2022年中國生物遺傳資源法律保護與管理中的問題及對策

1、中國生物遺傳資源法律保護與理中的問題及對策 杜莉莉一、 生物遺傳資源概述 一 生物遺傳資源的概念及范圍 根據(jù)?生物多樣性公約?的規(guī)定“遺傳資源是指有實際或潛在價值的、具有遺傳功能的材料遺傳材料包括來自植物、動物應(yīng)包括人、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能的材料。其中動、植物遺傳資源是指動、植物本身和所有的體細胞與細胞系；人類遺傳資源是指含有人體基因組、基因及其產(chǎn)物的器官、組織、細胞、血液、制備物、重組脫氧核糖核酸DNA構(gòu)建體等遺傳材料及相關(guān)的信息資料。 生物遺傳資源有廣義和狹義之分。廣義的“生物遺傳資源是指具有實際經(jīng)濟價值亦包括其他諸如社會、文化、環(huán)境等方面的價值的動植物和微生物物種和種以下的

2、分類亞種、變種、變形、品種品系、類型及其遺傳材料包括器官、組織、細胞、染色體、基因和DN段等的所有生物遺傳功能。而傳統(tǒng)上狹義的“生物遺傳資源是指栽培作物品種和家養(yǎng)畜、禽、魚品種的“種質(zhì)資源主要是種以下的分類包括植物種質(zhì)資源和動物種質(zhì)資源。本文涉及的生物遺傳資源為廣義上的生物遺傳資源概念。 二 生物遺傳資源的特點 1區(qū)域性。生物遺傳資源種類繁多但在地域空間分布上并不均勻在自然界中有其特定的分布區(qū)域甚至一些遺傳資源僅為一個或地區(qū)獨有由此形成了在特殊資源保存、獲取和共享上的、地區(qū)壟斷及戰(zhàn)略貯備。 2不可再生性。自然界的動植物受環(huán)境影響極大很多在人們尚未完全認識之前就已消亡加上現(xiàn)代人類過度砍伐、濫捕濫

3、獵以及工業(yè)污染直接導致了一些生物多樣性的喪失和物種消失而這些破壞多數(shù)是不可逆轉(zhuǎn)、復原和再生的。 3遺傳資源兼具有形性和無形性。有形性是指詳細的遺傳物質(zhì)遺傳信息的載體來講而無形性是就這些詳細的遺傳物質(zhì)中抽象出來的遺傳信息而言。同時遺傳資源具有物質(zhì)性和可利用性的特點這使其具有了相當?shù)慕?jīng)濟價值。而遺傳資源無形性和可利用性的特點又給其保護帶來了一定的難度。 4兼具生態(tài)性和科技性。生物遺傳資源是生態(tài)系統(tǒng)不可或缺的一部對于維持生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定和平衡起著重要作用。同時生物遺傳資源的開發(fā)利用需要興隆的生物科學技術(shù)作為根底因此生物科學技術(shù)對遺傳資源的獲取、開發(fā)、利用和共享具有性意義。正是由于各國生物科技程度的不平

4、衡導致了生物遺傳資源交易和資源配置的不公平。 5商品性。生物遺傳資源作為科技創(chuàng)新和經(jīng)濟開展的根底材料不僅具有使用價值而且由于在處理和加工過程中融入了一定的人類勞動而具有了價值。因此在經(jīng)濟條件下生物遺傳資源具有商品性。 6社會性。按照我國規(guī)定生物遺傳資源根源上屬于自然資源應(yīng)屬或集體所有。因此在獲取、利用和共享生物遺傳資源時應(yīng)充分發(fā)揮其社會公共品的屬性創(chuàng)造公平使用的法制環(huán)境。 三我國生物遺傳資源的現(xiàn)狀 我國是世界上生物多樣性最為豐富的之一。獨特的地理地貌為我國和全世界提供了豐富的遺傳資源。我國是地球上種子植物區(qū)系起源中心之一承襲了北方第三紀、古地中海古南大陸的區(qū)系成分；動物那么集合了古北界和東洋界

5、的大部種類。據(jù)統(tǒng)計中國擁有高等植物30000余種僅次于巴西和哥倫比亞居世界第三位。脊椎動物6347種均居世界前列。同時中國是世界八個作物起源中心之一在漫長的農(nóng)牧業(yè)開展過程中培育和馴化了大量經(jīng)濟性狀優(yōu)良的作物、果樹、家禽、家畜物種和數(shù)以萬計的品種。中國的生物遺傳資源為世界農(nóng)業(yè)、畜牧業(yè)以及醫(yī)藥等多方面的開展做出了宏大的奉獻。 但是目前我國生物遺傳資源卻面臨難以估算的破壞和流失。首先由于過度開發(fā)造成的環(huán)境污染和破壞使生物遺傳資源的生境遭到嚴重破壞遺傳資源滅失嚴重。其次由于理不當盲目引進外來物種使當?shù)匚锓N的生存受到嚴重威脅。同時對生物資源的過度利用、貿(mào)易及致使一些珍貴瀕危生物數(shù)量嚴重衰退甚至滅絕。再加

6、上我國的生物科學技術(shù)程度不高導致現(xiàn)有的生物遺傳資源保護利用程度低下無法滿足育種和消費開展的需求。除此之外由于我國目前對生物遺傳資源理不善以及相關(guān)法規(guī)和體制不健全導致大量遺傳資源流失據(jù)中國履行?生物多樣性公約?工作協(xié)調(diào)組有關(guān)負責人介紹我國生物遺傳資源流失確實切數(shù)量難以統(tǒng)計引進和輸出的比例大約為1：10。 二、我國生物遺傳資源相關(guān)立法的現(xiàn)實必要性 遺傳資源的特點以及我國生物遺傳資源的現(xiàn)狀隨著生物技術(shù)特別是生物基因工程技術(shù)的迅猛開展利用遺傳資源有目的地改良動、植物的性狀與品質(zhì)為人類解決糧食、安康和環(huán)境等二十一世紀重大問題提供了人的。目前生物遺傳資源已成為生物科學研究的重要根底是人類生存和社會經(jīng)濟可持

7、續(xù)開展的戰(zhàn)略性資源。國際上已將對生物遺傳資源的占有情況作為衡量一個國力的重要指標之一。正是由于生物遺傳資源具有重要的社會價值和宏大的經(jīng)濟價值使得一些生物遺傳資源并不豐富、但生物技術(shù)興隆的興隆通過途徑大肆竊取我國生物遺傳資源在經(jīng)過其生物技術(shù)加工后開發(fā)出新的藥品或作物品種再申請專利保護并將成果以專利技術(shù)和專利的形式高價向開展中兜售獲取高額利潤。 近些年來在經(jīng)濟及科技等對外活動中上已經(jīng)有不少的遺傳資源以種種形式流失其中許多是含有傳統(tǒng)利用知識、具有現(xiàn)實和潛在價值的生物種質(zhì)材料也有許多是未經(jīng)化、有關(guān)遺傳種質(zhì)的科技成果。例如：100年前原產(chǎn)于中國的獼猴桃現(xiàn)已成為新西蘭出口創(chuàng)匯的名優(yōu)水果；在過去的幾十年中中

8、國的大豆品種資源也嚴重流失已搜集到中國北方大部地區(qū)的全部大豆種質(zhì)資源最終使中國從世界上的大豆出口國變?yōu)榈拇蠖惯M口國；還有中國的珍貴花卉植物資源流失也非常嚴重1979-1980年一級保護的廣西金花茶外流日、美、澳三國；又如北京上90北京烤鴨為英國品種櫻桃谷而櫻桃谷正是中國傳統(tǒng)北京鴨在國外雜交的后代4中國的很多優(yōu)良品種資源被外國竊取后經(jīng)其育種和生物技術(shù)加工變?yōu)樾碌钠贩N后中國又不得不將之高價引回損失沉重。 由此可見遺傳資源作為一國最珍貴的自然資源是人類生存和社會經(jīng)濟可持續(xù)開展的戰(zhàn)略性資源也是生物多樣性的詳細表達。但是隨著動、植物物種資源的不斷減少和生物技術(shù)迅猛開展人們對遺傳資源的需求不斷增加遺傳資源

9、已經(jīng)逐步由公共物品轉(zhuǎn)變?yōu)橄∪蔽锲?。同時由于經(jīng)濟程度、生物技術(shù)和遺傳資源占有量等方面的差異導致興隆與開展中的遺傳資源利益之爭越演越烈。因此我國必須盡快制定恰當?shù)倪z傳資源保護制度以使得我國豐富的遺傳資源得到充分保護和合理的開發(fā)利用實現(xiàn)利益、公民利益和社會利益共贏。 三、我國生物遺傳資源法律保護和理的現(xiàn)狀及問題 目前我國已經(jīng)制定一系列與保護和理生物遺傳資源相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和。我國的第9條和第26條分別規(guī)定保障自然資源的合理利用保護珍貴動植物；制止任何組織和個人利用任何手段侵占或破壞自然資源；并且還在刑法中增加了破壞環(huán)境資源罪。另外我國制定的一些主要的生物遺傳資源保護的相關(guān)法律包括有：?環(huán)境保護

10、法?、?海洋環(huán)境保護法?、?森林法?、?草原法?、?漁業(yè)法?、?野生動物保護法?、?水土保護法?、?種子法?等。為有效施行這些法律還制訂了?自然保護區(qū)?、?野生植物保護?、?種畜禽理?等20余部行政法規(guī)。各地方各部門也制定了相關(guān)的部門規(guī)章和地規(guī)如?珍稀瀕危保護植物?、?林木良種?、?陸生野生動物保護施行?等。上述法規(guī)的公布和施行對我國遺傳資源的搜集、保存、交換和利用等方面起到重要的促進作用。 但是同時我國的生物遺傳資源相關(guān)立法和理體系仍然不完善存在很多問題： 一我國目前缺少健全的生物遺傳資源保護和理的法規(guī)系統(tǒng) 如前所述盡我國已經(jīng)公布施行了一系列與保護和理生物遺傳資源有關(guān)的法律法規(guī)但這些法規(guī)無在

11、立法還是在執(zhí)法方面還遠不完善。 1缺少專門的遺傳資源保護和理的法律法規(guī) 現(xiàn)有的遺傳資源理規(guī)定是在其他法律法規(guī)下附帶作出的內(nèi)容很不完善也不詳細尤其是在遺傳資源的獲得、惠益分享和專利制度方面根本上是空白使很多想通過合法途徑獲取生物遺傳資源的外國感到無所適從而有些外國卻通過合作研究或共同建立數(shù)據(jù)庫等方式無償竊取我國遺傳資源。 即使是現(xiàn)有的法律規(guī)定對于生物遺傳資源的保護和理也存在較多破綻：在保護和理的對象方面多是側(cè)重于農(nóng)作物資源的理而對于漁業(yè)、微生物、家養(yǎng)動植物和經(jīng)濟動植物卻極少涉及甚至幾乎是空白；在理的內(nèi)容上重點在于動植物資源的經(jīng)營理而對于控制生物遺傳資源的進出境理、國際和間遺傳資源的獲取程序和惠益

12、分享機制卻沒有詳細規(guī)定；在立法的理層次上多注重現(xiàn)有保護下的重點動植物保護對于未列入的動植物遺傳資源的保護卻沒有明確規(guī)定如?野生植物保護?和?野生動物保護?。 2缺乏可操作的生物遺傳資源理部門的規(guī)定 目前我國的有關(guān)生物遺傳資源立法中對于專門的遺傳資源的理部門沒有規(guī)定對此是多部門理、各司其職沒有統(tǒng)一對外的權(quán)威理部門和理體系的規(guī)定。而且已有的部門規(guī)章中只規(guī)定了本部門的職責沒涉及與相關(guān)部門職責分工和協(xié)作往往造成各部門職能穿插爭搶理權(quán)或推托責任的現(xiàn)象發(fā)生再加上缺乏有效監(jiān)視難以履行有效監(jiān)職能?；靵y的理體制造生物遺傳資源引進和輸出渠道混亂導致我國有的生物遺傳資源生境受到嚴重威脅5有的那么大量流失。 3缺乏與

13、國際規(guī)那么接軌的法律法規(guī) 我國現(xiàn)已參加?瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約?、?生物多樣性公約?、?卡塔赫納生物平安議定書?、?與貿(mào)易有關(guān)的協(xié)定?、?國際植物新品種保護公約?、?糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際約定?等國際條約但我國現(xiàn)有的法規(guī)已不能適應(yīng)這些條約的需要。這些國際條約是我國法律體系的重要組成部如與國內(nèi)法沖突應(yīng)優(yōu)先適用因此我國應(yīng)制訂與國際規(guī)那么接軌的國內(nèi)法尤其是應(yīng)該盡快立法以解決我國與其他間遺傳資源獲取和惠益分享的程序、方式、條件和機制等問題。 二對于生物遺傳資源保護的法律法規(guī)有法不依執(zhí)法不嚴 雖然我國已經(jīng)制定并施行了一系列有關(guān)生物遺傳資源的法律法規(guī)但理中往往存在有法不依執(zhí)法不力的現(xiàn)象。如?種

14、子法?和?進出口農(nóng)作物種子苗理暫行?中有種質(zhì)資源引進和出口的申報和登記規(guī)定。但是理中由于申報手續(xù)繁瑣保取貨費事加上審批非、檢疫費昂貴許多引種干脆不申報、不送檢特別是許多情況下由科技人員個人帶回或帶出6這種有法不依的做法非常普遍再加上執(zhí)法不嚴這些行為不但得不到制止反而越發(fā)嚴重不僅帶進許多本沒有的病蟲害威脅生物資源生存還造成我國生物遺傳資源嚴重流失。 三缺乏加強和鼓勵生物遺傳資源科學研究以及有關(guān)生物多樣性和生物遺傳資源環(huán)境宣傳和教育的規(guī)定和理 我國現(xiàn)有的生物遺傳資源很豐富但很多還沒有開發(fā)出來這是由于我國的生物科研程度比較低有些資源我們認為沒有用但被其他獲取后經(jīng)研究就成為重要資源。因此我國應(yīng)加強和鼓

15、勵生物遺傳資源的搜集、保護、利用和研究使之為我們所有所用。同時據(jù)調(diào)查在北京知道生物多樣性的概占60左右。但是到農(nóng)村這個比例就很低。近年來環(huán)境保護、防止污染的環(huán)境宣傳和教育有了一定開展但是生物多樣性和生物遺傳資源的保護卻很少提及公眾對其也少有理解所以還應(yīng)該加強有關(guān)生物多樣性和生物遺傳資源保護的環(huán)境宣傳和教育。 四、完善我國生物遺傳資源保護法律制度的對策及建議 我國現(xiàn)行的生物遺傳資源保護法律制度存在諸多問題不能有效的保護我國的生物遺傳資源也不能適應(yīng)目前國際規(guī)那么以及國際社會和間生物遺傳資源的獲取和惠益分享的需要。因此為了增強法規(guī)的系統(tǒng)性和專業(yè)性實現(xiàn)對生物遺傳資源的保護和理應(yīng)當盡快根據(jù)需要制定一些新

16、的法律、法規(guī)使其既能履行我國參加的國際條約或協(xié)定所承諾的義務(wù)又能綜合和全面地涵蓋、保護和理各種生物遺傳資源生物遺傳資源的引進、輸出、獲取和惠益分享并促進生物遺傳資源的搜集、保存、保護、研究和開發(fā)利用維護利益和其他權(quán)益者的合法權(quán)益。為此筆者對我國新的生物遺傳資源立法提出以下幾方面建議： 一生物遺傳資源保護法律制度應(yīng)遵循的原那么 生物遺傳資源保護法律制度的原那么對生物遺傳資源保護法律制度起指導作用其應(yīng)表達與貫穿在全部生物遺傳資源保護法律法規(guī)中。根據(jù)環(huán)境與資源保護法以及國際環(huán)境法的原那么我們可以認為生物遺傳資源保護法律制度應(yīng)主要包括：生物遺傳資源主權(quán)原那么、公平合理原那么和可持續(xù)開展原那么。 1 生

17、物遺傳資源主權(quán)原那么 在結(jié)合國?生物多樣性公約?后稱?公約?會談中開展中經(jīng)多方努力終將“生物遺傳資源的主權(quán)原那么寫入了公約。?公約?5條款：“確認各國對其自然資源擁有的主權(quán)權(quán)利因此可否獲得遺傳資源的權(quán)屬于并按照法律行使。?公約?還在第3條詳細規(guī)定主權(quán)權(quán)利。資源主權(quán)主要表達在：遺傳資源所有權(quán)、對研發(fā)成果、和經(jīng)濟利益的分享權(quán)。我國作為主權(quán)當然對本國的生物遺傳資源享有主權(quán)這是一切生物資源法律制度的前提和根底因此生物遺傳資源主權(quán)原那么應(yīng)成為我國生物遺傳資源保護法律制度遵循的原那么并據(jù)此詳細規(guī)定我國生物遺傳資源的產(chǎn)權(quán)制度。 2 公平合理原那么 公平合理原那么是指生物遺傳資源的開發(fā)利用、惠益分享都要做到公

18、平合理的原那么。公平合理的惠益分享既指國際社會和間生物遺傳資源和其他利益的公平合理分享包括商定公平合理的獲得條件、程序和惠益的分配；還指我國生物遺傳資源的提供者、使用者和收益者的利益的公平合理分配包括制定相關(guān)制度和措施保護育種者權(quán)利和農(nóng)民權(quán)并進展有效的生態(tài)補償。這也與?公約?的規(guī)定相符合如其第8條款規(guī)定：“按照立法尊重、保存和維持土著和地方社區(qū)表達傳統(tǒng)生活方式而與生物多樣性的保護和持續(xù)利用相關(guān)的知識、創(chuàng)新和理并促進其廣泛應(yīng)用由此等知識、創(chuàng)新和理的擁有者認可和參與下并鼓勵公平地分享因利用此等知識、創(chuàng)新和做法而獲得的惠益。此外?公約?的5、16條也有相關(guān)規(guī)定。由于生物遺傳資源的獲取和惠益分享制度是

19、生物遺傳資源法律制度中最重要的一環(huán)因此公平合理原那么當然也就成為生物遺傳資源保護法律制度的原那么之一。 3 可持續(xù)開展原那么 可持續(xù)開展原那么是指人類社會、經(jīng)濟的開展不能以破壞人類賴以生存的環(huán)境資源為條件經(jīng)濟社會的開展應(yīng)既滿足當代人的需要又不危害后代人的生存需要的才能。可持續(xù)開展原那么不僅是整個環(huán)境資源法的立法指導原那么也是其根本原那么之一當然也是生物遺傳資源保護法律制度的根本原那么?？沙掷m(xù)開展原那么要求生物遺傳資源保護法律制度應(yīng)該明確規(guī)定生物遺傳資源的開發(fā)利用應(yīng)本著可持續(xù)的方式進展不能過度攫取遺傳資源來換取暫時的經(jīng)濟利益以充分有效地保護和理我國的生物遺傳資源進步人類福利創(chuàng)造自然與社會的和諧。

20、 二我國生物遺傳資源保護法律的制度構(gòu)建 1事先知情同意制度PIC 事先知情同意制度來源于?生物多樣性公約?中規(guī)定的事先知情同意原那么。有些人認為事先知情同意原那么應(yīng)成為我國生物遺傳資源保護法律制度的一項原那么但是筆者認為事先知情同意原那么僅是生物遺傳資源獲取和惠益分享的前置程序不能作為整個生物遺傳資源保護法律的原那么。 事先知情同意起始于?控制危險廢物越境轉(zhuǎn)移和處置的巴塞爾公約?此后?生物多樣性公約?5條第5款規(guī)定：“遺傳資源的獲得須經(jīng)提供這種資源的締約國事先知情同意除非該締約國另有。這就是遺傳資源獲得事先知情同意制度的淵源。之所以規(guī)定事先同意制度是因為生物遺傳資源的獲取不僅涉及一國的主權(quán)和利

21、益還涉及到遺傳資源所有者的切身利益因此生物遺傳資源的獲取必須經(jīng)過該國有關(guān)主當?shù)耐?。特別是對遺傳資源豐富的開展中其對此認識不夠法律意識淡薄假設(shè)沒有事先知情同意制度把關(guān)的話很容易被一些興隆竊取遺傳資源。 ?生物多樣性公約?有關(guān)事先知情同意規(guī)定僅是框架式的我國的生物遺傳資源立法還必須在符合國際規(guī)那么的根底上將之詳細化使其具有法律上確實定性和明晰性并作出相關(guān)程序和限制規(guī)定。進而將其引入到TRIPS協(xié)議中才可以從源頭上為遺傳資源的保護提供法律保障。8 事先知情同意制度主要包括兩個方面的涵義：“事先和“知情?！笆孪纫?guī)定了遺傳資源的獲得和利用者向我國有關(guān)當接收部門和審批部門說明情況和征求的時間必須在其獲得

22、遺傳資源前事后的說明和征求無效假設(shè)當事人違犯了此規(guī)定有關(guān)當應(yīng)該否認其獲得權(quán)并對其予以處分假設(shè)該獲得行為損害了遺傳資源所有人的合法權(quán)益該所有人可以要求其賠償損失?！爸槭峭獾那疤釛l件即欲獲得遺傳資源者必須在申請時向有關(guān)當詳細說明情況包括：獲得的目的、用途、方式、風險及影響評估等。我國有關(guān)當應(yīng)當嚴格審查索取人提交的慎重。同時作為生物遺傳資源的所有國有關(guān)當我國也應(yīng)該明確規(guī)定遺傳資源的獲得條件和申報審批程序以及適用范圍進步法律的透明度使申請者明確理解相關(guān)手續(xù)和內(nèi)容。由于生物遺傳資源及其所涉利益的重要性有關(guān)當?shù)谋仨殲闀嫘问饺缙渫馍暾埲双@得遺傳資源雙方必須訂立書面的容許合同做出明示表示遺傳資源所有國

23、有關(guān)當?shù)哪静槐硎酒渫馍暾埲擞袡?quán)獲得。 2共同協(xié)商制度MAT 生物遺傳資源引進和輸出申請人在申請后如我國有關(guān)當原那么上同意其獲取應(yīng)當由雙方就申請引進和輸出的條件、方式；惠益分享的條件、方式及相關(guān)內(nèi)容進展進一步的協(xié)商達成一致形成協(xié)議后才能進展正式批準和備案。共同協(xié)商制度包括協(xié)商生物遺傳資源的引進和輸出。如前所述生物遺傳資源的輸出當然要經(jīng)過我國有關(guān)當參與的協(xié)商和批準。而需要從國外獲取遺傳資源的國內(nèi)組織和個人也必須先向有關(guān)主部門提出申請經(jīng)審核后由主部門統(tǒng)一對外提出獲取申請并與國外相關(guān)部門協(xié)商獲取條件、監(jiān)視協(xié)議施行。 共同協(xié)商所達成的條件是生物遺傳資源獲取和惠益分享的前提和根底爭取有利的條件意義重大

24、因此會談及會談方案也就非常重要。我國生物遺傳資源保護法律制度中應(yīng)當詳細規(guī)定會談小組及協(xié)議簽訂主體的性質(zhì)、地位、組成方式、成員和職權(quán)范圍并設(shè)定協(xié)商的程序、詳細內(nèi)容和條件以及協(xié)議的施行問題。 1會談主體根據(jù)不同的遺傳資源及詳細需要設(shè)置專門的會談小組其成員可以包括法律、生物、技術(shù)等各方面的專家。但是我們應(yīng)該注意的是協(xié)商的會談主體不一定就是協(xié)議的簽署主體有的情況下二者也許是重合的但是可以確定的是協(xié)議的簽署主體必須是可以代表利益的有關(guān)當或主部門或其委托的其他組織或部門。 2?獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產(chǎn)生惠益的波恩準那么?后稱?波恩準那么?列出了的典型的共同商定條件的指導性以及利益分享的條

25、款應(yīng)根據(jù)詳細實現(xiàn)公平合理的情況協(xié)商利益分享的條件、義務(wù)、程序、利益類型、時間、如何分配及機制等。我國在制定生物遺傳資源共同協(xié)商制度時應(yīng)充分借鑒?波恩準那么?的規(guī)定并考慮我國的實際情況設(shè)定更加實用的協(xié)商條件。 3對于共同協(xié)商后達成的協(xié)議簽署主體應(yīng)負責并監(jiān)視其施行并根據(jù)不同的施行階段做出施行以保證協(xié)議真正有效施行。另外協(xié)議的其他利益相關(guān)者“特別是土著居民與地方社區(qū)應(yīng)該在遺傳資源獲取和利益分享協(xié)議的不同履行階段協(xié)助監(jiān)視協(xié)議的執(zhí)行情況。 3生物遺傳資源惠益分享制度 前面所述的事先知情同意制度和共同協(xié)商制度是生物遺傳資源獲取的重要內(nèi)容在獲取生物遺傳資源后需要重點研究的就是生物遺傳資源的惠益分享。生物遺傳

26、資源的惠益分享制度是生物遺傳資源的提供方、獲取方及其它利益相關(guān)者在共同協(xié)商和批準獲取遺傳資源后按照共同商定的條件公平分享研發(fā)此種遺傳資源的成果以及商業(yè)和其他方面利用此種資源所獲的利益的制度包括生物遺傳資源資料、信息和設(shè)施的提供與共享；惠益分享的形式研究成果的轉(zhuǎn)基因及其環(huán)境釋放的風險評估與理等。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)確立了遺傳資源獲取與惠益分享的根本法律框架。這一法律框架以性為指導、以各項自然資源法為主干、以行政法規(guī)與部門規(guī)章相配套、以國際條約為補充。它初步解決了遺傳資源獲取與惠益分享制方面“有法可依的問題但是還應(yīng)進一步完善。?生物多樣性公約?確立了公平合理地分享因利用遺傳資源而產(chǎn)生的惠益的宗旨這一

27、規(guī)定對于生物資源豐富但生物技術(shù)不興隆的開展中極為有利；?糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約?制定了獲取和惠益分享的多邊途徑建立“獲取和利益分享多邊系統(tǒng)MLS12以方便遺傳資源的獲取和惠益分享我國應(yīng)該據(jù)此進一步構(gòu)建生物遺傳資源惠益分享制度。 生物遺傳資源的惠益分享是生物遺傳資源保護法律制度中最重要的制度主要有以下幾個問題需要解決： 首先我國的生物遺傳資源獲取和惠益分享制度應(yīng)本著利益為主的原那么進展即由生物遺傳資源主部門統(tǒng)一對外協(xié)商和處理相關(guān)事務(wù)先以利益優(yōu)先兼顧遺傳資源提供者的利益；先處理和外國的惠益分享問題再合理分配國內(nèi)各方的惠益。 但是在國內(nèi)分配惠益時需要特別注意的是農(nóng)民權(quán)的問題。我國是一個農(nóng)業(yè)大

28、國農(nóng)民占了全國人口的絕對多數(shù)有大量從事農(nóng)業(yè)的人口如何實現(xiàn)農(nóng)民在遺傳資源惠益分享中的權(quán)利是一個迫切的課題。當前我國正在施行新世紀的農(nóng)業(yè)開展戰(zhàn)略遺傳資源對保障食物平安供給具有不可替代性。因此成認農(nóng)民在保護和持續(xù)利用生物遺傳資源方面的奉獻并建立相關(guān)機制保證農(nóng)民在現(xiàn)代農(nóng)業(yè)技術(shù)的開展和應(yīng)用過程中受益對于我國這樣一個農(nóng)業(yè)大國而言意義重大。按照結(jié)合國糧農(nóng)組織(FAO) 的定義農(nóng)民權(quán)是指農(nóng)民特別是原產(chǎn)地和生物多樣性中心的農(nóng)民他們過去、如今和將來在保存、改良和提供植物遺傳資源中所作的奉獻而產(chǎn)生的權(quán)利。13?糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約?對農(nóng)民權(quán)利做了廣泛解釋包括傳統(tǒng)知識保護權(quán)、平等分享利益權(quán)及決策參與權(quán)。14

29、我國遺傳資源惠益分享制度中應(yīng)明確成認農(nóng)民在動植物遺傳資源的保護和開發(fā)中所做出的宏大奉獻并根據(jù)農(nóng)民的實際需要適當安排農(nóng)民分享惠益的順序盡量將其置于優(yōu)先位置規(guī)定詳細措施盡量保護農(nóng)民權(quán)利并且應(yīng)明確規(guī)定不得限制農(nóng)民保存、使用、交換和其自留的種子/繁殖材料的權(quán)利15。如何界定農(nóng)民權(quán)的性質(zhì)、主體和范圍以及一套可操作的農(nóng)民權(quán)的實現(xiàn)形式有待于進一步設(shè)計。 除此之外在分享遺傳資源的惠益中還需要注意的一個問題就是生態(tài)補償。我國現(xiàn)有的法律法規(guī)大多是從的角度規(guī)定了對生物遺傳資源的主權(quán)而對于生物遺傳資源所在地區(qū)的利益應(yīng)該采取樣的方式給予保護還是一個空白。我國有些地區(qū)的生態(tài)環(huán)境非常脆弱假設(shè)只是一味開發(fā)利用其生物遺傳資源而

30、不予以保護和補償結(jié)果只能是遺傳資源消失殆盡。因此必須本著適度補償和保護優(yōu)先的原那么對遺傳資源所在的地區(qū)或社區(qū)給予適當?shù)难a償以保護當?shù)氐纳镞z傳資源。補償可以采取貨幣補償、技術(shù)幫助和賦予等方式。 第二生物遺傳資源的惠益分享形式。目前世界上的討的遺傳資源惠益分享形式主要有合同形式和立法形式。其中合同形式主要有四種：哥斯達黎加生物多樣性研究所默克(INBio-Merk) 形式；癌癥研究所(NCI) 形式；沙曼(Shaman) 制藥形式；國際生物多樣性合作組織( ICBG) 形式。我國的生物遺傳資源惠益分享應(yīng)主要采取書面合同或協(xié)議形式通過私法予以理為主、立法形式為輔的做法因為公法已經(jīng)越來越難以協(xié)調(diào)惠益

31、分享中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這是由于遺傳資源本身并不一定屬于特定的主體而是一個社區(qū)或多個社區(qū)的共同財產(chǎn)因此強迫的惠益分享安排幾乎使不可能的。目前我國遺傳資源獲取與惠益分享合同式安排的實際案例并不多見湖北農(nóng)業(yè)科學院與瑞士巴塞爾先正達Syngenta作物保護之間的微生物遺傳資源獲取與惠益分享合同是其中之一。 我國應(yīng)該在法律中規(guī)定遺傳資源惠益分享的協(xié)議應(yīng)包括一些根本的內(nèi)容以保證遺傳資源的獲取和利用不得損害和相關(guān)利益人的合法權(quán)益這也是立法形式的一部。因此訂立遺傳資源惠益分享協(xié)議不僅要在自愿、事先知情同意和共同協(xié)商條件的根底上還必須遵循以下原那么：a遺傳資源的主權(quán)原那么；b尊重、保護和維系土著和地方社區(qū)的知識

32、、創(chuàng)新和做法保護和鼓勵按照傳統(tǒng)風俗使用生物資源；c利于遺傳資源的可持續(xù)利用和保護生物多樣性。此外遺傳資源的獲取和惠益分享協(xié)議必須同時符合我國和其他相關(guān)法律的規(guī)定。 第三生物遺傳資源的惠益分享機制。遺傳資源的惠益分享機制的設(shè)計也是國際社會在討傳統(tǒng)資源保護問題過程中遇到的一個棘手問題。MLS根據(jù)特定條件和通過信息交流、技術(shù)獲取和轉(zhuǎn)讓、才能建立以及分享商業(yè)化產(chǎn)生的利益等機制的惠益分享對方便獲取做出規(guī)定但其也沒有充分反映傳統(tǒng)資源保有者的切身利益。我國的遺傳資源法律制度在設(shè)計惠益分享的機制時應(yīng)確保獲取的惠益來得其所、用得其所使遺傳資源的提供者、對所使用的遺傳資源的保持和維護做出奉獻的人成為真正的受益人促

33、進遺傳資源保持和生物多樣性的可持續(xù)利用?；菀娣窒頇C制是靈敏而且多元的可以根據(jù)不同的情況予以調(diào)整。我國可以建立遺傳資源獲取的“制度本著共同受益的精將一定比例的遺傳資源惠益集中在一起形成一個以用于中國獲取國外重要遺傳資源的補助或用于補償或支持遺傳資源保護事業(yè)17；也可以建立“信托制度通過向遺傳資源使用方收取容許費用而建立主要用于遺傳資源所在地的保護和建立等。 第四生物遺傳資源的惠益分享方式?；菀娣窒矸绞街饕煞譃樨泿呕菀婧头秦泿呕菀?。金錢惠益是最主要的表現(xiàn)形式包括收取的樣本費用、首次使用費、商業(yè)化的容許費、共同商定的薪資、相關(guān)的共有等等。非金錢惠益包括：參與遺傳資源的研發(fā)和成果分享、獲取相關(guān)遺傳資

34、源的研究資料和信息、承受技術(shù)和設(shè)施的幫助、教育和培訓方面的幫助、對遺傳資源移地保護設(shè)施和數(shù)據(jù)庫的容許使用、制度才能建立、食品和生活保障利益、專利保護等等。非金錢惠益如參與研發(fā)、分享成果、加強培訓和才能建立等對于開展中而言意義可能要遠遠大于金錢惠益。 惠益分享過程中級應(yīng)建立遺傳資源獲取和惠益分享的資料交換所統(tǒng)一協(xié)調(diào)和分配各部門以及各個惠益者之間的惠益共享并加強同國際上其他和多邊系統(tǒng)的合作。 4生物遺傳資源的制度 在促進遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識獲取的惠益分享方面制度發(fā)揮了實際作用。在現(xiàn)有的體系下目前國際上討的生物遺傳資源的保護方式主要是專利制度。、歐洲和一些生物技術(shù)興隆的將目的對準生物資源豐富、傳統(tǒng)

35、文化深沉但科技程度較低特別是生物技術(shù)制度不完善的開展中通過各種手段獲取這些的生物遺傳資源尤其是對本質(zhì)上已為當?shù)孛褡鍌鹘y(tǒng)利用的作物品種、天然藥物等直接或改頭換面申請專利獲得形成一種新形式的資源掠奪和主權(quán)進犯并造成相關(guān)的貿(mào)易限制及壟斷如著名的印度香米專利、泰國香米專利等我國也是受害國之一如中國大豆專利。中國傳統(tǒng)上不對基因、品種授予專利或其它保護但是參加WTO和?與貿(mào)易有關(guān)的協(xié)議?TRIPs協(xié)議后這種情況受到挑戰(zhàn)。為了使我國豐富的生物遺傳資源優(yōu)勢以及深沉的生物資源傳統(tǒng)利用知識優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代科技優(yōu)勢和新興產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢以創(chuàng)新技術(shù)支持新的增長方式造就新的經(jīng)濟增長點滿足經(jīng)濟社會可持續(xù)開展的需求必須進一步完善現(xiàn)有

36、的制度并建立新的遺傳資源保護方式。 1現(xiàn)有制度的改良 涉及遺傳資源的專利權(quán)已不僅僅是經(jīng)濟的問題還是復雜的倫理問題、社會問題甚至涉及一些特定群體的信仰。18 因此應(yīng)該對授予遺傳資源專利的范圍和條件進展嚴格的限制。一方面既要審慎處理國外的遺傳資源專利申請同時又要采取措施完善現(xiàn)有的保護措施。 TRIPs協(xié)議規(guī)定可以對創(chuàng)造授予專利但是卻沒有對創(chuàng)造的內(nèi)涵予以界定開展中可以根據(jù)其自身需要自行采取更為嚴格的專利授予方式。我們可以認為生物遺傳物質(zhì)通過技術(shù)手段第一次將其別離出來改變了其存在狀態(tài)或構(gòu)造從而使其顯示出過去未曾顯示的使用價值就可以視為一項創(chuàng)造或者在遺傳資源的根底上運用現(xiàn)代技術(shù)獲得的創(chuàng)造可以依法授予專利

37、權(quán)。但是在授予創(chuàng)造專利時應(yīng)慎重對待生命物質(zhì)如動植物新品種、遺傳材料以類基因并對微生物的定義進展嚴格的限制等。 對于授予專利的和條件應(yīng)該規(guī)定更為嚴格的不但要符合專利法規(guī)定的“三性即新穎性、創(chuàng)造性和工業(yè)實用性還應(yīng)該提供遺傳資源獲取的合法證明包括：相關(guān)遺傳資源確實切來源；該國生物資源權(quán)利人的授權(quán)容許；各方遺傳資源容許協(xié)議的合同文本；該國對簽署交易的審核批準等。19假設(shè)申請人提供了虛假的信息應(yīng)當取消其專利權(quán)并讓其承擔相應(yīng)的法律責任。 專利的公開公開是專利制度的核心無哪種情況下都應(yīng)披露創(chuàng)造人的身份、所使用的遺傳資源、遺傳資源起源國、地理來源的信息以及事先知情同意的證據(jù)。根據(jù)世界大會的?與遺傳資源和傳統(tǒng)知

38、識有關(guān)的公開要求問題的技術(shù)研究草案?建議建立微生物及生物材料的保藏系統(tǒng)以公開無法用文字表述的微生物及生物材料的細節(jié)。 其他規(guī)定。對于與遺傳資源專利權(quán)親相關(guān)的傳統(tǒng)知識、創(chuàng)新和做法我國可以建立傳統(tǒng)知識登記制度將其作為特殊的進展保護。對于專利申請的程序應(yīng)當設(shè)置明確透明的程序規(guī)定并設(shè)置本錢較低的復議與宣告專利無效的程序。此外我國的遺傳資源專利制度中還應(yīng)規(guī)定有效的強迫容許制度和為了公共利益而使用專利的條款等。 2其他的遺傳資源保護方式專門制度、習慣法 除了授予遺傳資源創(chuàng)造專利權(quán)外一些學者和非組織強烈建議建立一種專門的制度即為適應(yīng)生物遺傳資源及傳統(tǒng)知識的本質(zhì)和特點而專門設(shè)立的法律制度。1994年第三屆世界網(wǎng)絡(luò)會議社區(qū)法對社區(qū)的集體知識創(chuàng)立了類似社區(qū)權(quán)的專門法示范本。此外在?與貿(mào)易有