公共管理專業(yè) 微博著作權(quán)保護問題初探

錄TOC\o"1-3"\h\u7937摘要 微博著作權(quán)保護問題初探[摘要]微博作為一種新興的網(wǎng)絡(luò)傳播媒介以有限的文本形式，在促進信息傳播與共享的同時，也引發(fā)了著作權(quán)問題的法律思考。微博著作權(quán)問題與傳統(tǒng)著作權(quán)問相比雖無本質(zhì)上的區(qū)別，但微博所具有的簡短性、開放性、裂變性等特性，使微博著作權(quán)保護問題面臨了新的挑戰(zhàn)。微博內(nèi)容能否構(gòu)成作品，以及微博作品的認定標準都需要進一步的討論研究。本文在肯定微博內(nèi)容享有著作權(quán)的前提下，闡述了微博著作權(quán)的認定及權(quán)利要素分析、微博作品的認定標準、微博著作權(quán)保護存在的難點及法律障礙、完善微博著作權(quán)保護的對策及建議。希望本文能為推動微博著作權(quán)的保護提供有價值的參考，也為微博的健康發(fā)展貢獻一份力量。[關(guān)鍵詞]微博著作權(quán)侵權(quán)保護TheCopyrightProtectionofMicro-blog[Abstract]Micro－bloggingasanetworkmedia,140-wordlimittext,aswellaspromotetheinformationcommunicationandsharingtriggeredacopyrightlawthinkingoftheproblem.Comparedwithtraditionalcopyrightaskthecopyrightofmicro-bloghasnoessentialdifference,butTwitterhastheshort,opening,fissileandothercharacteristicsmakeTwittercopyrightprotectionwasfacedwithanewchallenge.Twittercontentcouldconstituteworksaswellasmicro-bloggingworkscriterianeedtobefurtherdiscussed.Basedonthemicro-blogcontentenjoyscopyrightunderthecopyrightofTwitterfoundandrightsanalysisstandard,Twitter,micro-blogworkscopyrightprotectionexistsdifficultiesandlegalbarriers,improvingmicro-blogcopyrightprotectioncountermeasuresandsuggestions.HopethisarticlewillhelptopromoteTwittercopyrightprotectionprovidesavaluablereferenceforthehealthydevelopmentofthemicro-blogtocontributeaforce.[Keywords]Micro－bloggingCopyrightInfringementProtection引言微博自2009年正式進入中文網(wǎng)主流人群視野以來，發(fā)展至2015年3月，我國微博月活躍用戶數(shù)(MAU)為1.98億（較上年同期增長38%）?？梢姡⒉┮殉蔀榫W(wǎng)絡(luò)時代熱點。而在伴隨著微博熱的同時，與微博相關(guān)的法律問題亦應(yīng)運而生。隨著一批名人微博維權(quán)案件的出現(xiàn)，微博作品著作權(quán)侵權(quán)問題似乎為了一個新的焦點。因此，對如何保護微博作品著作權(quán)的研究也就顯得極為重要。不可否認，微博作為自媒體時代的象征，其在在數(shù)字媒體領(lǐng)域已占有不可替代的地位。但與此同時，由微博著作權(quán)引發(fā)的侵權(quán)問題也屢見不鮮。為確保我國數(shù)字媒體產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展，加強著作權(quán)保護勢在必行。迄今為止，越來越多的國內(nèi)外學者聚焦微博著作權(quán)保護問題。RebeccaHaas在《Twitter:NewChallengestoCopyrightLawintheInternetAge》一文中提到：雖然

Twitter中

發(fā)送的許多消息都是關(guān)于日常生活瑣事的，但一些具有創(chuàng)造性的語句應(yīng)當受到版權(quán)保護。當前的侵權(quán)政策和程序并沒有有效地處理在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)生的版權(quán)侵權(quán)行為?；ヂ?lián)網(wǎng)侵權(quán)行為是普遍存在的，且不容易被監(jiān)測或管制。因此就需要建立一個監(jiān)管機構(gòu)，協(xié)助版權(quán)持有人參與侵權(quán)訴訟，并幫助服務(wù)提供商制定防止版權(quán)侵權(quán)的政策，促進版權(quán)保護范圍內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)和通信技術(shù)的發(fā)展。EmeritusThomas在《IPBasics:CopyrightontheInternet》一文中提到：版權(quán)所有者有權(quán)排除他人使用其作品。合理使用是限制版權(quán)侵權(quán)行為最重要的方式之一。在法定的合理使用情況下，使用者可以不經(jīng)版權(quán)所有者的許可，而直接使用其作品。對于合理使用來說，法無禁止即自由。JonathanRuff在《AreTweetsCopyrighted?》一文中提到：JonathanBailey在《CopyrightandTwitter》一文中提到:微博雖然文字簡短，且它的字數(shù)的限制很難達到目前法律規(guī)定的著作權(quán)保護的標準，但是卻不能因此而否定作者具有著作權(quán)，微博的內(nèi)容也當然應(yīng)受到著作權(quán)的保護。姜穎、穆穎在《涉微博著作權(quán)問題研究》一文中提出：微博作為一種新興的網(wǎng)絡(luò)傳播媒體和交流方式在促進信息傳播和共享的同時，也引發(fā)了關(guān)于著作權(quán)法律問題的討論。在微博內(nèi)容構(gòu)成作品的前提下，一方面，抄襲發(fā)布的行為侵犯了微博作者的著作權(quán)，但原文轉(zhuǎn)發(fā)的行為并不侵權(quán)；另一方面，微博用戶對微博以外作品的使用也可能導致侵權(quán)；除此之外，微博原創(chuàng)作品在微博平臺外被隨意使用是目前最為嚴重的微博著作權(quán)侵權(quán)行為。馮曉青、王瑞在《微博作品轉(zhuǎn)發(fā)中的著作權(quán)問題研究》一文中指出：研究微博作品轉(zhuǎn)發(fā)所涉及的著作權(quán)問題，旨在對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下這一新型傳播行為提供規(guī)范指引,既促進在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)之充分保護,又有利于作品的有效傳播與利用。并從微博轉(zhuǎn)發(fā)的法律性質(zhì)入手,將著作權(quán)法的理論與原理相結(jié)合,并借助于實證分析和規(guī)范研究,著重就“默示授權(quán)”和“合理使用”制度在微博轉(zhuǎn)發(fā)中的適用及其條件予以剖析。杜明強在《論微博著作權(quán)及其保護》一文中提到：在微博這一新型的網(wǎng)絡(luò)信息交流平臺上，微博著作權(quán)等法律問題的發(fā)生不可避免。受限于微博自身的特點，致使微博著作權(quán)侵權(quán)案件頻發(fā)，法律救濟亟待完善。為了給微博用戶提供更好的使用環(huán)境，可通過明確微博著作權(quán)侵權(quán)的認定標準、推行微博實名制注冊、完善相關(guān)法律制度等來加強對微博著作權(quán)的保護，維護微博著作權(quán)人的合法權(quán)益。從以上內(nèi)容可以看出，國內(nèi)外學者對于微博著作權(quán)的保護問題均有一定研究，但研究內(nèi)容仍不夠系統(tǒng)、深入，需要進一步細化、明確的內(nèi)容還有很多。因此，本文將從微博的概念、本質(zhì)及特點，微博著作權(quán)侵權(quán)行為的表現(xiàn)及歸責原則，微博著作權(quán)保護的難點及法律障礙，完善微博著作權(quán)保護的對策及建議等四個方面展開研究討論。希望本文能為推動微博著作權(quán)的保護提供有價值的參考，也為微博的健康發(fā)展貢獻一份力量。微博概述微博的概念微博，即微型博客（micro－blogging），是基于互聯(lián)網(wǎng)終端發(fā)布精短信息供其他用戶共享的即時信息網(wǎng)絡(luò)，用戶每次所更新的內(nèi)容一般被限定在140字左右，故以“微”得名。由其定義可以看出，微博是在博客的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的簡化版本，是一種基于微博用戶關(guān)系而展開的獲取、分享及傳播信息的交流平臺。（二）微博的本質(zhì)及特點1.微博的本質(zhì)從法律的角度看，微博的內(nèi)容均由微博用戶所發(fā)布，而微博僅提供了發(fā)布空間及分享功能。據(jù)此有學者認定，微博在本質(zhì)上屬于信息存儲空間。因此，微博應(yīng)受《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的調(diào)整；作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的微博運營商，應(yīng)受《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》、《著作權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》等調(diào)整。2.微博的特點微博在本質(zhì)上屬于現(xiàn)有法律早已規(guī)定的信息存儲空間，但與以往的信息存儲空間（博客、論壇等）相比其又具有自身的特點。（1）內(nèi)容的簡短性在微博平臺，用戶每次更新的內(nèi)容一般限定在140字內(nèi)，這使得微博用戶無需過于注重文本結(jié)構(gòu)的層次性，也無需過多追求語言修辭的豐富性，只需用簡短的文字進行即時、隨性的分享即可。這一特性，使微博成為了一種低門檻的表達工具，能夠最大程度、最大范圍的滿足用戶的需求，微博用戶的數(shù)量也呈現(xiàn)井噴式增長。（2）平臺的開放性微博作為一個公共交流平臺，分享是它的一大核心功能。用戶不僅可以隨時隨地的發(fā)布自己的微博信息，還可以瀏覽、評價、轉(zhuǎn)發(fā)他人的微博，同時還能通過私聊的方式進行即時互動。這種高效、開放的互動交流模式，為微博信息的資源共享創(chuàng)造了條件。（3）信息的裂變性微博的發(fā)布和接收不受時間、地域的限制，當發(fā)布與轉(zhuǎn)發(fā)并用、分享和搜索同步時，微博信息的傳播會呈現(xiàn)出裂變的放大效果。從微觀上看，微博使用戶進行即時信息發(fā)布和交換的需求得到滿足；從宏觀上看，一種即時裂變、全面分享的交流傳播方式也隨之產(chǎn)生。這種傳播方式具有病毒裂變的特點，換而言之，一個擁有200萬粉絲的用戶所發(fā)布的信息會在瞬間傳播給200萬人，并通過粉絲用同樣的方式傳遞給更多的人。（4）原創(chuàng)性微博內(nèi)容的字數(shù)限制，極大程度的鼓舞了用戶創(chuàng)作的真實性和原創(chuàng)性，為一些喜愛寫作和分享的用戶提供了一個展示自己的平臺，大量的原創(chuàng)微博段子也應(yīng)運而生。由于微博固有的開放性、互動性，一些內(nèi)容新穎的原創(chuàng)微博被他人隨意轉(zhuǎn)載、使用，引發(fā)的諸多侵權(quán)問題已不容忽視。（三）微博著作權(quán)的認定1.微博內(nèi)容能否構(gòu)成作品微博內(nèi)容能否構(gòu)成作品，其實與微博這種形式無關(guān)。微博在本質(zhì)上屬于信息存儲空間，其本身只是為信息提供發(fā)布空間和分享功能。相同的內(nèi)容，到底是否構(gòu)成作品，并不取決于它是通過微博發(fā)布的，還是通過報紙刊登。因此，判斷微博內(nèi)容能否構(gòu)成作品，實質(zhì)上與判斷其他形式發(fā)表的作品并無區(qū)別，都需具體分析其是否符合作品的認定標準。2.微博作品的認定標準（1）獨創(chuàng)性微博內(nèi)容是否具備獨創(chuàng)性，是判斷微博能否受著作權(quán)法保護的依據(jù)之一。微博內(nèi)容包涵著創(chuàng)作者的情感表達，用具有個人特色的語言行文描述，或通過照片、視頻的形式進行表達。微博內(nèi)容原則上屬于創(chuàng)作者獨立創(chuàng)作、單獨編輯所完成。獨創(chuàng)性并不要求主題一定新穎別致，只要微博內(nèi)容的表達形式具有創(chuàng)新性就可認定其具有獨創(chuàng)性。（2）可復(fù)制性著作權(quán)法保護的作品是能以物質(zhì)復(fù)制的形式加以表現(xiàn)的智力成果。復(fù)制形式包括印刷、錄制、攝影、繪畫、表演等。這就要求微博內(nèi)容能以某種形式進行復(fù)制，具備可復(fù)制性。微博用戶、各大互聯(lián)網(wǎng)媒體、紙質(zhì)媒介出版商均可通過復(fù)制粘貼的形式對微博內(nèi)容進行再現(xiàn)。同時微博內(nèi)容可被大量轉(zhuǎn)發(fā)這一事實，也證明了微博可復(fù)制性的存在。微博著作權(quán)侵權(quán)行為的表現(xiàn)及歸責原則微博著作權(quán)侵權(quán)行為的表現(xiàn)直接復(fù)制而不轉(zhuǎn)發(fā)直接復(fù)制而不轉(zhuǎn)發(fā)，也即抄襲發(fā)布行為，是指將其他博主的作品內(nèi)容當作自己的微博內(nèi)容予以發(fā)布。在“童話大王”鄭淵潔微博被抄襲事件中，“方雨007”未經(jīng)鄭淵潔本人的同意，也未向其支付報酬，就擅自一字不漏、不注明出處地將鄭淵潔的一條微博直接發(fā)布了自己的微博上，其行為直接侵犯了鄭淵潔的微博署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等。未經(jīng)著作權(quán)人許可使用其微博作品，該行為既不符合合理使用的要件，也并非默示許可的范圍。合理使用必須注明作者身份，署名權(quán)也并不在默示許可的權(quán)利范圍內(nèi)。因此，直接復(fù)制而不轉(zhuǎn)發(fā)這種不但不表明原作者身份，還以自己的名義發(fā)表微博的行為，是一種典型的著作權(quán)侵權(quán)行為?？缙脚_抄襲各微博平臺間競爭激烈，為了提升各自網(wǎng)站的知名度，其相互抄襲的行為屢見不鮮，導致大量的微博著作權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生。“這種行為是未經(jīng)著作權(quán)人許可擅自模仿、復(fù)制或克隆他人微博的侵權(quán)行為。該行為將他人網(wǎng)站的數(shù)據(jù)庫內(nèi)容復(fù)制至自己的網(wǎng)站供人閱讀、搜尋或使用，往往造成微博真假難辨的混亂局面，嚴重侵害了原微博用戶的著作權(quán)。”薛希希：“強化網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護及對策”，載《南京郵電學院學報》2005年第3期。未經(jīng)同意直接轉(zhuǎn)載轉(zhuǎn)載可理解為“轉(zhuǎn)換載體”，主要指非網(wǎng)絡(luò)媒體，如電視臺、廣播電臺、期刊、報紙或者雜志等傳統(tǒng)媒體未經(jīng)微博創(chuàng)作者許可、同意，在不標注出處，也并未支付報酬的情況下，擅自將微博作品轉(zhuǎn)載到自己的媒體上，由此直接構(gòu)成對微博著作權(quán)的侵權(quán)，侵犯了微博著作權(quán)人的署名權(quán)、復(fù)制權(quán)等。出版發(fā)行圖書出版商將大量微博作品編輯成書出版，不經(jīng)微博用戶許可，亦不支付報酬。由于這種行為大多不是針對某一個博主的作品進行匯編的，因此并未侵犯作者的匯編權(quán)。但這種行為已經(jīng)嚴重侵犯了作者的其他著作權(quán)權(quán)項，包括復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)等權(quán)利，屬于侵權(quán)行為。收費表演郭德綱相聲事件，就是藝人“收費表演”涉及微博作品的侵權(quán)行為的典型代表。如果藝人在未取得微博作者的同意，也未支付任何報酬的情況下使用微博段子，這種行為顯然侵犯了微博作者的表演權(quán)，行為人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。如果免費表演微博作品的行為滿足《著作權(quán)法》第22條第1款第9項“免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬”，則應(yīng)當認為是一種合理使用，不承擔侵權(quán)責任。微博著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責原則著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度即是一種具體的著作權(quán)民事法律制度，正確處理著作權(quán)損害賠償案件，首先和最為關(guān)鍵的問題之一就是要掌握著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責原則。《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的集體的財產(chǎn)，侵害他人的財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任?！边@一民事法律規(guī)定確認了過錯責任原則的法律地位，將其以法律形式規(guī)定下來。在絕大多數(shù)著作權(quán)侵權(quán)案件中，行為人主觀上均具有過錯。上述規(guī)定當然的適用于微博著作權(quán)侵權(quán)案件?！吨鳈?quán)法》第47條、第48條規(guī)定的著作權(quán)侵權(quán)行為，均屬于侵權(quán)人基于過錯而實施的行為，如實施歪曲、篡改他人作品；沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名；剽竊、抄襲；未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營利為目的，復(fù)制發(fā)行其作品等。通常情況下，若當事人實施了上述行為，均不能否認其主觀上具有故意或過失的過錯。根據(jù)民法通則和著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，過錯責任原則應(yīng)作為著作權(quán)侵權(quán)案件的歸責原則，并且也是最基本、最主要的歸責原則。其中，過錯推定原則作為過錯責任原則的特殊表現(xiàn)。1.過錯責任原則過錯責任原則，是民事侵權(quán)責任最基本的歸責原則，它以行為人的過錯作為歸責的依據(jù)。在著作權(quán)侵權(quán)案件中，損害賠償責任一般由主觀上具有過錯的一方承擔。主觀上具有過錯是損害賠償責任的要件之一，若缺少這一要件，即使發(fā)生了損害結(jié)果，且行為人的行為與損害結(jié)果間存在因果關(guān)系，行為人也不承民事?lián)r償責任。在著作權(quán)侵權(quán)案件中適用過錯責任原則，應(yīng)當把握以下要點：（1）過錯責任的構(gòu)成要件有四個，即行為的違法性、損害事實的客觀存在、違法行為與損害事實間存在因果關(guān)系以及行為人的主觀過錯，這四個要件缺一不可；（2）應(yīng)當把過錯作為認定民事賠償責任的依據(jù)，而不是確定賠償范圍的根據(jù)；（3）當過錯出現(xiàn)在幾個不同的當事人之間時，侵權(quán)行為人一般只對自己的過錯行為承擔賠償責任。共同過錯的共同侵權(quán)行為人，對外承擔連帶賠償責任，對內(nèi)按各自的過錯按比例分擔責任；（4）由受害人承擔舉證責任。2.過錯推定原則過錯推定原則，隸屬于過錯責任原則，是過錯責任的特別規(guī)則方式。過錯推定原則的特殊性體現(xiàn)在舉證責任的倒置，根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)承擔侵權(quán)責任。過錯推定原則較多的適用在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償案件中。它的構(gòu)成要件與過錯責任的四個構(gòu)成要件基本相同。只是在適用過錯責任原則時，若出現(xiàn)受害人因難以舉證侵權(quán)人過錯而無法獲得賠償?shù)那闆r，顯然是不公正的。因此，在適用過錯責任的一些特定情況下，應(yīng)當適用過錯推定原則。適用過錯推定原則，使受害人因免除舉證責任而處于有利地位，能夠真正的保護著作權(quán)人的合法權(quán)益，并有效的制裁著作權(quán)侵權(quán)行為。微博著作權(quán)保護的難點及法律障礙微博作品權(quán)利主體與微博侵權(quán)主體的認定存在困難目前，微博運營商對微博賬號的注冊，并未采取實名認證的強制性規(guī)定，這導致用戶注冊的隨意性，使得微博用戶的真實身份難以查驗。侵權(quán)行為一旦發(fā)生，不僅侵權(quán)主體的身份難以確認，甚至連微博著作權(quán)的權(quán)利主體也難以識別。就侵權(quán)主體而言，最常見的3種微博著作權(quán)侵權(quán)行為分別是：直接復(fù)制而不轉(zhuǎn)發(fā)、未經(jīng)同意而直接轉(zhuǎn)載以及微博平臺之間的批量抄襲行為。期刊、雜志、報紙等未經(jīng)微博著作權(quán)人許可而隨意轉(zhuǎn)載的行為具有明確的侵權(quán)主體，但對于一般的微博著作權(quán)侵權(quán)人的身份確認是具有很大難度的。隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，“僵尸粉”的大量出現(xiàn)，使侵權(quán)人的身份確認更加困難，難以辨別侵權(quán)者到底是軟件程序直接生成的虛假用戶，還是惡意注冊的普通用戶。因為微博平臺并未采取實名認證的強制性規(guī)定，即便出現(xiàn)侵權(quán)行為，也很難核實侵權(quán)人的真實身份。侵權(quán)主體的真實身份不可識別，直接造成被侵權(quán)人在提起訴訟時認定被告困難較大。即使能夠認定侵權(quán)人身份，也可能面臨侵權(quán)人刪除微博，致使取證無果的困境。就微博作品權(quán)利主體而言，依照我國《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，如無相反證明，在發(fā)表作品上署名的公民、法人或其他組織，即認定為作者。同樣因為微博平臺并未采取實名認證的強制性規(guī)定，使得微博的著作權(quán)人，即被侵權(quán)人要證明自己的網(wǎng)絡(luò)虛擬身份與真實身份的具有一致性有一定難度。即使身份得到驗證，也可能需要面對侵權(quán)方提出的關(guān)于微博發(fā)布時間先后、微博著作權(quán)歸屬的一系列抗辯。侵權(quán)損害賠償小或難以估量一方面，若完全按照法律法規(guī)執(zhí)行，微博140字的篇幅限制，會導致微博著作權(quán)的侵權(quán)損害賠償較小。依照我國《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)他人許可、同意而使用其作品構(gòu)成侵權(quán)的，可以參照國務(wù)院版權(quán)行政管理部門所制定的付酬標準來計算被侵權(quán)人的損失。在綜合考慮了被侵權(quán)人及其作品的創(chuàng)作成本、創(chuàng)作難度和知名度等因素后，可按照該付酬標準的2-5倍進行侵權(quán)損害賠償認定。而上述的“付酬標準”指的是國家版權(quán)局在1999年所制定的《出版文字作品報酬規(guī)定》，距今已超過十三年不止。根據(jù)該規(guī)定，向作者支付基本稿酬，不足千字部分按千字計算，每1000字稿酬為30到100元。對于某些知名度較高的名人微博用戶，即使按照按照付酬標準的上限，即依5倍來計算，僅有140個字的微博作品其最高的侵權(quán)損害賠償也僅為500元。面對維權(quán)成本遠高于侵權(quán)損害賠償?shù)默F(xiàn)實狀況，絕大部分被侵權(quán)人會出于利益平衡的考慮而主動放棄維權(quán)。另一方面，因網(wǎng)絡(luò)影響力存在不確定性，大部分的侵權(quán)損害賠償是難以估量的。微博信息具有裂變性，侵權(quán)行為一經(jīng)發(fā)生，將會迅速且廣泛的擴散。微博侵權(quán)行為不受時間、地域的限制，同時受網(wǎng)絡(luò)全球性的影響，將導致侵權(quán)結(jié)果難以控制、侵權(quán)賠償難以估量“這種裂變式的蔓延，直接導致的就是大部分侵權(quán)損害后果難以控制?！毖οＯ＃骸皬娀W(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護及對策”，載《南京郵電學院學報》2005年第3期。侵權(quán)舉證存在困難在侵犯微博著作權(quán)的案件中，證明微博侵權(quán)行為的存在與侵權(quán)行為所帶來的損害是關(guān)鍵之所在。微博平臺上具有極強的虛擬性，都是以數(shù)字化的形式表現(xiàn)出來的，如果侵權(quán)人刪除存在侵權(quán)的內(nèi)容，很可能會導致被侵權(quán)人陷入取證無果的困境。微博著作權(quán)人若要取得證據(jù)，需要先采取網(wǎng)頁保全來證明侵權(quán)事實的存在，但這一措施的施行并非易事。針對微博侵權(quán)行為對微博著作權(quán)人所造成的實際損失，目前我國《著作權(quán)法》規(guī)定了兩種損害賠償?shù)挠嬎銟藴剩旱谝唬礄?quán)利人因侵權(quán)人的侵權(quán)行為所遭受的實際損失來計算；第二，按侵權(quán)人因侵權(quán)行為而獲得的違法所得來計算。計算標準的概括性，會給微博著作權(quán)人的舉證帶來困難。要確認微博著作權(quán)人的實際損失，確切的證明數(shù)據(jù)（如微博作品被轉(zhuǎn)載、瀏覽的次數(shù)）必不可少。在現(xiàn)實狀況中，微博著作權(quán)侵權(quán)往往會存在載體轉(zhuǎn)換（如由數(shù)字化轉(zhuǎn)向紙質(zhì)媒介），這使得證明數(shù)據(jù)的計算存在巨大的難度。（四）侵權(quán)相關(guān)立法滯后，保護制度不成體系網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展日新月異，與之相比，用來規(guī)制傳統(tǒng)侵權(quán)行為的相關(guān)法律法規(guī)則相對穩(wěn)定。微博平臺各種千奇百怪的著作權(quán)侵權(quán)行為也屢出不窮。相關(guān)立法的滯后甚至空白，導致對這些新的侵權(quán)行為無法準確、及時的定性，難以從法律角度加以規(guī)制。目前，我國尚未出臺過專門規(guī)制微博著作權(quán)侵權(quán)行為的法律法規(guī)或司法解釋，對微博著作權(quán)法律保護的依據(jù)也并不明晰，僅能以《著作權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》、《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》及《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律法規(guī)與微博著作權(quán)存在共性或交集的法條、條款來作為依據(jù)。微博著作權(quán)保護難以周全，其關(guān)鍵難點在于與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)相關(guān)的各類單行法律法規(guī)之間不成體系，保護制度缺乏系統(tǒng)化。每部單行法律法規(guī)具有單向性，這導致著作權(quán)保護體系的形成存在很大困難。若要解決這一問題，“除了需要維持各類單行法所授權(quán)利的穩(wěn)定性和權(quán)威性，還得要協(xié)調(diào)其本身與其他種類的知識產(chǎn)權(quán)可能產(chǎn)生的沖突?！饼徶芙埽骸笆謾C短信著作權(quán)保護初探”，載《貴州警官職業(yè)學院學報》2007年第3期。完善微博著作權(quán)保護的對策及建議（一）完善著作權(quán)保護的相關(guān)法律制度1.優(yōu)化現(xiàn)行立法，加強微博著作權(quán)保護立法保護是對微博著作權(quán)最直接有效的保護方式。從我國現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法的實際來看，可以采取兩步走的方式來實現(xiàn)法律法規(guī)的完善工作：一是要充分利用好現(xiàn)有的法律資源來解決微博著作權(quán)侵權(quán)問題，對實踐中遇到的亟需解決的問題可以出臺相應(yīng)的司法解釋；二是對于長遠的微博著作權(quán)法律保護，建議在《著作權(quán)法》中增加微博著作權(quán)等新型網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的內(nèi)容，這既能進一步確定微博著作權(quán)受保護的法律依據(jù)，同時又能增強微博著作權(quán)侵權(quán)案件勝訴后的執(zhí)行力。完善證據(jù)制度微博著作權(quán)侵權(quán)行為的證據(jù)保全成本高、難度大，完善微博著作權(quán)侵權(quán)相關(guān)的證據(jù)制度，有利于著作權(quán)人有效的獲得法律救濟。一方面，可以通過建立網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)保全及公證部門等方式來完善證據(jù)保全制度。被侵權(quán)人應(yīng)通過截圖等方式保存證據(jù)，并且可以到相關(guān)部門對保存的網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)進行公證，以加強證據(jù)的效力。相關(guān)費用的收取應(yīng)該合理、合法，并兼顧考量維權(quán)者的維權(quán)成本。另一方面，在微博著作權(quán)侵權(quán)證據(jù)提供問題上，可采用“舉證責任倒置”的方式。由于微博侵權(quán)證據(jù)可能以各種形式在任何時間段存在于不同地域之中，如果按照舉證責任分配的一般原則——“誰主張誰舉證”，微博著作權(quán)人進行主動舉證會面臨巨大的困難。相反，由侵權(quán)人提供是否侵權(quán)的證據(jù)會比著作權(quán)人容易的多。同時微博著作權(quán)侵權(quán)訴訟，也符合“舉證責任倒置”方式適用的情形——“難以收集證據(jù)，難以舉證的訴訟”?！叭绻鳈?quán)人長期由于舉證不能、舉證困難而放棄法律途徑維權(quán)的話，也是有悖于《著作權(quán)法》以及相關(guān)法律法規(guī)的立法初衷的?！蓖鹾＠酢⑧嵗冢骸懊穹ㄒ曇爸械木W(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載直接侵權(quán)之歸責”，載《河南公安高等?？茖W校學報》2007年第6期。明確損害賠償標準依照傳統(tǒng)的稿酬計算方法，微博140字的篇幅限制，會使微博著作權(quán)人僅能獲得數(shù)額很小的損害賠償。針對微博信息傳播裂變性的特點，并結(jié)合現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定，可依據(jù)微博作品的點擊量、瀏覽量來計算微博著作權(quán)損害的賠償標準。其一，確定微博點擊率的賠償金額?？梢詫Σ煌狞c擊率設(shè)定不同的賠償標準，比如以一萬次點擊率為一個等級，逐級設(shè)定不同的賠償金額。其二，確定網(wǎng)站瀏覽量的賠償系數(shù)?？梢詫Σ煌臑g覽量設(shè)定不同的賠償標準，比如以五萬次點擊率為一個等級，逐級設(shè)定不同的賠償系數(shù)。這樣當微博侵權(quán)行為發(fā)生時，根據(jù)每個網(wǎng)站的等級系數(shù)，通過點擊率和賠償系數(shù)就能計算出損害賠償金額。（二）加強行政處罰力度行政保護較之司法保護有主動、高效、低成本的優(yōu)點，能夠更及時有效的防止因微博信息傳播的裂變性而導致的擴大損失。作為直接監(jiān)管微博運營商的行政部門，應(yīng)當建立相應(yīng)的規(guī)章制度，加強行政處罰力度，有效規(guī)制微博運營商的行為。侵犯微博著作權(quán)，同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等。我國《著作權(quán)法實施條例》第36條:“有著作權(quán)法第48條所列侵權(quán)行為,同時損害社會公共利益,非法經(jīng)營額5萬元以上的,著作權(quán)行政管理部門可處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額5萬元以下的，著作權(quán)行政管理部門根據(jù)情節(jié)輕重，可處25萬元以下的罰款?！蓖ㄟ^修改罰款數(shù)額，從提高針對違法經(jīng)營額的罰款倍數(shù)（統(tǒng)一調(diào)整為1倍以上5倍以下）和入門罰款的最高限額（由原來的5萬或10萬元調(diào)整為20萬或25萬元）兩個方面來加大行政處罰力度，對防止微博侵權(quán)行為的發(fā)生具有較好的警示作用。（三）解決微博著作權(quán)問題的CC協(xié)議CC（CreativeCommons）協(xié)議，即知識共享許可協(xié)議，是一種著作權(quán)的許可方式，它的出現(xiàn)順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展、作品傳播方式的變革。它被定義為網(wǎng)絡(luò)數(shù)字作品(文學、美術(shù)、音樂等)的許可授權(quán)機制，致力于使創(chuàng)造性的作品被更多的人分享和再創(chuàng)造，最大限度地實現(xiàn)其生命周期價值。金潞、王芬：“基于CC協(xié)議的微博著作權(quán)問題解決之道”，載于《新世紀圖書館》2013年第2期。在作品上使用知識共享許可協(xié)議，并不意味著放棄著作權(quán)，而是在特定的條件下將著作權(quán)人的部分權(quán)利授予公共領(lǐng)域內(nèi)的使用者。2006年中國大陸版2.5版CC協(xié)議正式發(fā)布。迄今為止，用CC協(xié)議發(fā)布的中國在線作品已有上百萬件。國家圖書館、國家科學圖書館等數(shù)字圖書館，網(wǎng)易、騰訊、新浪等網(wǎng)站上的開放性教育資源平臺，奇跡文庫、科技論文在線等開放存取系統(tǒng)，以及一些音樂、攝影、百科等網(wǎng)站都已經(jīng)使用了CC協(xié)議。CC協(xié)議涵蓋了四個常見的授權(quán)選項：署名、禁止演繹、相同方式共享、非商業(yè)性使用。署名，必須以作者或許可人要求的方式進行署名。禁止演繹，只能原文復(fù)制原作品，不能對原作品進行改編或更改。相同方式共享，用戶只有在選擇的共享協(xié)議相同的情況下，才能對作品進行演繹創(chuàng)作。非商業(yè)性使用，對微博作品的使用不得以營利為目的。署名+非商業(yè)性使用+相同方式共享、署名+非商業(yè)性使用+禁止演繹，是兩種常見的綜合運用的授權(quán)模式。CC協(xié)議對于微博著作權(quán)問題的解決大有裨益。微博用戶只需在CC協(xié)議的使用方式頁面中，根據(jù)自身的需求選擇授權(quán)選項。當用戶達成了一份知識共享許可協(xié)議，系統(tǒng)將會針對其提供相關(guān)的解釋說明。同時，微博運營商也需要為CC協(xié)議提供一個免費的存放空間。CC協(xié)議包含了50多種語言版本，這種用簡單易懂的圖像來進行介紹許可協(xié)議，已在全球范圍內(nèi)被大量使用。CC協(xié)議以知識共享為核心，遵從現(xiàn)有的法律框架，符合微博價值理念。不同于傳統(tǒng)的著作權(quán)保護方式，它在保護著作者權(quán)益的同時，也讓作品在著作者授權(quán)的條件下被更多的分享和再創(chuàng)造，促進了微博等網(wǎng)絡(luò)文化的發(fā)展。這種獨特的共享機制，將網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護有機的結(jié)合在一起，不僅維護了微博著作權(quán)人的合法利益及社會公共利益，也有利于微博使用的良性發(fā)展。（四）構(gòu)建ODR模式的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)爭端解決機制ODR（OnlineDisputeResolution），即在線網(wǎng)絡(luò)爭端解決機制，國際組織與歐盟給它所下的定義是：“針對網(wǎng)絡(luò)平臺上出現(xiàn)的各種糾紛，由法庭以外中立的第三方擔任解決爭議的主體，解決由消費者與網(wǎng)商，企業(yè)與個人、企業(yè)與企業(yè)之間因相應(yīng)的契約合同所發(fā)生的爭議以及由侵權(quán)行為所引發(fā)的一切爭端。”轉(zhuǎn)引自王辛：轉(zhuǎn)引自王辛：“在線糾紛解決機制ODR的構(gòu)建一以B2C電子商務(wù)模式下的糾紛解決為視角”，廈門大學碩士學位論文，第10頁。ODR有兩種操作模式：自動式處理模式、替代性糾紛解決機制（ADR在線模式）。自動式處理模式，是由網(wǎng)絡(luò)軟件程序自動完成處理，無需進行公開報價，也無需仲裁員和調(diào)解員的參與。ADR在線模式，是與現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)科技相結(jié)合，并通過建立一個虛擬網(wǎng)絡(luò)仲裁和調(diào)解場所來解決爭議的模式，它的表現(xiàn)方式主要包括調(diào)解、仲裁、微型聽審、聘請一名法官(或稱專家裁定)、在法院協(xié)助下的在線爭端解決模式。我國對ODR網(wǎng)絡(luò)爭端解決機制還相對陌生，自動式處理模式和ADR在線模式都需要微博運營商的技術(shù)支持和國家的資金投入來共同營造。在技術(shù)尚不純熟時，可先在微博平臺上嘗試自動式處理模式，待收到比較好的效果反饋時再推廣ADR在線解決模式。ADR在線模式的實現(xiàn)，需要微博運營商建立一個由專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員、調(diào)解員和仲裁員構(gòu)成的糾紛調(diào)解平臺，并且通過收取合理的費用來維持該模式的運作。當微博著作權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生時，被侵權(quán)人首先應(yīng)向微博運營商證明其遭受侵權(quán)的事實，微博服務(wù)提供商應(yīng)立即采取措施防止損失的擴大。隨后被侵權(quán)人可以選擇通過ODR的自動式處理模式或者ADR在線模式進行調(diào)解。調(diào)解不成可以起訴。若當事人的糾紛涉及微博運營商，也