從德日派刑法學(xué)者評快播案中看刑法解釋之危險性

從德日刑法學(xué)者評播案中刑法解釋之險性快播案一審宣判日興良張明楷兩位學(xué)者同時發(fā)文支持法院的判決者慶期間騰出時間看了這兩位德日派刑法學(xué)者的文章時還看了高艷東主任的質(zhì)疑者不住搖頭嘆息種界與水準能不人堪憂案再次證明到難案件求助于刑法學(xué)者，無異于緣木求魚。快播案定罪為何引發(fā)爭議？原因就是案件事實沒有查清快播公司傳播淫穢物品的傳播方式不同于傳統(tǒng)的傳播方式機不知道該從何處看手萬搞成了一團亂麻，結(jié)果案情若隱若現(xiàn)案事實不定性存在硬傷。這個硬傷可見高艷東質(zhì)快播案的判斷：與陳興良、張明楷教授商榷》一文。就快播案公布的事實而言，高艷東就事論事的質(zhì)疑，自然有些道理過作互聯(lián)網(wǎng)刑事法律問題研究中心的主任，高艷東對快播案的案件事實理應(yīng)了如指掌才稱得上職盡責(zé)快播案的事實真相快公司實施了直接傳播淫穢物品牟利的行為，是作為，根本就不是什么不作為。詳情請參考筆者《評析高艷東〈質(zhì)疑快播案的判決〉之荒謬》一文?？觳グ?，這種事實不清的案件日刑法學(xué)者竟然法理論證一通，輕易就定罪了。這種做法難道就是張明楷教授所榜的心中充滿正義？播案成立不作為犯罪的觀點這充分說明兩位德日派刑法學(xué)者在刑法解釋上毫無底線可言穢物品的不作為然被解釋成為傳播淫穢物品的行為可說為了達到保護法益的目的刑法解釋達到了為所欲為的境界。筆者總算明白了，德日派刑法學(xué)者“解決”疑難案例之所以“得心應(yīng)手是靠障眼法糊弄大家播案認定為不作為質(zhì)是認定快播公司對他人的傳播行為不聞不問，不加阻止。既是他人的傳播行為，快播公司最多就是知情不報，不加阻止而已，何罪之有？刑法打擊的對象是直接行為，也就是直接侵害法益的行為，對他人干壞事，不加阻止，不聞不問直侵害法益構(gòu)犯罪呀位日派刑法學(xué)者所言之鑿鑿論，其實就是玩偷換概念、移花接木的詭計，就是糊弄人的把戲。對此，高艷東看得很清楚。刑法解釋應(yīng)有限度而不能無底線東燕研究發(fā)現(xiàn)我“關(guān)罪刑法定實質(zhì)側(cè)面的內(nèi)容本照搬自日本刑法理論日本刑法理論中的相應(yīng)內(nèi)容則來自美國憲法中為保障公民自由而設(shè)置的正當(dāng)程序條款此論刑法定的實質(zhì)側(cè)面應(yīng)當(dāng)是為更好地實現(xiàn)人權(quán)保障才是令人百思不得其解是若是實質(zhì)解釋論源自于罪刑法定實質(zhì)側(cè)面的要求怎么實質(zhì)解釋的適用在實踐中竟會最終導(dǎo)向法益保護而產(chǎn)生南轅北轍的結(jié)果？為什么在美國構(gòu)成個體權(quán)利保障之核心的正當(dāng)程序條款，在引入刑法學(xué)中之后竟會反過來蛻變成保護社會的利器？”筆者認為原因是這樣的英法系實行陪審團制度陪審團成員決定被告人是否有罪而審團成員都不是所謂的專業(yè)人士會在法律條文字面含義內(nèi)適用法律觀上使得法律文本的適用范圍受到形式的嚴格制約之條文的類推適用基本上得以杜絕。所以，人權(quán)保障能夠得以保證。在大陸法系中，被告人是否有罪，由司法人員決定，或者法學(xué)專家決定，都是專業(yè)人士。問題是，持實質(zhì)解釋論的專業(yè)人士確保所謂結(jié)論的妥當(dāng)性，可以完全無視或者超越法律條文的字面含義。也就是突破法律條文的形式制約。因此，實質(zhì)解釋論蘊含著巨大的危險——沒有了形式的制約，實質(zhì)解釋論就猶如一匹脫韁的野馬。所謂結(jié)論的“妥當(dāng)性就“處罰的必要性和合理性個處罰的必要性和合理性”的把握，是仁者見仁，智者見智的，沒有標(biāo)準可言，完全無法制衡。事實就是這樣，過于重視刑法規(guī)范自身存在的法益保護機能然輕忽刑法規(guī)范自身存在的形式制約機能是，刑法自然就成為了保護社會的利器權(quán)障靠邊站了在保護法益的大旗下，站在所謂公平正義的高度，類推解釋被冠之以擴大解釋之名，粉墨登場。類推解釋不但沒有消失，相反改頭換面后還大行其道了。

對法益保護基于刑事政策差異同國家存在很大差別張明楷教授作為堅定的實質(zhì)論者不慮這種差別照照德日刑法理論導(dǎo)其刑法解釋學(xué)中存在許多問題張明楷教授的《刑法學(xué)》第五版，存在的問題太多，不能作為辦案參考用書。例如，大型拖拉機被解釋成為“汽車飛中、擅自將他人的股票低價拋售等行為被解釋為“故意毀壞財物”等等，都是典型的類推解釋。當(dāng)然，這些類推解釋，都被冠之以“擴大解釋”之名。張明楷教授認為推釋與擴解釋之間沒有明確分界線就為他將類推解釋說成是擴大解釋，提供了強詞奪理的空間。類推解釋與擴大解釋兩者無分界線的觀點，非?；闹嚕碚撋媳厝蛔韵嗝茴惤忉尣缓献镄谭ǘㄔ瓌t大解釋符合罪刑法定原則兩者性質(zhì)完全不同這及到罪與非罪此罪與彼罪的重大分野假如兩者之間沒有明確分界線，必然模糊罪與非罪、此罪與彼罪之間的界限。因此，張明楷教授出版的《刑法學(xué)》第五版中存在許多不可思議的觀點，也就毫不奇怪了。例如搶劫罪包含了盜竊罪，什么詐騙罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪不是對立關(guān)系等于張明楷教授刑法解釋學(xué)的重大缺陷——類推解釋與擴大解釋不能明確區(qū)分——決定了張明楷教刑學(xué)五版不能作為司法實踐參考用書。筆者借此機會，提醒全國的楷迷們，張明楷的《刑法學(xué)》錯誤實在太多，具有濃厚的德日刑法學(xué)自娛自樂故玄虛的彩，建議初學(xué)者不要碰觸果是老司機，請務(wù)必睜大眼睛，提高警惕。否則，翻車事故就在前方路段向你招手。類推解釋與擴大解釋是有明確分界的規(guī)范是形式與實質(zhì)的統(tǒng)一形約束的，就是擴大解釋；不符合形式約束的，就是類推解釋。事實上，張明楷教授承認“任何犯罪都是同時具有形式的違法性與實質(zhì)的違法性的行為的處罰也便同時具有形式合理性與實質(zhì)的合理性。這也體現(xiàn)了罪刑法定主義的形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面的統(tǒng)一，明楷教授實際解釋刑法時常性地置罪刑法定原則形式側(cè)面于不顧于視法益保護目的決定性作用，擠壓了民法與行政法調(diào)整的空間，陷入了極端的法益保護主義泥坑，無法自拔。這個結(jié)構(gòu)性的缺陷，決定了他的刑法解釋學(xué)必將誤入歧途。刑法解釋是什么？傳統(tǒng)觀點認為刑法需要解釋法的生命在于解釋眾周知刑法規(guī)范是事實。是事實，就不會有解釋不清、解釋不盡的問題呀？原來刑法規(guī)范不僅是事實，還是價值是實與價值的有機一。需要解釋的，不是刑法規(guī)范的事實屬性，而是刑法規(guī)范的價值屬性法規(guī)范作為事實一永恒法規(guī)范作為價值可永恒《刑法》第116條中火車意蒸汽機車牽引的旅客列車。隨著技術(shù)進步，蒸汽機車牽引的旅客列（車事實被汰取而代之的內(nèi)燃機牽引的旅客列車，電力機車牽引的旅客列車鐵動車等火價值恒延續(xù)下去此第116條“車”用語保持不變，也不會影響刑法規(guī)范的適用。刑法規(guī)范的價值屬性，具有相對穩(wěn)定性，可以長時間保持不變。所以一部刑法，使用上百年也不足為奇。我們經(jīng)常提到“刑法用語可能具有的含義質(zhì)就是指刑規(guī)范本身的價值屬性。對此，德日刑法理論至今沒有引起應(yīng)有的重視是國刑法理論越蘇俄理論或者德日理論的出發(fā)點和著力點實身可能具有的含義，是有限的；價值本身可能具有的含義，才是無限的。刑法規(guī)范本身的價值屬性，具有重大意義。傳統(tǒng)觀念是通過解釋刑法，再來適用刑法，是演繹思維。其中，刑法規(guī)范是大前提，案件事實是小前提，結(jié)論就是案件法律性質(zhì)。這就是需要解釋刑法規(guī)范的間接定性模式種思維從一般到特殊難比較大且比較容易先入為主得出有罪結(jié)論。例如快播案，對“傳播”的解釋，完全荒腔走板了，都能得出有罪的結(jié)論這刑法解釋與刑法適用危險性得大家高度重視根刑法規(guī)范自身具有的價值屬性，可以將大小前提顛倒過來件事實作為大前提，法律規(guī)范作為小前提前不變直從大前提中歸納提取小前提取成功就按小前提定性這是不需要解釋刑法規(guī)范的直接定性模式，也就是直接定性法，是歸納思維。案件事實是否有罪？事先并不確定，有可能無罪。案件事實作為大前提利于防止先入為主。直接定性法操作起來須底

貫徹“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的原則，不解釋刑法，不運用三段論，結(jié)論具有客觀性和唯一性，不易產(chǎn)生分歧。直接定性法體現(xiàn)了“法律的生命不在邏輯，而在于經(jīng)驗”的觀念。這與張明楷教授所提倡的“法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活”的觀念，有很大的不同。直接定性法具有簡單、易學(xué)、準確、高效的優(yōu)勢。這種直接定性模式與修改后的四要件配套，能與閱卷辦案完美地結(jié)合起來，案卷閱完，定性隨即確定，不走任何彎路，速度快，效率高，質(zhì)量好。在直接定性法面前，三階層或者二