)模研介異域法理與法制，更須對包括當(dāng)下生活在內(nèi)的本國族的人世生活與人間次序進(jìn)展新時(shí)代條件下的描畫和反省，進(jìn)而體認(rèn)、復(fù)述和解析這個(gè)國族的最高人生理想和愉快人世生活憧憬，在此燭照下，重

15、新調(diào)整與設(shè)定新時(shí)代條件下本其源流的“現(xiàn)實(shí)與規(guī)那么的關(guān)系。而此一長程跋涉，多數(shù)情況下，經(jīng)常表現(xiàn)為頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的“詳細(xì)處理問題的一個(gè)個(gè)事件與過程。其間的脈絡(luò)，如此這般因緣際會湊合連綴而成，后世史家撫今追昔，順藤摸瓜，或許說來頭頭是道，而在當(dāng)事者惟因埋頭拉車，能夠并不甚理睬其對于后世的潤澤呢！寫到這里，不由想起前不久讀過的一篇文章，當(dāng)時(shí)頗受震動(dòng)，至今印象深化。1987年，楊國樞教授在“編序中感慨，二次大戰(zhàn)后的臺島長期處于國際政經(jīng)邊陲位置，遭到歐美“中心國家一面倒的影響，學(xué)術(shù)因此陷于無可抗拒的入超的姿態(tài)，學(xué)術(shù)界遂淪為西方學(xué)術(shù)的“消費(fèi)者和零售店，甚至曾經(jīng)成為其附庸。經(jīng)此“學(xué)術(shù)洗腦，其社會及行為學(xué)科

16、研討者對歐美學(xué)術(shù)產(chǎn)生了劇烈的倚賴心思，對歐美的學(xué)者萌生了不移的權(quán)威崇敬，外鄉(xiāng)的思辯才干與思想自信心遂逐漸消逝。楊教授此番警策之言，我想無妨看作是對上述蔡氏之言的歷史回應(yīng)。我有時(shí)讀臺島與我差不多同輩學(xué)人的論著，特別是有些甫獲學(xué)位的新科洋博士的文章，最覺乏味。類似“洋教條景象，在近年大陸新科學(xué)子筆下也漸有苗頭?？吹接械闹形碾s志在文前附一篇英文提要，甚覺無趣。西人中有能夠翻閱中文書刊的，只能是漢學(xué)家，那么此一終究不過為漢學(xué)家的閱讀提供方便的編意 姑假設(shè)漢學(xué)家們竟有興趣費(fèi)時(shí)翻看本人“課題之外的中文著述，特別是中文“西學(xué)論著 實(shí)泄漏了欲以對方的“光臨與成以為榮從而“走向世界這一心思等待，而這恰屬典型的恕

17、我直言殖民地心態(tài)。類如將孔子的“述而不作，信而好古與帝制時(shí)代中國沒有近代西方型的知識產(chǎn)權(quán)制度歷史性地聯(lián)絡(luò)起來這種漢學(xué)家的想當(dāng)然，如用圣母瑪利亞童身生子而至今日西方lesbian 家庭構(gòu)造或大量未婚少女母親等景象來歸謬，那么其“哪兒對哪兒呀乃一目了然。于此不辨，正屬楊教授所言之例。聯(lián)想到“唯大胡子爺爺馬首是瞻的思想民主悲劇，那么如何防止那種將本人的前半生拜托“俄國，而后半生那么交給“美國，卻惟獨(dú)不見自家的情形，真實(shí)值得我們這一代念書人警醒。無他，學(xué)術(shù)、思想不立，那么民族不能真正自立。任何“一面倒，于本當(dāng)各秉相互欣賞雅量的人文類型，實(shí)均非為福。有關(guān)于此，中國儒家的普世精神強(qiáng)調(diào)人世生活與有教無類，我

18、想，恰于防止西方與回教世界一神信仰的武斷與排他性而造福當(dāng)今人類，正有其精神資源可用呢！三、法律的存在與否并不依賴于本身品德的先驗(yàn)性又扯遠(yuǎn)了。接前段“現(xiàn)實(shí)與規(guī)那么這一論題。對于“現(xiàn)實(shí)與規(guī)那么，蔡氏并無直接論述，“西洋法律的輸入一文以及正文多處論及“法律與社會的互動(dòng)，算是對此論題的部分省察。該文對此論題從兩端設(shè)問，即自立法的本質(zhì)看，它形諸“立法是記錄社會現(xiàn)成次序風(fēng)俗習(xí)慣還是發(fā)明新次序？這一問題；假設(shè)自法的作用與目的看，或謂“法律是便利國民生活的還是擾亂國民生活？的疑問。蔡先生反對各持一端，以為立法的本質(zhì)是記錄現(xiàn)成的風(fēng)俗習(xí)慣，也是發(fā)明新風(fēng)俗習(xí)慣；法律的目的和作用是便利國民生活，也是擾亂國民生活。我讀

19、到此處嚇了一跳：何以蔡氏口出此語？一路讀下去，才知此處蔡氏所說的“擾亂國民生活，實(shí)指根據(jù)追求合理而愉快的人世生活與人間次序這一最高規(guī)范，對于舊有生活適時(shí)而有限制的修正、變卦或重新定義 倘蔡先生作此文時(shí)看到德沃金有關(guān)普通法的“釋義規(guī)范interpretative norms的論說和后構(gòu)造主義的“法律釋義社群interpretative legal community實(shí)際，或當(dāng)會心一笑。就如“發(fā)明新風(fēng)俗習(xí)慣乃是一個(gè)漸進(jìn)、累積而且有限制的過程，“擾亂亦切不可越線 能不擾亂最好，擾亂過甚，那么為惡法。所謂差之毫厘，失之千里，用在此處，最為恰切。此因近代中國過度置信“變法的神奇，而有立法者當(dāng)以如履薄冰的

20、心境細(xì)細(xì)體味者在。伸言之，那種什么“以五年左右的時(shí)間初步建成社會主義法律體系的信誓旦旦，正是十足的法律門外漢的誑語。而且，更為重要的是，從法的發(fā)生論和歷史學(xué)目光來看，我們可得說，法律作為一種構(gòu)成人間次序的人世生活規(guī)那么Nomos，絕對是對于特定社會生活情況因應(yīng)意義上對于生活現(xiàn)實(shí)Physis的記錄，而予時(shí)間之維中的人世生活以取舍、從違憑依的生活智慧型的知識。一方面，法律乃為一種現(xiàn)實(shí)作為一種社會性存在的現(xiàn)實(shí)，而非品德現(xiàn)實(shí)。因此，其存在與否并不依賴于本身品德的先驗(yàn)性，毋寧乃社會本身的自然產(chǎn)物并構(gòu)成社會的組成部分，所以才會有良法惡法之別，也才會發(fā)生法律與法律統(tǒng)治本身的合法性問題。另一方面，作為一種社會

21、性存在的法律，乃是表現(xiàn)為一種規(guī)那么的社會現(xiàn)實(shí)，旨在規(guī)約人類的行為，并聲稱，而且普通而言也確乎秉具品德權(quán)威來行此規(guī)約。在此，其品德權(quán)威性依次從無到完全充沛首先源自其作為一種規(guī)那么而特具功能性價(jià)值的社會現(xiàn)實(shí)的存在本身factuality，而其詳細(xì)內(nèi)容的品德合法性那么需接受人類生存的意義網(wǎng)絡(luò)中更高一層面的精神資源的檢驗(yàn)。這種深層的意義之惟能夠是風(fēng)俗習(xí)慣，也能夠是稱為“衡平法的高層規(guī)那么，學(xué)人的學(xué)說，而最后統(tǒng)宗會元，無一例外，乃是天道天理人情的燭照。這樣，既然法律存在的本來根據(jù)即在為人世生活與人間次序編織秉具規(guī)那么功能的意義之網(wǎng)，從而提升人世生活，那么世上凡悖此本性之法皆為惡法，自不待言。蔡氏從“后發(fā)

22、國族被迫接受西式“規(guī)那么以應(yīng)對眼前現(xiàn)實(shí)，處理火燒眉毛的急癥，從而倉足間一時(shí)不得不惘視本國族“現(xiàn)實(shí)的法律移植的閱歷落筆，才有此“擾亂一語，即就其文中所列例證看，“擾亂也僅系對于極少數(shù)社會成員固有生活的變卦，而予絕大多數(shù)成員以安定，絕非藉一紙立法以改天換地。 也正由于此，這些立法均算不上真正的良法。凡此，讀者不可不察。而“發(fā)明云云，亦并不意味著給立法者提供了絲毫想入非非的口實(shí)。在該書正文第二章結(jié)尾處，鑒于清末變法以吊銷領(lǐng)事裁判權(quán)為直接目的，亦即以“自強(qiáng)“圖強(qiáng)為目的，可現(xiàn)實(shí)是吊銷領(lǐng)事裁判權(quán)乃是“中國強(qiáng)盛了這一緣由的結(jié)果，而強(qiáng)不強(qiáng)的判別規(guī)范不在法律，卻在社會和國力，蔡先生慨言“法律對于社會的開展只能推

23、波助瀾，不能興風(fēng)作浪，亦正是此意。舊日梁漱溟先生曾言：本來社會次序一切法制禮俗，都是隨著社會現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)及其他產(chǎn)生，“而使這些社會現(xiàn)實(shí)走得通的一個(gè)法子，故必需現(xiàn)實(shí)到了那一步之后，才干產(chǎn)生那新的制度；而要想一個(gè)新制度勝利，非先從呵斥新的現(xiàn)實(shí)上著手不可。十八世紀(jì)末，Rabaut Saint- Etienne宣布“吾人之歷史非即吾人之法典 (Our history is not our Code) ，但正如一個(gè)世紀(jì)后Eugene Lerminier指出的那樣，此言卻并不意味著“一部法典當(dāng)下即為一部歷史與一套典章文物(A Code is at once a history and a system) 這一

24、逆命題。凡此諸公揭橥的其中詭譎，深值三思！回到蔡氏這本書的正文，其主要論點(diǎn)之一即是指證清末沈家本“沈派對于“新法與當(dāng)日社會不相適宜這一問題抱持取消態(tài)度，而難免于欠缺“民族自我認(rèn)識之病，正如“反沈派數(shù)十年間在持有民族自覺的同時(shí)又含有“不自覺或反自覺的成分。新法與社會的不適宜在于新法大體屬于將個(gè)人主義作根底的團(tuán)體主義、把個(gè)人本位作根底的社會本位、以自在主義作根底的干涉主義、以產(chǎn)業(yè)資本主義作根底的金融資本主義的法制類型。所以變法之后的中國法律次序的內(nèi)容是外國工商業(yè)，而不是中國的農(nóng)業(yè)；其根據(jù)是高度興隆的外國工商業(yè)社會，而不是自給自足的農(nóng)業(yè)社會。表現(xiàn)為詳細(xì)過程，那么清末以還三十年間中國的立法，依蔡氏所言

25、，起初完全是在比較各國立法的氣氛中產(chǎn)生出來的，后來的立法理由中雖經(jīng)?？梢钥吹健罢遄弥袊鴮?shí)踐情形的語句，現(xiàn)實(shí)上卻真實(shí)沒有斟酌過什么，也沒有多少可供斟酌的資料，所以實(shí)踐上依然沒有超出“依從最新立法例的境界。而此種“唯新是求的精神真實(shí)是無我的表現(xiàn)，也就是次殖民地的反映。雖說上述閱歷非為無由，亦且無可奈何得很，但未來之中國，蔡氏憧憬，代之而起成為法律本質(zhì)的當(dāng)為獨(dú)立自主的民族國家與社會，我解讀，也就是符合中國人對于愉快而合理的人世生活與人間次序之預(yù)期與預(yù)設(shè)，而以中國社會與中國傳統(tǒng)為內(nèi)容為背景，并且是用中國的言語優(yōu)美而準(zhǔn)確的中國言語 表達(dá)的法意與法制。我讀到此處，瞻前顧后，深感行百里者半九十，而有以待努力

26、者也！四、新法與舊律的精神聯(lián)絡(luò)此外，該書正文和附錄中還有兩處，“微言大義，應(yīng)在此一提。第一，蔡先生以為清末以還的新法與舊律的不聯(lián)接只是“詳細(xì)的不聯(lián)接，而非“籠統(tǒng)的不聯(lián)接，即清末的變法只是舊法的揚(yáng)棄或改造，而不是舊法的全般丟棄，舊律中的積極成分藉新法而獲得了保管，“二者的精神，比普通場所還要特別接近些，換句話說，連法律的精神也有著籠統(tǒng)的聯(lián)接。中國的變法乃是中國法律史本人的開展，當(dāng)時(shí)的起草者或?qū)εf律厭惡不堪，但這不過表示起草者并未認(rèn)識及此。我記得蔡氏晚年在中論及清末變法，曾有中國的刑罰體系由五刑體系變?yōu)橐宰栽谛虨橹行牡男塘P體系，“主要并非中華民族群眾的個(gè)人自我覺悟，而是當(dāng)時(shí)中國社會的半殖民地化在刑

27、法上的反映等語，那么此一看似自相矛盾之論，實(shí)道出了一事之兩面，內(nèi)外之緣由，前后之變化，歷史真實(shí)與價(jià)值真實(shí)之正悖。歷史本身吊詭在此，遷就不得。第二，在“中國舊法制之合理的認(rèn)識中，對于中國法史上的儒家學(xué)說，蔡先生說“法制史和法律思想史上的儒家不是什么儒家，幾乎就是一種法家和法律家。即儒家就是中國歷史農(nóng)業(yè)階段中的法律家和法學(xué)家。儒家引經(jīng)義補(bǔ)充法文的欠缺，所謂引經(jīng)決獄，就是用現(xiàn)代法學(xué)的目光看，論實(shí)際論技術(shù)，也均堪稱高手，“值得充分贊賞和頌揚(yáng)。只需法學(xué)門外漢著的法律思想史中才敢把這件事看的不值半文錢。在該文中，蔡先生并否認(rèn)所謂儒家的法律思想是一種品德化的法律思想，舊法制乃品德化的法制這種為多數(shù)人所反復(fù)的

28、看法。詳細(xì)論說這里不遑細(xì)述，吾友假設(shè)有興趣，不如聯(lián)想習(xí)慣法與衡平法的折中撙俎，自然法與實(shí)證法之相反相成這一系列西方故事，直接親炙蔡氏本文好了。五、遵守中國文明法學(xué)家的擔(dān)當(dāng)通觀全書，蔡氏對于中國當(dāng)下歷史中的法意與法制的省察，緊系對于本國族人生與人心的危難的體認(rèn)，對于包括法制與法意在內(nèi)的大規(guī)?！坝蓶|俎西的不得不然及其深化的悖論性質(zhì)的提示，而一直不忘以提升中國國族的人世生活與人間次序?yàn)橐罋w，從中國為世界的一部分一環(huán)節(jié)、世界乃是一個(gè)由強(qiáng)權(quán)控制著的不平等次序這一“世界目光著眼而進(jìn)求著手。正是這一點(diǎn)，使得蔡氏高出儕朋，既無鄉(xiāng)愿之氣，亦得防止普通西化背景學(xué)者的浮夸與天真，成為本世紀(jì)中國法學(xué)史上屈指可數(shù)的終成

29、善果者。 我有時(shí)翻看先賢文集，對照他們的生平，奇異除了17歲就放洋的胡適之先生，其他諸多具有留學(xué)生閱歷的學(xué)人，如蔡樞衡，如蕭公權(quán)，如錢端升，如湯用彤，如陳寅恪，如錢鐘書，如“學(xué)衡派諸公，倒不假設(shè)某些先生，讀兩本“漢譯世界名著就浮夸得厲害。蔡先生的那個(gè)時(shí)代，一元進(jìn)化的歷史觀是普世的法那么，科學(xué)乃不言自明的最高真理，而唯物辯證法與歷史唯物論以其對于歷史規(guī)律的鐵普通的指證，攫獲了許許多多希求獲得一幅明晰的世界圖景的饑渴的知識心靈。不知吾友能否留意到上段文字中“中國歷史農(nóng)業(yè)階段中等語。蔡先生象那個(gè)時(shí)候的許多人一樣，堅(jiān)信人類史乃是由一階段向另一預(yù)定的階段邁進(jìn)的過程，而這一過程是人類的理性所可認(rèn)識與把握的，因此，其許多論述均以此為預(yù)設(shè)。牽連所及，在談到對特定法制造出是非善惡的價(jià)值判別的“客觀規(guī)范這一極有意義的論