婚姻家庭法的法源規(guī)制路徑

1、婚姻家庭法的法源規(guī)制路徑唐波濤唐波濤，羅馬第一大學法學院博士研究生。本文得到國家留學基金的支持。摘 要：不論是從個別規(guī)范的角度，還是從一般規(guī)范的角度，均可發(fā)現(xiàn)婚姻家庭法無法實現(xiàn)體系自足，需要參引外部規(guī)范。其參引方法，應以民法典第10條為指引依據(jù)。首先，在適用規(guī)范時，應堅持法律行為解釋先行的原則；其次，在對法律規(guī)范展開解釋時，既要注意到規(guī)范間的體系位置差異，又要注意到不同規(guī)范的內(nèi)外價值考量有別；再次，對于習慣如何取得婚姻家庭法中的法源地位，法官應當結(jié)合個案情況予以審查與確認；最后，對于法律原則與漏洞填補，司法者既要區(qū)分好“婚姻家庭編”與“總則編”兩編中原則的不同功能，又要防范結(jié)果導向主義對于法官

2、造法的不良影響。關(guān)鍵詞：婚姻家庭法；財產(chǎn)法；體系自足；法源 一、問題的提出在編纂民法典的過程中，對于婚姻家庭法本文所稱的“婚姻家庭法”是一個集合概念，是指以規(guī)范婚姻家庭身份關(guān)系及婚姻家庭財產(chǎn)關(guān)系為中心的私法規(guī)范集合?！盎橐黾彝ゾ帯睘檫@一概念的核心構(gòu)成部分，但該概念外延不以“婚姻家庭編”為限。本文在具體行文中，當泛指有關(guān)婚姻家庭法律規(guī)范時，主要使用“婚姻家庭法”一詞，而在特指具體的法律規(guī)范內(nèi)容時，則使用“婚姻家庭編”一詞。是否需要回歸民法典，學界形成了“獨立法律部門說”與“回歸民法說”兩大學說。參見薛寧蘭：與立法相伴前行：七十年來的婚姻家庭法學研究，載暨南學報（哲學社會科學版）2019年第10期

3、，第16頁?，F(xiàn)在，民法典已將規(guī)制婚姻家庭問題的主要法律規(guī)范匯聚為獨立的一編，這作為一種形式上回歸的象征，已無爭論。然而，這并不意味著婚姻家庭法已實質(zhì)性地回歸民法典。對此，仍存在以下爭論：其一，由于婚姻家庭法調(diào)整對象的倫理性、身份法的特殊屬性以及其所兼具的公法屬性，“婚姻家庭編”應保持其相對的獨立性；夏吟蘭教授認為婚姻家庭法具有相對獨立性，而巫若枝教授則持獨立說。參見夏吟蘭：論婚姻家庭法在民法典體系中的相對獨立性，載法學論壇2014年第4期，第5頁；巫若枝：三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思兼論保持與發(fā)展婚姻法獨立部門法傳統(tǒng)，載法制與社會發(fā)展2009年第4期，第68頁。其二，“總則編”側(cè)重財產(chǎn)

4、屬性，難以與側(cè)重于身份屬性的親屬關(guān)系緊密結(jié)合；參見李洪祥：我國親屬法應當回歸未來民法典，載吉林大學社會科學學報2011年第2期，第144頁。其三，應如何處理好作為身份法的婚姻家庭法與其他編的財產(chǎn)性規(guī)則之間的協(xié)調(diào)問題，如婚姻家庭法中與法律行為相關(guān)的規(guī)則以及夫妻財產(chǎn)制應如何與其他財產(chǎn)法規(guī)則協(xié)調(diào)；參見賀劍：論婚姻法回歸民法的基本思路以法定夫妻財產(chǎn)制為重點，載中外法學2014年第6期，第1501頁。其四，“婚姻家庭編”的體例建構(gòu)主要基于生活事實的相似性，這明顯不同于基于法律后果的相似性所建構(gòu)的其他編；參見徐滌宇：婚姻家庭法的入典再造：理念與細節(jié)，載中國法律評論2019年第1期，第110-111頁。其五

5、，婚姻家庭法的社會化與婚姻家庭法的財產(chǎn)化并不必然是統(tǒng)一的，社會權(quán)力應有限度地介入家庭生活，以實現(xiàn)自治與他治的平衡；參見肖新喜：論民法典婚姻家庭編的社會化，載中國法學2019年第3期，第105-106頁。還有學者指出，“婚姻家庭編”應當回應“矯正社會排擠”，而且應將維護性別平等、貫徹男女平等原則作為融貫制度體系的精神內(nèi)涵，參見王歌雅：民法典婚姻家庭編的編纂策略與制度走向，載法律科學2019年第6期，第86頁。在價值層面，還有學者指出，民法的科學化從一開始就具有財產(chǎn)法的傾向，而家庭法實際被排除在外，現(xiàn)代家庭法的訴求轉(zhuǎn)向了形而下的經(jīng)驗主義，這一“伽利略”式的科學進路與民法所秉持的希臘傳統(tǒng)科學化進路有

6、著明顯的區(qū)分。參見劉征峰：家庭法與民法知識譜系的分立，載法學研究2017年第4期，第56頁。但上述爭論只有被置于教義學的層面進行討論時，才可能發(fā)揮出真正的效用。由于這些爭論所涉及的是婚姻家庭法能否做到體系自足，以及在體系不自足時，應當如何適用其他編的規(guī)定。鑒于此，我們可將上述爭論簡化為：婚姻家庭法的法源應被如何規(guī)制。依我國通說，法源系指規(guī)范的存在形式或表現(xiàn)形式。參見龍衛(wèi)球著：民法總論，中國法制出版社2001年版，第19頁；王澤鑒著：民法總則，北京大學出版社2009年版，第47頁；梁慧星著：民法總論（第4版），法律出版社2011年版，第25頁；張文顯著：法理學，高等教育出版社2011年版，第53

7、頁；王利明著：民法總則研究，中國人民大學出版社2003年版，第55頁。法源又被學者們分為狹義的法源與廣義的法源，參見朱慶育著：民法總論，北京大學出版社2013年版，第35頁。狹義的法源，主要指具有法律拘束力的法律；而廣義的法源，主要指法社會學意義上的法源，強調(diào)事實上具備約束力的法律，如單純事實上的習慣、社會規(guī)范等，參見陳自強：聯(lián)合國商事契約通則在契約法中之地位，載臺大法學論叢2010年第4期，第303-304頁。本文所要討論的主要是狹義的法源，即具有規(guī)范性，可作為裁判依據(jù)的法源。對此，比較法上已有不少的立法例可循。如哈薩克斯坦婚姻家庭法典第5條、越南婚姻家庭法第6-7條、立陶宛民法典第3編第3

8、.4條以及俄羅斯民法典第4-5條，均對婚姻家庭法中的法源問題作了相應規(guī)定。此外，在民法典的起草過程中，也有“學者建議稿”對此進行了規(guī)定。我國婚姻法并未作出類似規(guī)定，民法典“婚姻家庭編”也未對此進行規(guī)定。但這是一個非常具有實際意義的問題，如司法實踐中爭論較大的忠誠協(xié)議效力、代孕所生子女的法律地位以及錯誤撫養(yǎng)是否適用無因管理規(guī)則等問題，都涉及到法源的規(guī)制路徑。參見劉征峰：民法典婚姻家庭編一般規(guī)定章的定位、模式及其建構(gòu)基于大陸法系67項立法例的對比分析，載中南大學學報（社會科學版）2019年第1期，第71頁。二、婚姻家庭法體系難以自足（一）法律行為可構(gòu)成婚姻家庭法中的請求權(quán)基礎(chǔ)法律行為可否作為當事人

9、的請求權(quán)基礎(chǔ)，歷有爭議。如弗盧梅認為，只有獲得法律秩序的充分認可，私法自治的設(shè)權(quán)行為才會產(chǎn)生類似于造法的效力。參見德維爾納弗盧梅著：法律行為論，遲穎譯，法律出版社2013年版，第6頁。也有學者指出，法律行為的效力并非來自行為人的意志或觀念道德因素，而是法律規(guī)則確認的結(jié)果。參見董安生著：民事法律行為，中國人民大學出版社2002年版，第43頁。而在凱爾森看來，法律行為具有規(guī)范創(chuàng)制能力，其所創(chuàng)制的規(guī)范為個別規(guī)范，該個別規(guī)范附著于當事人的意志行為之中。參見朱慶育：私法自治與民法規(guī)范凱爾森規(guī)范理論的修正性運用，載中外法學2012年第3期，第478-479頁。蘇永欽在追循凱爾森觀點的同時，進一步指出法律行

10、為并非客觀法，其所創(chuàng)造的規(guī)范以當事人為唯一對象和相關(guān)者，當民法以意思自治作為最高指導原則時，即已對法官作成受契約拘束的命令，契約并同時成為法官的裁判法。參見蘇永欽著：私法自治中的經(jīng)濟理性，中國政法大學出版社2002年版，第14頁。這兩者的爭論涉及人的意志與實在法的效力調(diào)和問題，其哲學思辨意義遠勝對于法教義學的意義。應注意的是，私法之中歷來就存有法定主義和意定主義兩種調(diào)整方式。以法定主義的方式調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的重要性毋庸諱言，以意定方式調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的舉措也并未被禁止。例如，民法典第1065條規(guī)定男女雙方可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共

11、同所有；民法典第1085條所規(guī)定離婚后子女撫養(yǎng)問題可協(xié)定處理；民法典第1105條規(guī)定收養(yǎng)關(guān)系當事人愿意訂立收養(yǎng)協(xié)議的，可以訂立收養(yǎng)協(xié)議。但在實踐中，如果一方當事人未依循其中的約定，當事人究竟會產(chǎn)生何種權(quán)利義務，“婚姻家庭編”及“合同編”就并未對此進行具體規(guī)定。在這種情況下，這些協(xié)議或合同的請求權(quán)基礎(chǔ)往往存于這些協(xié)議或合同中，否則這些糾紛的處理就會陷入一個無規(guī)范可依的局面。司法實踐中，也往往可見法院在肯認協(xié)議或合同的效力同時，又表明是依據(jù)程序性條文而作出的判決。事實上，該種判決方式所透視的，就是請求權(quán)基礎(chǔ)存在于個別規(guī)范中。參見胡東海：論法律行為的規(guī)范性，載中外法學2012年第6期，第1188頁。

12、然而，上述解答，仍可能遭受以下詰難：其一，法律行為規(guī)則的共適性詰難。有學者指出，法律行為制度之構(gòu)建是以財產(chǎn)行為為原型的，于身份行為的適用則多有限制。參見朱慶育著：民法總論，北京大學出版社2013年版，第134頁。如此，有相當多的民法學者認為，“總則編”中關(guān)于法律行為的規(guī)定在家庭關(guān)系中幾乎都不能直接適用。參見謝鴻飛：民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)，載中國社會科學2013年第2期，第113頁；日大木雅夫著：比較法，法律出版社2006年版，第198-202頁；茅少偉：尋找新民法典：“三思”而后行民法典的價值、格局與體系再思考，載中外法學2013年第6期，第1149-1150頁；日我妻榮、有泉亨著：親屬法

13、，夏玉芝譯，工商出版社1966年版，第8頁；史尚寬著：親屬法論，中國政法大學出版社2000年，第11頁。我們不免疑問，婚姻家庭法對“總則編”中法律行為規(guī)則的限制或者排除，是否意味著已排除當事人就婚姻家庭關(guān)系的約定作為請求權(quán)基礎(chǔ)的可能性？應辨別的是，規(guī)則的不適用并不代表該規(guī)則擬規(guī)制對象的不存在。民法典“總則編”中調(diào)整法律行為的規(guī)則多不適用于“婚姻家庭編”中的規(guī)定，并不能以此否認婚姻關(guān)系是以法律行為為基礎(chǔ)的。上述列舉的可協(xié)議處理的種種情況，就為明證。如果更進一步細化考慮，可發(fā)現(xiàn)“婚姻家庭編”中所規(guī)定的法律行為可細分為身份行為與財產(chǎn)行為，其中的財產(chǎn)行為應用“總則編”中有關(guān)法律行為的規(guī)則并不存在太大爭

14、議。對于身份行為，有代表性觀點認為，行為人出于自然情感、無利害關(guān)系之計算，本乎愛情、信賴及敬愛等要素所為的表示，因其與個人人格相結(jié)合為基礎(chǔ)，而非與合理本質(zhì)的意思結(jié)合，故不能將之與財產(chǎn)行為等同。參見蔡顯鑫：身份行為之本質(zhì)，載戴東雄教授七軼華誕祝壽論文集編輯委員會編輯：現(xiàn)代身分法之理論基礎(chǔ)，臺灣元照出版有限公司2007年版，第302頁。而事實上，人的自然感情、動機和目的均要通過一定意思體現(xiàn)出來，除基于身份所創(chuàng)設(shè)新的身份外，其他身份的創(chuàng)設(shè)都應由意思自愿為前提，如結(jié)婚、離婚和收養(yǎng)等。由此看來，身份行為與財產(chǎn)行為均蘊含一定意思。參見冉克平：論婚姻締結(jié)中的意思表示瑕疵及其效力，載武漢大學學報（哲學社會科學

15、版）2016年第5期，第120頁。至于是否構(gòu)成意思表示，關(guān)鍵在于該意思是否被法律予以一定的效力。而事實正如有的學者所指出的，近現(xiàn)代婚姻的實質(zhì)其實是由合意產(chǎn)生并由法律承認其效力的一種法律關(guān)系。參見徐滌宇：歷史視野下夾纏于非婚和婚姻之間的事實婚兼論我國未來民法典對事實婚的應然構(gòu)建，載法學評論2016年第3期，第188頁。其二，基于婚姻家庭秩序維護之詰難。緊承上述，不難發(fā)現(xiàn)，即使允許當事人約定，其約定也必定會受到婚姻家庭法的嚴格審查、限制或排除。比如針對收養(yǎng)協(xié)議，“婚姻家庭編”針對收養(yǎng)人資格以及收養(yǎng)程序所做的各種各樣的限制（民法典第1093-1110條）。又如，民法典第1049條規(guī)定，僅有當事人締結(jié)

16、婚姻的意思表示，并不會在雙方之間成立婚姻關(guān)系，而必須雙方親自到結(jié)婚機關(guān)辦理登記。那么，實在法對于有關(guān)婚姻家庭關(guān)系協(xié)議或合同效力的深度介入，又是否表明法律行為在婚姻法中不具有規(guī)范性？值得注意的是，立法者之所以在婚姻家庭法中嚴格限制“私法自治”的應用，一方面原因在于，婚姻家庭關(guān)系中的當事人往往“愛之欲其生，惡之欲其死”，法律要防范當事人“意思表達”的情緒化，以免他們輕易更改自己的身份狀態(tài)；另一方面，家庭秩序是社會秩序中的重要一環(huán)，婚姻家庭法作為調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的基本準則，理應肩負構(gòu)建和維護當代家庭倫理基本秩序的重任?；橐黾彝シㄋ?guī)定男女兩性結(jié)合、親屬間的人格平等、婚姻自由、一夫一妻以及夫妻間的權(quán)利

17、與義務，構(gòu)成了現(xiàn)代家庭秩序結(jié)構(gòu)的“骨骼”，這既是身份關(guān)系的本質(zhì)反映，亦是憲法精神的具體表達，不容撼動。（二）婚姻家庭法中的規(guī)范缺失1. 規(guī)范的整體缺失規(guī)范缺失主要有規(guī)范的整體缺失與規(guī)范構(gòu)成的部分缺失。對于規(guī)范整體缺失，根據(jù)拉倫茨的觀點，這指的是依法律整體規(guī)整的意旨，應予以規(guī)整的問題，但欠缺適當?shù)囊?guī)則，這也可以被稱之為“規(guī)整漏洞”。參見德卡爾拉倫茨著：法學方法論，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第251頁。由于法官不能拒絕裁判，即使對于“規(guī)整漏洞”，法官也必須尋找一個合乎法律內(nèi)在體系與外在體系的方式填補該類型的漏洞。一般而言，填補規(guī)整漏洞最為常見的方式為類推適用。但填補漏洞的前提是，判定該規(guī)范

18、體系對某一案型的規(guī)制是否構(gòu)成“漏洞”。這一判斷不僅僅一個事實問題，也是一個規(guī)范評價問題，所以是否構(gòu)成法律漏洞，往往易生紛爭?；橐黾彝シㄖ杏嘘P(guān)“規(guī)整漏洞”的爭論，其中爭議最大的是：婚姻家庭法對于第三者干擾婚姻關(guān)系的規(guī)制是否構(gòu)成了“規(guī)整漏洞”。民法典“婚姻家庭編”并未對此進行規(guī)定。對此，持肯定觀點的學者認為，婚姻法第46條對第三者干擾婚姻關(guān)系的民事責任問題構(gòu)成了“規(guī)整漏洞”，并指出侵權(quán)責任法第2條、第6條第1款可成為規(guī)制該問題的請求權(quán)基礎(chǔ)。參見張紅：道德義務法律化非同居婚外關(guān)系所導致之侵權(quán)責任，載中外法學2016年第1期，第96頁。亦有學者指出，干擾婚姻關(guān)系的第三人責任問題，說到底就是一個價值問題

19、，結(jié)論主要取決于適用者的價值觀。參見解亙：第三人干擾婚姻關(guān)系的民事責任以日本法為素材，載華東政法大學學報2013年第3期，第123頁。比如，若基于婚戀自由或夫妻配偶權(quán)相對性的認識，將夫妻人身義務類比債權(quán)債務關(guān)系而主張婚戀自由僅僅是兩個人之間的關(guān)系，與第三人無涉，參見劉征峰：家庭法中的類型法定原則基于規(guī)范與生活事實的分離和整合視角，載中外法學2018年第2期，第481頁。也就可以得出婚姻家庭法沒有規(guī)定第三者干擾婚姻關(guān)系其實是立法者有意排除的結(jié)論。由此可知，“規(guī)整漏洞”的認定很大程度上取決于適用者的價值判斷。事實問題如演變?yōu)閮r值評價問題，結(jié)果導向型思維就會順勢而生。如此，是否通過民法典第1043條

20、（夫妻忠誠義務）、第1051條（禁止重婚）、第1091條（離婚過錯賠償）保護第三人干擾婚姻關(guān)系中的受害者，裁判者就會從裁判的預設(shè)結(jié)果出發(fā)，以決定是否適用該條。這一問題源于教義學從規(guī)范再及事實的邏輯假定與人的認識邏輯之間的內(nèi)在矛盾，問題的解決并不單單取決于如何設(shè)置法源規(guī)范，而需要針對個案的具體情況進行分析。2. 規(guī)范構(gòu)成的部分缺失三、婚姻家庭法的法源規(guī)制進路（一）依據(jù)法律與規(guī)范引入民法典第10條在此處所指的法律其實為一切可用于裁判的法律規(guī)范。在一般規(guī)范層面，該條中的法律既包括最嚴格意義上的法律，也包括符合立法法授權(quán)保留條件的行政法規(guī)及其細化的地方性法規(guī)和司法解釋；而在個別規(guī)范層面，則包括在個案規(guī)

21、范意義上可作為法律的合同或者協(xié)議。參見張志坡：民法法源與法學方法民法總則第10條的法教義學分析，載法治研究2019年第2期，第32、41頁。對于這些不同層面的規(guī)范紛爭，一是要處理好一般規(guī)范與個別規(guī)范的適用次序；二是處理好一般規(guī)范之間協(xié)調(diào)問題。具體而言：1. 法律行為解釋優(yōu)先如民法學家Rescino所指出的，“市民生活系通過私人自治得以組織與開展，而不是通過一般規(guī)范所規(guī)劃的圖景?！盤iero Rescino, Interpretazione del testamento, Napoli, 1952, pp.188-189.因此，只有一般規(guī)范承認私人自治的有效性，才可能將正常的市民秩序維持下去。在

22、司法裁判中，要保證私人自治有效性不被遮蔽，關(guān)鍵前提便是承認合同或協(xié)議可優(yōu)先于任意規(guī)范而得到適用。所以，法官在適用任意性規(guī)范之前，應首先窮盡對于合同或者協(xié)議的可能解釋手段。如果從可能的解釋手段中可以推斷出當事人的真實意思，裁判者便應當按照當事人的真實意思處理或再據(jù)此來尋找相應的法律規(guī)定。比如，對于如何確定離婚協(xié)議中“贈與子女財產(chǎn)條款”的適用規(guī)范，首先應當確定贈與條款的真實意思。在確定該贈與條款的真實意思究竟為離婚清算協(xié)議，還是屬于利益第三人合同或其他性質(zhì)的協(xié)議之后，我們才可能確定其相關(guān)爭議的規(guī)范依據(jù)（合同本身或者法律規(guī)定）。關(guān)于離婚協(xié)議中的“贈與子女財產(chǎn)”條款的可能解釋進路，參見陸青：離婚協(xié)議中

23、的“贈與子女財產(chǎn)”條款研究，載法學研究2018年第1期，第94-99頁。此外，對于財產(chǎn)性的法律行為和對于身份性的法律行為，法律解釋的參考標準是不同的。一般而言，財產(chǎn)性的法律行為在面對主觀解釋與客觀解釋無法調(diào)和時，裁判者可優(yōu)先考慮采納客觀解釋，因為財產(chǎn)性的法律行為的解釋一般應以交易安全為關(guān)鍵參考，以維護市場交易的穩(wěn)定。而對于身份協(xié)議的解釋，解釋者應偏重于主觀解釋，因為身份行為涉及到人與人之間信賴維系以及人與人之間的人格融合，解釋者采納主觀解釋，更有利于維護人的尊嚴與人際關(guān)系的和諧。2. 規(guī)范的體系位置：特別規(guī)則與一般規(guī)則其三，婚姻家庭法中的某些規(guī)定構(gòu)成了“總則編”“合同編”或“物權(quán)編”中的某些規(guī)

24、定的例外存在。如Irti所指出的，因為特別規(guī)范的出現(xiàn)，民法規(guī)范既可以從屬于一般法（一般性規(guī)定）所形成的系統(tǒng)，也可以從屬于特別法內(nèi)部所形成的微系統(tǒng)，但如果這兩者所服務的目的與所服務的價值存在差異，就不能將這兩者簡單地關(guān)聯(lián)為一體。因此，解釋者對于特殊法律的解釋，應當從特殊法規(guī)定中的詞義出發(fā)去理解其規(guī)定的含義，而不能將特殊法與民法典所構(gòu)建的體系勾連起來以作體系解釋。Cfr. Natalino Irti, L eta della decodificazione, Milano, 1999, pp.136-139.據(jù)此，如果婚姻家庭法的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)背離了“總則編”“合同編”或“物權(quán)編”中的一般性規(guī)定，那

25、么在對婚姻家庭法中的相關(guān)規(guī)定進行解釋時，可暫將體系性因素放置一旁，只考慮該規(guī)定本身的意旨。比如，婚姻家庭法中關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)管理的規(guī)定，就不同于一般意義的共有財產(chǎn)管理，因而在解釋時也就不能盲目地將夫妻共同財產(chǎn)管理與“物權(quán)編”中關(guān)于物的共有規(guī)定勾連起來以作體系解釋。3. 規(guī)范的利益衡量：效力的內(nèi)外分疏誠如伯恩魏德士所言，法教義學依附于法律制度的基本價值。參見德伯恩魏德士著：法理學，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第143頁。民事法律規(guī)定作為法教義學的基礎(chǔ)，亦不例外。甚至可以說，婚姻家庭法中的規(guī)范之所以別于其他民事規(guī)范，主要原因就在于它們各自的價值取向存在差異。因此，將婚姻家庭法與其他民事

26、法律的價值考慮差異妥當區(qū)分，有利于科學地參引其他民事規(guī)范。蘇永欽教授曾指出，現(xiàn)代身份法中百分之八十的內(nèi)容是財產(chǎn)法的規(guī)定，身份法不是非財產(chǎn)法，而比較接近于特殊身份之間的財產(chǎn)法。參見蘇永欽著：尋找新民法，北京大學出版社2012年版，第73頁?；橐黾彝シㄖ械呢敭a(chǎn)性規(guī)則，大部分為規(guī)制夫妻內(nèi)部財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定，這類規(guī)范的效力一般指向家庭成員，其規(guī)范意旨側(cè)重于維護財產(chǎn)的靜態(tài)秩序。與婚姻家庭法的價值構(gòu)架相比，物權(quán)法及合同法的價值取向則更偏重于保護交易動態(tài)秩序。但應注意，雖然婚姻家庭法中的財產(chǎn)性規(guī)則大部分涉及夫妻內(nèi)部財產(chǎn)關(guān)系，但這也并不代表其不產(chǎn)生對外效力。那么，當上述財產(chǎn)性規(guī)則產(chǎn)生外部效力時，又是否仍應以保護

27、靜態(tài)秩序為最高意旨呢？顯然，當這些規(guī)定產(chǎn)生外部效力時，應將交易安全置于首位。比如民法典第1060條規(guī)定，夫妻之間對另外一方可以實施的民事法律行為范圍的限制，但不得對抗善意相對人?；橐龇ㄋ痉ń忉專ㄒ唬┑?7條的規(guī)定，他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知情為由對抗善意第三人。由此可知，婚姻家庭法價值構(gòu)造的內(nèi)外分疏，主要是因為其規(guī)定所生效力的內(nèi)外之別。當家庭糾紛的處理結(jié)果會對家庭之外的第三人產(chǎn)生效力時，法官應對第三人利益的保護加以特別考慮。（二）依據(jù)習慣與習慣法確認處理民事糾紛，依習慣主要是指依據(jù)習慣法。一般而言，符合以下三者的習慣，就可作為習慣法：（1）有習慣事實的存

28、在；（2）對于該習慣，人們已經(jīng)對此形成了法的確信；（3）該習慣并不違反公序良俗。參見黃茂榮著：法學方法與現(xiàn)代民法，中國政法大學出版社2001年版，第7頁。但應注意的是，在這些習慣的內(nèi)部，它們的法律地位也并不統(tǒng)一。如亞歷山大佩策尼克所指出的：“有些習慣必須被視為法律權(quán)威理由，有些則應當被視為權(quán)威性理由，還有些則可以被視為法律的權(quán)威性理由，也可以不被視為法律的權(quán)威性理由”。瑞亞歷山大佩策尼克著：論法律與理性，陳曦譯，中國政法大學出版社2015年版，第309頁。對于裁判者來說，問題的難點就產(chǎn)生于此，即裁判者應如何辨別這些習慣已經(jīng)成為習慣法，以及該習慣屬于何種權(quán)威程度的習慣法。一方面，裁判者為獲取裁判

29、的權(quán)威性依據(jù)，往往在裁判書中宣稱某某習慣已具備習慣法的要件，再依習慣法進行判決；參見黃茂榮著：法學方法與現(xiàn)代民法，中國政法大學出版社2001年版，第7頁。另一方面，習慣借裁判之名，從習慣演變?yōu)榱晳T法，以獲得法源地位。習慣法與裁判權(quán)威的這種互為闡釋、互相佐證的關(guān)系，使習慣法與裁判的認可常常交纏一體。其原因在于，習慣或習慣法往往具有一定的地方性，其拘束力來自于某一區(qū)域的人們所形成的社會共識。See Selznick, Philip, “Sociology and natural law”, 6 the American Journal of Jurisprudence, 84 (1961).如果不

30、通過具體的司法手段對其進行審查與確認，習慣在司法中的泛濫就會破壞法律的統(tǒng)一秩序。因此，對于習慣在婚姻家庭中的應用，要結(jié)合個案的情況，對習慣的權(quán)威性地位予以具體認定，防止習慣隨意地漫入到規(guī)范的領(lǐng)域，以保證法律體系的穩(wěn)定。在婚姻家庭法中，最富有代表性的“習慣法”為我國少數(shù)民族中的婚姻家庭習慣。這些婚姻家庭習慣通常具有事實意義上的拘束力，但是否能夠成為規(guī)范意義上的“習慣法”，仍需具體分析?；橐龇ǖ?0條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)結(jié)合當?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，制定變通規(guī)定?！比欢?，此時通過制定變通規(guī)定所表達的婚姻家事習慣，其實已難謂習慣法，而應被認定為制定法?！盎橐黾彝ゾ帯笨赡芸紤]到民事

31、習慣在當下實際作用的削弱，已未再規(guī)定此條。在婚姻家庭糾紛中，另一常常涉及習慣法應用的典型案型，為彩禮返還糾紛。對于這一類型的案件，當事人請求返還彩禮的，如符合婚姻法司法解釋二第10條所規(guī)定的情形，應當按照該司法解釋處理（法律規(guī)范優(yōu)先）。如該糾紛中的具體情形不屬于該司法解釋第10條所能涵攝的范圍，但已有民事習慣對其進行調(diào)整時，不妨按照習慣處理。不過，應注意的是，習慣不得違反法律與公序良俗，且應當通過個案的司法判決對此加以確認。參見孟強：民法總則中習慣法源的概念厘清與適用原則，載廣州社會科學2018年第1期，第251頁。（三）民法基本原則與漏洞填補基于人的認識上的有限理性而制定的法律規(guī)范，往往會有

32、個別規(guī)定與紛繁復雜現(xiàn)實生活存在一定距離，但法官不能以此來拒絕裁判（民事訴訟法第9條）。此時，也就需要法理在裁判過程中發(fā)揮補法的作用。但應注意，法理本身并不能直接構(gòu)成法源，雖然法理作為社會規(guī)范的內(nèi)化，可以在實際生活中對人的行為發(fā)揮約束作用。但法理所代表的社會秩序并不同于直接由法律規(guī)定所組成的規(guī)范秩序，為保證法律秩序的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性，規(guī)范秩序需要對期待成為該秩序一部分的理念與規(guī)則進行審查與承認。Cfr. Recta Ratio, Teoria generale del diritto, Torino, 1993, pp.9-10.這樣一來，法理就需要通過代表民法內(nèi)在體系與內(nèi)在秩序的基本原則作為外衣

33、，經(jīng)由法官闡釋與審查，將法理細化為具體規(guī)則時，才能成為真正意義上的法源。參見陳甦主編：民法總則評注（上），法律出版社2017年版，第77頁。對于適用法理的時點，裁判者應首先確認無法律及習慣可為妥適的依據(jù)后，才可以進入第三位階尋找規(guī)范依據(jù)依基本原則（法理）填補法律漏洞，參見于飛：民法總則法源條款的缺失與補充，載法學研究2018年第1期，第44-46頁。但仍有以下問題需要注意：其一，注意“總則編”中的基本原則與“婚姻家庭編”中原則理念的協(xié)調(diào)。我國“婚姻家庭編”在“總則編”之下，設(shè)定了“一般規(guī)定章”，并規(guī)定了婚姻自由、夫妻平等、弘揚家庭美德等婚姻家庭法原則。但問題在于，我國民法典采納的是潘德克頓式的

34、總分體例，在“總則編”就已經(jīng)規(guī)定了由抽象各編規(guī)范而形成基本原則，以統(tǒng)攝民法典的外在體系與內(nèi)在體系，這就意味著在同一部法典之內(nèi)形成了兩個的原則體系。那么，“一般規(guī)定章”中的原則與“總則編”中的原則應當如何協(xié)調(diào)？在填補法律漏洞時，應以何者為造法的基礎(chǔ)？在此，我們可將法律原則分為民法原則與憲法性原則兩類。從原則的產(chǎn)生基礎(chǔ)來看，民法的原則來自于民法規(guī)范的總結(jié)與抽象，而憲法性原則源自于社會政治生活的基本秩序所衍生出來的一般理念。Cfr. G. Oppo, lesperienza privatistica in I principi generale del diritto, Roma, 1992, pp

35、.220-221.如此，不難發(fā)現(xiàn)，“婚姻家庭編”中的那些關(guān)于夫妻平等、結(jié)婚自由等原則理念其實是憲法性原則在“婚姻家庭編“的投射，而不是民法基本原則在分編的具體化，也不是“婚姻家庭編”具體規(guī)范的抽象與總結(jié)。但應注意，將“婚姻家庭編”中的這些原則理念歸類為憲法性的原則，并不說這些原則理念并不會產(chǎn)生私法上的效力。恰恰相反，由于這些原則理念反映的是社會生活的基本秩序，因而這些原則往往可以作為審查相關(guān)法律規(guī)定與當事人約定的有效性標準。但由于這些原則理念并不是抽象自具體的民法規(guī)范，難以在裁判中具象化，也就不能作為填補婚姻家庭法中法律漏洞的基礎(chǔ)。所以，對于法律漏洞的填補，法官只能引用“總則編”中的基本原則。其二，應避免司法結(jié)果導向主義對法官造法的不良影響。婚姻法收養(yǎng)法等法律因頒布時間較早，以及當時所秉持的立法觀念也相對保守，對當下實務中出現(xiàn)的諸多新問題并沒有規(guī)定，如對人工輔