北大法學(xué)考研歷年真題答案詳解-國際經(jīng)濟(jì)法

國

際

經(jīng)

濟(jì)

法

Lywen*瀝血整理

貿(mào)易術(shù)語

1、[2001,17分】INCOTERMS2000（2000國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則）對INCOTERMS1990的修改主

要有哪些？

答：2010年9月國際商會已經(jīng)完成了《2010國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（以下簡稱《2010年通則》），已于2011年1月1FI發(fā)布生效。與《2000年通則》相比，《2010年通則》更準(zhǔn)確地標(biāo)明了各方承擔(dān)貨物運輸風(fēng)險和費用的責(zé)任條款。

一、?2010年通則》與《2000年通則》相比，進(jìn)行了六個方而實質(zhì)性的修改：

1、貿(mào)易術(shù)語數(shù)量上的變化。貿(mào)易術(shù)語由13種減少為11種，新增2個D組術(shù)語：DAT（終端交貨）和DAP（指定地點交貨）。取代了DAF、DES、DEQ和DDU術(shù)語，D組僅保留了DDP。E、F和C組的貿(mào)易術(shù)語基木沒有變化。

2、貿(mào)易術(shù)語分類的調(diào)整。由原來E、F、C.D四組術(shù)語減為兩組術(shù)語，它們分別是：

適用于所有運輸方式的術(shù)語有7個，分別是：EXW、FCA、CPT、CIP、DAT、DAP、DDP0

僅適用于海運和內(nèi)陸水運的術(shù)語有4個，分別是：FAS、FOB、CFR、CIF。此次修訂，盡管在術(shù)語的排列上不如《2000》簡明和易于掌握，但新版本意在提醒使用者不要將僅適用于海運和內(nèi)陸水運的術(shù)語用于其他運輸方式。

3、新增DAT和DAP兩個術(shù)語。DAT下賣方需要承擔(dān)把貨物由目的地（港）運輸工具上卸下的費用，DAP下賣方只需在指定目的地把貨物處于買方控制之而無需承擔(dān)卸貨費。這有助船舫管理公司理解貨物買賣雙方支付各種收費時的角色，弄清碼頭處理費的責(zé)任方，有助避免現(xiàn)時經(jīng)常岀現(xiàn)的碼頭處理費（THC）的糾紛。

4、“船舷”的變化?！?010》取消了“船舷"的概念，不再設(shè)定“船舷”的界限，只強(qiáng)調(diào)賣方承擔(dān)貨物裝上船為止的一切風(fēng)險，買方承擔(dān)貨物口裝運港裝上船開始起的一切風(fēng)險。此次修訂最終刪除了“船舷”的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)在FOB、CFR和CIF下買賣雙方的風(fēng)險以貨物在裝運港口被裝上船時為界，而不再規(guī)定一個明確的風(fēng)險臨界點。

5、增加了與安全有關(guān)的清關(guān)手續(xù)。由于世界各國對貨物進(jìn)出口可能對國家安全造成的影響給予了極大的關(guān)注，國際貨物貿(mào)易的買賣雙方將負(fù)擔(dān)更多的與進(jìn)出口國家安全相關(guān)的清關(guān)義務(wù)。新版本在A2/B2和A10/B10中隊買賣雙方的該項義務(wù)作了規(guī)定。

6、術(shù)語的內(nèi)外貿(mào)適用的兼容性。《2010》的實施并不意味著《2000》口動作廢。國際貿(mào)易慣例本身不是法律，對當(dāng)事人不產(chǎn)生必然的強(qiáng)制性的約束力。在使用的時間效力上，也并不存在“新法優(yōu)于舊法”的說法。當(dāng)事人在訂立合同時仍然可以選擇適用《2000》，甚至《1990》。選擇哪一版本，當(dāng)事人最好在合同中加以明確聲明。

除上述外，新版木的修改還包括：侮一種術(shù)語在其條款前而都有一個使用指南，用來解釋每種術(shù)語的基本原理：賦予電子單據(jù)方式完全等同紙質(zhì)單據(jù)的功效，即只要雙方已經(jīng)同意使用電子單據(jù)或在該領(lǐng)域使用電子單據(jù)已經(jīng)成為一種慣例；充分考慮倫敦協(xié)會保險條款2009年版木帶給國際貿(mào)易額影響，相關(guān)術(shù)語作了一定的改變，以明確合同雙方的保險義務(wù)。

二、使用《2010年通則》的注意事項

1、多式聯(lián)運帶來的變化。由于集裝箱在國際物流中越發(fā)充當(dāng)主流角色，很多貨物即便使用海洋運輸方式也往往在集裝箱堆場進(jìn)行交接，甚至進(jìn)行“門到門”的交接。因此，《2010年通則》刪除DEQ和DES,而增加了DAT和DAP。對于進(jìn)出口商來說，尤其是歐盟成員國之間的跡出口貨物貿(mào)易，可多采用D組的術(shù)語以便更加明晰風(fēng)險和費用，畢竟在C組的術(shù)語中始終存在兩個臨界點，即風(fēng)險和費用的臨界點分別在裝運地和目的地。

2、新增DAT和DAP的差異并不明顯。D組術(shù)語帶來的風(fēng)險從《2010年通則》的描述中不難發(fā)現(xiàn)，DAP和DAT相比，除了在指定目的地的卸貨費用的分擔(dān)不同外，沒有任何其他差別。當(dāng)事人完全可以將有關(guān)裝卸貨費的分?jǐn)倖栴}以更具體的形式寫進(jìn)合同條款，這樣能更好避免買賣雙方產(chǎn)生爭議和糾紛。

3、風(fēng)險臨界點仍需確定。

此次修訂刪除了FOB,CFR和CIF項下的船舷界限，但在裝運港作業(yè)時的意外風(fēng)險仍可能存在，那么風(fēng)險如何劃分的所謂臨界點的問題仍不可避免。盡管取消了“船舷”的概念，但在裝運港作業(yè)時的意外風(fēng)險仍可能存在，那么風(fēng)險如何劃分的所謂臨界點的問題仍不可避免，雙方在訂立合同時要考慮到該問題；新版本意圖將具體問題留待當(dāng)事人口行解決，這就需要雙方在訂立合同時要考慮到該問題，必要時可在商定的基礎(chǔ)上另行規(guī)定雙方認(rèn)可的風(fēng)險臨界點。

4、重視適用于各種運輸方式的貿(mào)易術(shù)語的使用。隨著國際貿(mào)易運輸方式的發(fā)展變化，即集裝箱、多式聯(lián)運和滾裝船運輸?shù)膹V泛發(fā)展，以及很多處于內(nèi)陸的國家或者地區(qū)、省份對外貿(mào)易的增多，常用貿(mào)易術(shù)語FCA、CPT、CIP將有取代FOB、CFR、CIF,成為一種的趨勢。我國很多進(jìn)出口企業(yè)，無論是沿海地區(qū)，還是內(nèi)陸地區(qū)，長期周有的習(xí)慣使用FOB、CFR以及CIF三種傳統(tǒng)的貿(mào)易術(shù)語，而對FCA、CPT、CIP等術(shù)語不習(xí)慣采用，使買賣雙方的責(zé)任無法真正明確下來，特別是增大了賣方的責(zé)任、風(fēng)險、費用，為F1后合同的履行埋下了隱患。

2、[2010,10分】舉例說明國際貿(mào)易術(shù)語的作用。

答：

一、概念

國際貿(mào)易術(shù)語，是在國際貿(mào)易中逐漸形成的，表明在不同的交貨條件下，買賣雙方在交易中的費用、責(zé)任及風(fēng)險劃分的以英文所表示的專門用語。

王慧老師認(rèn)為，國際貿(mào)易術(shù)語又叫做貿(mào)易條件或價格術(shù)語，它是用簡短的概念或三個英文縮寫字母來說明買賣標(biāo)的物的價格構(gòu)成，其中包含買賣雙方費用的負(fù)擔(dān)，辦理進(jìn)出口清關(guān)手續(xù)和風(fēng)險劃分等內(nèi)容。

二、作用

1、每個貿(mào)易術(shù)語都決定了貨物的價格構(gòu)成，這是它在經(jīng)濟(jì)上的意義。

每個貿(mào)易術(shù)語，用三個英文縮寫字母表示，說明了貨物木身的的價格構(gòu)成，一般來說，貨物除了受其木身的價值約束外，還與賣方提供的勞務(wù)有關(guān)。貨物本身價值越高，賣方提供的勞務(wù)越多，貨物售價越髙。反之，就越低。如：CIF,意為成本、保險費加運費。即賣方需負(fù)擔(dān)貨物的成本、保險和運費，因此貨物的售價相對較高。

2、貿(mào)易術(shù)語反映出了買賣雙方在交貨過程中的權(quán)利和義務(wù)，這是它在法律上的意義。

每個貿(mào)易術(shù)語的內(nèi)容都是固定的，其中包括賣方應(yīng)在聲明地點交貨，風(fēng)險在聲明地點由賣方轉(zhuǎn)給賣方，運費和保險費用由誰承擔(dān)以及有關(guān)進(jìn)出口的手續(xù)由誰辦理等。不論采用哪個貿(mào)易術(shù)語，買賣雙方對其各口所承擔(dān)義務(wù)都是很清楚的，因此，可以說貿(mào)易術(shù)語是國際貨物買賣中常用的標(biāo)準(zhǔn)合同，三個英文字母代表了很多法律意義，雙方可節(jié)省很大精力和時間，而不必意義磋商這些交易條件。如FOB,FreeonBoard，意為船上交貨。按《2010通則》賣方的交貨地點在裝運港，風(fēng)險轉(zhuǎn)移以將貨物裝運上船，運費和保險費由買方承擔(dān)，賣方辦理岀口手續(xù)，賣方辦理進(jìn)口手續(xù)。

3、貿(mào)易術(shù)語是解釋合同和解決合同爭議的重要依據(jù)。

貿(mào)易術(shù)語規(guī)則的內(nèi)容都是確立的，合同采用某種貿(mào)易術(shù)語，如果沒有一致的相反協(xié)議，該合同的各項條款就應(yīng)和該術(shù)語的內(nèi)容一致。如，當(dāng)事人采用了CIF價格術(shù)語，該合同就是一個CIF合同。在履行合同時雙方對合同的內(nèi)容規(guī)定不明確，就應(yīng)該按照貿(mào)易術(shù)語規(guī)則的內(nèi)容來理解，對采用該術(shù)語的當(dāng)事人具有拘束力°而且在當(dāng)事人未明確排除貿(mào)易術(shù)語的情況下，也可推斷出當(dāng)事人已默認(rèn)同意某個貿(mào)易術(shù)語，成為解決當(dāng)事人之間爭議的重要依據(jù)。〔小美女去逛街,把我扔在這里幫她打字）

二、《公約》and國際貨物買賣

3、【1997,15分】什么是預(yù)期違約？《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對此有什么規(guī)定？并加以說明。答：

一、1、《公約》第71條（中止履行義務(wù)）

（1）如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù):

（a）他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷；或

（b）他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為

（2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運，他可以阻止將貨物交付給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方見對貨物的權(quán)利有關(guān)。

（3）中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運前還是發(fā)運后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。

2、《公約》第72條（在履行期滿前宣告合同無效）

（1）如果在履行合同F(xiàn)I期前，明顯看出一方當(dāng)事人將根木違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。

（2）如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)岀合理的通知，使他可以對履行義務(wù)提供充分保證。

（3）如杲另一方當(dāng)事人已聲明他將不履行其義務(wù)，則上一條的規(guī)定不適用。

二、預(yù)期違約的概念

預(yù)期違約也叫先期違約，在許多國家的合同法中也有此類概念，它是指在合同訂立以后，履行期到來之前，一方明確表示或由其他情況顯示他屆時將不履行合同。這種表示可以用文字、言詞來表示，也可以用行為來表示。

三、《公約》對預(yù)期違約的規(guī)定

預(yù)期違約可分為預(yù)期一般違反合同和預(yù)期根本違反合同。對于預(yù)期一般違反合同，守約方只能選擇中止履行合同義務(wù)的救濟(jì)措施；對于預(yù)期根本違反合同，守約方可以解除合同。

1＞預(yù)期一般違反合同

按照《公約》第71條第1款的規(guī)定：“如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)：（a）他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷；或（2）他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。”

根據(jù)《公約》規(guī)定，當(dāng)一方當(dāng)事人已明顯地顯示他將不履行其大部分合同義務(wù)時，對方有權(quán)中止履行合同。中止履行義務(wù)實質(zhì)是暫時解除口己因合同而產(chǎn)生的義務(wù)，從而避免在對方預(yù)期違約的情況下仍履行合同而給口己帶來不必要的損失。由于預(yù)期違約只是一種一方憑主觀判斷的違約可能性，因此《公約》第71條作了限制性規(guī)定以防止當(dāng)事人隨意中止履行合同義務(wù)。

第一個條件，對方顯然屆時將不履行其大部分義務(wù)。這可以從兩方而分

a）對方履行義務(wù)的能力或信用有嚴(yán)重缺陷。能力有嚴(yán)重缺陷包括破產(chǎn)、倒閉、負(fù)債累累、無力支付價款或交付貨物等。信用有嚴(yán)重缺陷包括對方最近發(fā)生過損害其信譽(yù)的事情，如對他人多次不交貨或不付款。

在這里要注意一個程度的問題?！豆s》要求是嚴(yán)重缺陷，一般的履行合同的能力或信用欠佳不能成為中止履行合同義務(wù)的理由或依據(jù)。

b）對方在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為表明他將不履行義務(wù)。如買方遲遲不開信用證。

第二個條件，通知義務(wù)。中止履行合同的一方必須立即通知另一方?！豆s》第71條第3款規(guī)定，宣告中止履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人必須立即通知另一方當(dāng)事人。否則，很可能構(gòu)成違約而須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

如果另一方當(dāng)事人在接到中止履行合同義務(wù)的通知以后，對履行合同提供了充分的保證，那么宣告中止履行合同義務(wù)的一方必須繼續(xù)履行合同義務(wù)。至于什么是充分保證，《公約》對此沒有進(jìn)一步說明。一般認(rèn)為，充分保證是指預(yù)期違約一方將實際上可以履行合同，如買方提供了銀行擔(dān)保等。

2、預(yù)期根本違反合同

《公約》第72條規(guī)定，如果一方當(dāng)事人在履行合同日期之前，明顯看岀另一方將根木違反合同，如賣方的廠房己被燒毀，政府已實施禁運或外匯管制等悄況另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。如果時間許可，想要解除合同的一方必須向違約方發(fā)出合理通知，讓其提供充分擔(dān)保，如果預(yù)期違約一方聲明將不履行合同，就不再有必要通知其提供擔(dān)保。

張玉卿認(rèn)為，由于違約程度的不同，《公約》將違約分為預(yù)期一般違約與預(yù)期根本違約。而預(yù)期根木違約的違約程度要卜分嚴(yán)重，其發(fā)生的可能性要相當(dāng)確定，宣布合同無效這一救濟(jì)措施的前提條件比較嚴(yán)格：

（1）要能夠“明顯看出”，有兩方而的事實可被視為達(dá)到“明顯看出”的程度。

一方當(dāng)事人的言行達(dá)到構(gòu)成預(yù)期違約的發(fā)生。如賣方或買方在交貨期前或付款前宣布將不履行其合同義務(wù)，或因預(yù)

期對方可能違約而按第71條行使中止履行的一方當(dāng)事人向?qū)Ψ秸埱舐募s擔(dān)保，而遭無理拒絕的事實。

客觀事實使對方將來的履行成為不可能，如火災(zāi)和罷工等。

（2）對通知的要求不同。第72條要求在宣告合同無效之前，必須向預(yù)期根本違約方發(fā)出通知，以便該方提供充分的履約保證，而且只是在預(yù)期根本違約方明確宣布不再履行合同時，宣告合同無效方才被免去通知義務(wù)。由此可見，第72條對通知的要求要嚴(yán)于71條。

4、[2002,10分】根據(jù)《公約》的規(guī)定，分析逾期承諾的法律效力。

答：

一、《公約》第21條（遲延承諾）

（1）逾期接受仍有接受的效力，如果發(fā)價人毫不遲延地用口頭或書而將此種意見通知被發(fā)價人。

（2）如果載有逾期接受的信件或其他書而文件表明，它是在傳遞正常、能及時送達(dá)發(fā)價人的情況下寄發(fā)的，則該逾期接受具有接受的能力，除非發(fā)價人毫不遲延地用口頭或書而通知被發(fā)價人：他認(rèn)為他的發(fā)價已經(jīng)失效。

二、概念

根據(jù)各國法律的規(guī)定，承諾必須在要約的有效期內(nèi)被送達(dá)到要約人方能生效。但當(dāng)承諾的表示不能立即傳達(dá)到要約人而超過邀約的有效期時，就被稱為“遲到的承諾”或“逾期承諾”。

三、法律效力

對逾期承諾，根據(jù)世界多數(shù)國家的法律規(guī)定，一般認(rèn)為其失去承諾的效力，不構(gòu)成承諾，而是一項新要約，必須由原要約人表示承諾后，合同才能成立。但《公約》采取了與傳統(tǒng)的法律原則不盡相同的原則。

（1）發(fā)送遲延的逾期承諾

《公約》第21條第（1）款規(guī)定，如果要約人接到逾期承諾，毫不遲延地用口頭或書而通知受要約人表示確認(rèn)，則遲到承諾有效。即如果要約人不立即通知受要約人表明他認(rèn)為該項逾期承諾有效的話，那么該項逾期承諾就不再具有承諾的效力。

（2）因郵遞耽擱而導(dǎo)致的逾期承諾

《公約》第21條第（2）款規(guī)定，如果承諾是在正常情況下投遞，木來可以按時送達(dá)要約人，由于意外情況造成遲到，那么承諾有效。但如果要約人毫不遲延地用口頭或書而通知受要約人，表示他的要約已經(jīng)失效，則逾期承諾無效。反之，如果要約人不及時通知受要約人告知其承諾已失效，那么該逾期承諾就有效力。

區(qū)別兩款的規(guī)定會發(fā)現(xiàn)其差異所在：發(fā)送遲延的逾期承諾，只有要約人“毫不遲延”地通知受要約人承認(rèn)該項承諾具有效力時才具有效力；血對于因郵遞耽擱而導(dǎo)致的逾期承諾，只有要約人"毫不遲延”地通知受要約人其要約已失效時，該項逾期承諾才不具有效力。不論在上述哪種情況下，要約人對逾期承諾是否有效，都有最后的決定權(quán)。

5、【1998,20分】在國際貨物買賣中，在什么情況卜?應(yīng)認(rèn)定一個國際貨物買賣合同已經(jīng)成立？其生效條件基本有哪些？

答：

一、國際貨物買賣合同成立

陳安教授認(rèn)為，國際貨物買賣合同的成立，須具備兩個基本條件：實質(zhì)要件和形式要件。

（一）實質(zhì)要件

王慧教授認(rèn)為，國際貨物買賣合同的成立是一個談判的過程，是當(dāng)事人之間就某一項動產(chǎn)貨物的進(jìn)出口貿(mào)易達(dá)成的意思表示一致的結(jié)果。所有的意思交換都屬于下列四種行為之一：要約邀請、要約（發(fā)價）、反要約和承諾。其中要約和承諾是訂立國際貨物買賣合同的關(guān)鍵問題。

1、要約

（1）含義：根據(jù)《公約》第14條規(guī)定，要約是一方當(dāng)事人向一個或一個以上特定的當(dāng)事人提出主要交易條件，并愿意按這些條件與對方達(dá)成交易、訂立合同的一種肯定的意思表示。

（2）構(gòu)成：要約的構(gòu)成必須具備三條件：

應(yīng)向一個或一個以上特定的人提出；

建議的內(nèi)容必須十分確定。根據(jù)《公約》第14條第1款規(guī)定的“I?分確定”，應(yīng)指明貨物的名稱，且明示或默示地規(guī)定貨物的價格或規(guī)定確定價格的方法，明示或默示地規(guī)定貨物的數(shù)量或規(guī)定確定數(shù)量的方法；

必須表明發(fā)價人在其發(fā)價一旦得到接受就將受其約束。

（3）效力：根據(jù)《公約》第15條規(guī)定，要約在送達(dá)受要約人時生效。即要約并不是按照英美法系的規(guī)定，需得到受要約承諾才生效；而是采用大陸法系的規(guī)定，要約于送達(dá)受要約人時生效。

2、承諾

（1）含義：也稱為接受，是指受要約人收到要約后，按照要約所規(guī)定的方式，對要約內(nèi)容無條件地表示完全同意的一種意思表示。承諾是一種法律行為，要約已經(jīng)承諾，交易立即達(dá)成，合同立即成立。

（2）構(gòu)成:

a）承諾必須由受要約人作出?！豆s》第18條規(guī)定：“被發(fā)價人聲明或作出其他行為表示同意一項發(fā)價，即是接受。緘默或不行動本身不等于接受/

b）承諾必須在要約的有效期內(nèi)表示°如果承諾超過要約的有效期，就被稱為“逾期承諾”。

c）承諾必須與要約的內(nèi)容完全一致。《公約》第19條對此規(guī)定采用比較靈活的原則，有條件地允許在對要約表示接受的前提下，提出某些對要約不構(gòu)成實質(zhì)性變動的添加或不同條件。

（3）方式：《公約》第18條第1款規(guī)定承諾的方式有兩種，即可以聲明或行為來表示承諾。具體分析如下——

a）聲明?！豆s》對聲明的形式?jīng)]有作出明確的規(guī)定，則承諾的聲明可以口頭形式，也可以書而形式。

b）行為。這里包括兩種情況：一是，根據(jù)《公約》第18條第3款的規(guī)定，受要約人可以作出“某種行為”表示同意一項要約，如受要約人按要約的要求發(fā)運指定的貨物或支付貨款。二是，依照“當(dāng)事人之間已經(jīng)確立的習(xí)慣做法或慣例”而實施的某一行為，如賣方依多年與買方的交易習(xí)慣，接到買方訂單后立即準(zhǔn)備發(fā)貨，而不再另行通知買方。

（4）生效：不同于英美法系的“投遞生效原則"，《公約》主要采用大陸法系的“到達(dá)生效原則”，但有例外?！豆s》第18條第2款規(guī)定：“接受發(fā)價于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價人時生效……”該條第三款又規(guī)定：“但是，如果根據(jù)該項發(fā)價或依照當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣做法或慣例，被發(fā)價人可以作出某種行為，例如與發(fā)運貨物或支付價款有關(guān)的行為,來表示同意，而無需向發(fā)價人發(fā)出通知，則接受于該項行為作出時生效?！?/p>

（二）形式要件

《公約》第11條規(guī)定：“銷售合同無需以書而訂立或書而證明，在形式方而也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括認(rèn)證在內(nèi)的任何方法證明。”我國在加入公約時，對此條款提岀保留。

但我國1999年施行的《合同法》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書而形式、口頭形式和其他形式。”據(jù)此，我國訂立國際貨物買賣合同也可采用口頭或其他形式，這是我國合同形式方而立法的重大改變。

二、國際貨物買賣合同生效

1、當(dāng)事人應(yīng)通過要約和承諾達(dá)成協(xié)議。

2、當(dāng)事人的意思表示必須是真實的。由于錯誤、欺詐、強(qiáng)迫、威脅等原因造成當(dāng)事人意思表示不真實時，可依法申請撤銷合同或主張合同無效。

3、當(dāng)事人必須具備締約能力。由于各國對當(dāng)事人訂約能力的具體規(guī)定不同，解決法律沖突的辦法主要是依靠國際私法規(guī)則解決。

4、合同的形式必須合法。各國法律規(guī)定的合同形式主要有書而、口頭和行為這三種形式，合同應(yīng)以哪種形式訂立，應(yīng)該依據(jù)國際私法解決。

5、合同內(nèi)容必須合法。各國法律均認(rèn)為凡違反法律、善良風(fēng)俗和公共秩序的合同一律無效。

6、合同的訂立必須以約因或?qū)r為依據(jù)。法國法認(rèn)為，約因就是產(chǎn)生合同的原因。英美法中的對價，通常認(rèn)為是一方為換取對方的諾言所付出的代價。

6、[2003,無分】請試述《公約》關(guān)于賣方權(quán)利擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定。

答：王慧認(rèn)為，所謂賣方的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)是指賣方保證對其出售的貨物享有完全的所有權(quán)，沒有侵犯任何第三方的權(quán)利（如商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等）；不存在任何未曾向賣方透露的擔(dān)保物權(quán)（如抵押權(quán)、留置權(quán)）?！豆s》第41條和第42條對賣方的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)作了詳細(xì)的規(guī)定，主要內(nèi)容包括權(quán)利擔(dān)保和知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保。

一、所有權(quán)擔(dān)保

公約第41條規(guī)定：“賣方所交付的貨物，必須是第三方不能提出任何權(quán)利或要求的貨物，除非買方同帝在這種權(quán)利或要求的條件下，收取貨物??…

這就首先要求賣方對貨物擁有所有權(quán)或有權(quán)轉(zhuǎn)讓此所有權(quán)，賣方保證在其將要出售的貨物上不存在屬于第三人的“任何權(quán)利”，且擔(dān)保第三人對貨物不提出“任何需求”。如果賣方告知買方存在上述權(quán)利或主張，而買方仍然愿意收取貨物，則賣方可免除責(zé)任。但是，此處強(qiáng)調(diào)的是“同意”，即買方僅僅屬于“知道”第三人對貨物存在權(quán)利或主張并不能作為賣方免責(zé)的理由。

二、知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保

《公約》第42條第1款規(guī)定：“賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)匚業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物”。工業(yè)產(chǎn)權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)，主要是指商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)，這是一種絕對權(quán)、專有權(quán)，具有獨占和排他的性質(zhì)，可以對抗任何人。木條第（1）款雖然規(guī)定了賣方對其交付的貨物要承擔(dān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)方而的擔(dān)保責(zé)任。但是，也規(guī)定了三點限制性條件。

（1）時間上的限制。確定賣方承擔(dān)責(zé)任的時間標(biāo)準(zhǔn)是“賣方在訂立合同時己經(jīng)知道或不可能不知道”這種權(quán)利或要求為限。

（2）地域限制。一匸業(yè)產(chǎn)權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)的地域性表現(xiàn)為，在某國取得的專利權(quán)，只有在該國境內(nèi)受到保護(hù)，并不意味著他所出售的貨物不得侵犯全世界任何一個知識產(chǎn)權(quán)所有人的專有權(quán)。貨物是否侵犯第三方的知識產(chǎn)權(quán)，《公約》規(guī)定了兩個標(biāo)準(zhǔn)：

以貨物銷往國的法律為標(biāo)準(zhǔn)。《公約》第（1）款a項規(guī)定，當(dāng)合同的雙方當(dāng)事人訂約時知道或能預(yù)料到貨物將在某國使用或銷售時，第三人如果依據(jù)哪個國家的法律提出賣方貨物侵犯了其工業(yè)產(chǎn)權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)時，賣方應(yīng)向買方承擔(dān)責(zé)任。

以買方營業(yè)地所在國的法律為標(biāo)準(zhǔn)?！豆s》第（1）款b項規(guī)定，在任何其他情況下，只要任何第三人可以根據(jù)買方設(shè)有營業(yè)地的國家的法律基于匸業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)對貨物提出權(quán)利或主張，賣方均應(yīng)向買方承擔(dān)責(zé)任。

（3）免責(zé)限制。對賣方免責(zé)，《公約》有兩點限制。

《公約》第（2）款a項，如果買方在訂約時知道或不可能不知道在貨物銷售的國家存在第三人可根據(jù)該國法律提出基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利或主張，買方就不得要求賣方承擔(dān)責(zé)任。

《公約》第（2）款b項，如果賣方的貨物是“遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案的、程式或其他規(guī)格”生產(chǎn)制造或提供的，結(jié)果造成了第三人根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)提出訴訟。此時，賣方不向買方承擔(dān)任何責(zé)任。

7、[2003,無分】賣方：中國一公司：買方：美國一公司

案情：買賣雙方丁?95年9月9FI簽訂了售貨合同。合同約定，買方向賣方出售1萬公斤1級茶，總金額20萬美元。價格條件為CIF紐約，單價為20美元/公斤。合同中還約定，如F1后發(fā)生糾紛，雙方同意將糾紛提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會。雙方?jīng)]有選擇合同應(yīng)該適用的法律。

合同簽訂后，賣方J：95年9月14FI開岀了以賣方為受益人的，總金額為20萬美元的信用證。賣方J：9月30FI在上海港將貨物裝船出運。貨物F同年11月18FI抵達(dá)紐約°貨運公司「11月27FI卸貨時發(fā)現(xiàn)貨物己遭水浸，貨物己經(jīng)嚴(yán)重變質(zhì)。買方經(jīng)檢驗發(fā)現(xiàn)，80%的貨物已失去使用價值。買方在賣方代理人在場的情況卜?，請檢驗機(jī)構(gòu)對貨損原因進(jìn)行了檢驗。檢驗報告指出：貨損是由密封不嚴(yán)包裝不良而滲入海水所致。買方遂提出交付替代物的請求，并耍求賠償由此造成的其他損失。賣方提醒買方要分清CIF價格術(shù)語關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的界限，并辯稱，本案項卜?的承運人欠簽發(fā)的清沽提單和屮國商檢機(jī)構(gòu)出具的合格的檢驗證書證明：賣方己向買方交付了與合同相符的貨物。雙方協(xié)商不成，買方遂向法院提起訴訟。

請對本案中涉及的諸方而法律問題加以分析和評述。

答：（見2005年）

8、[2004,10分】屮國某貿(mào)易公司在本國舉辦的國際產(chǎn)品展銷會上訂購了參展的A國某食品公司的

1（）00箱水果罐頭。合同約定的保質(zhì)期不少F18個月，價格條件為CIF（中國S港），交貨時間為合同訂立后1個月，檢驗時間為不遲丁?貨物到達(dá)目的港后15天。食品公司按時將貨物發(fā)送。貨物到港后，貿(mào)易公司并未對貨物進(jìn)行檢驗，并開始銷售該批罐頭。但在不到半年的時間里，已經(jīng)售岀得150箱罐頭屮有20箱由共同的原因（霉變）而導(dǎo)致食用者中毒，并造成一定人員傷亡。由r中國媒體對該信息的披露，致使已經(jīng)購買該罐頭的其余用戶退貨，并且尚未售出的850箱也積壓在庫房中’貿(mào)易公司隨即委托有關(guān)機(jī)構(gòu)對被退回及尚未售岀的罐頭進(jìn)行檢查，結(jié)論是霉變率83%。為此，貿(mào)易公司立即按照合同載明的地址用電子郵件將上述情況通知食品公司并宣告合同無效，并要求立即退述全部貨款、賠償損失。食品公司沒有答復(fù)。2個月后，貿(mào)易公司將食品公司訴至法院。經(jīng)查證.由/服務(wù)器遭受病毒攻擊,導(dǎo)致食品公司沒有收到貿(mào)易公司的通知。合同未約定所使用的法律。

（1）合同應(yīng)當(dāng)以什么法律作為準(zhǔn)據(jù)法？在什么情況卜.可以適用《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》？

（2）根據(jù)《公約》，貿(mào)易公司是否有權(quán)宣告合同無效？其發(fā)出的通知是否有效？

（3）假設(shè)貿(mào)易公司有權(quán)宣告合同無效，那么根據(jù)《公約》，在卜?列情況卜?貿(mào)易公司是否喪失聲稱貨物不符的權(quán)利和宣告同無效權(quán)利？

A、貿(mào)易公司沒有按照合同規(guī)定的時間檢驗貨物：

B、由部分罐頭已經(jīng)售岀、退回的罐頭的包裝也已經(jīng)破損，后來抽樣檢驗貨物罐頭時破壞了部分包裝，從而無法按照實際收到的貨物原狀歸還貨物。

（4）依據(jù)《公約》，貿(mào)易公司是否能以食品公司提供的貨物與合同不符追究其對事物中毒事故中傷亡的人身傷害責(zé)任？

答：（1）由于雙方未約定準(zhǔn)據(jù)法，若A國同為《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》（以下簡稱《公約》）締約國，則合同應(yīng)以《公約》為準(zhǔn)據(jù)法；若A國并非《公約》締約國，則應(yīng)以我國《民法通則》、《合同法》為準(zhǔn)據(jù)法。

本案中，雙方?jīng)]有約定適用的法律，故意思口治原則無法適用。我國為《公約》締約國，若A國同為《公約》締約國，則合同屬于《公約》第1條第1款a項情形。在合同雙方并未排除《公約》適用的前提下，應(yīng)以《公約》為準(zhǔn)據(jù)法。若A國并非《公約》締約國，則此種情形屬于《公約》第1條第1款b項情形，但我國對此做出了保留。根據(jù)最密切聯(lián)系原則，由于合同是在買方貿(mào)易公司的營業(yè)所所在地中國談判并訂立，故應(yīng)適用中國法律，適用我國《民法通則》、《合同法》等法律。

（2）根據(jù)《公約》規(guī)定，買方宣告合同無效的條件有兩個：

賣方構(gòu)成根木違反合同。根據(jù)《公約》規(guī)定，“當(dāng)賣方不履行合同或公約義務(wù)構(gòu)成根本違反合同時，買方可以宣布合同無效?！彼^“根本違反合同”，是指一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方蒙受損害，實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西。木案中，由于食品公司的的罐頭在保質(zhì)期內(nèi)霉變，屬于交貨不符，構(gòu)成根本違反合同。

向賣方發(fā)出宣告合同無效的通知?！豆s》第26條規(guī)定，“宣告合同無效的聲明，必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知，方始有效。”本案中，貿(mào)易公司在檢查出罐頭霉變后，立即按照合同載明的地址用電子郵件將上述情況通知食品公司。因此，綜上所述，貿(mào)易公司有權(quán)宣告合同無效。

根據(jù)《公約》第27條規(guī)定，“除非本公約本部分明文規(guī)定，當(dāng)事人按照本部分規(guī)定，以適合情況的方法發(fā)出任何通知、要求或其他通知后，這種通知如果在傳遞上發(fā)生耽擱或錯誤，或者未能到達(dá)，并不使發(fā)出通知一方喪失依靠該項通知的權(quán)利，即解除合同仍然有效。”這表明《公約》釆用“投郵生效原則”，將宣告合同無效通知在傳遞中得風(fēng)險進(jìn)行分配，即由被通知方承擔(dān)了通知傳遞上耽誤或錯誤，或未能到達(dá)的風(fēng)險。木案中，貿(mào)易公司發(fā)出了宣告合同無效的通知，該通知雖然因為服務(wù)器遭受病毒攻擊在傳遞中發(fā)生耽擱，但貿(mào)易公司仍然能夠信賴該通知的有效性。因此，貿(mào)易公司發(fā)出通知有效，有權(quán)解除合同。

（3）《公約》第39條第1款規(guī)定，買方對貨物不符合同，必須在發(fā)現(xiàn)或理應(yīng)發(fā)現(xiàn)不符情形后一段合理時間內(nèi)通知買方，說明不符合同情形的性質(zhì)，否則就喪失聲稱貨物不符合同的權(quán)利。在不題A情形下，貿(mào)易公司沒有按合同規(guī)定的時間內(nèi)檢驗貨物，導(dǎo)致其未能在驗貨后一段合理時間內(nèi)通知食品公司，喪失宣告合同無效的權(quán)利。

《公約》第82條規(guī)定，買方如果不可能按實際收到貨物的原狀歸還貨物，他就喪失宣告合同無效或要求賣方交付替代貨物的權(quán)利。上一款的規(guī)定不適用以卜?情況：Q）如果不可能歸還貨物或不可能按實際收到貨物的原狀歸述貨物,并非由于買方的行為或不行為所造成；或（b）如果貨物或其中一部分的毀滅或變壞，是由于按照第38條規(guī)定進(jìn)行檢驗所致；或（c）如果貨物或其中一部分，在買方發(fā)現(xiàn)或理應(yīng)發(fā)現(xiàn)與合同不符以前，已為買方在正常營業(yè)過程中售出，或在正常使用過程中消費或改變。在木題B情形下，貿(mào)易公司雖然只能歸還積壓在庫房的85（）箱罐頭和用戶所退的部分罐頭，但其不能歸還的部分，有的是由于檢驗所致，有的是在正常營業(yè)過程中售出，故其并不喪失宣告合同無效的權(quán)利。

（4）《公約》第5條規(guī)定，本公約不適用于賣方用于貨物對任何人所造成的死亡或傷害的責(zé)任。本案中，貿(mào)易公司不能以食品公司提供的貨物與合同不符追究其對食物中毒事故中傷亡的人身傷害責(zé)任。但值得注意的是，《公約》僅排除人身死亡或傷害責(zé)任，對于買方提出的財產(chǎn)損害的權(quán)利要求，可適用《公約》。

9、【2005,15分】美國A公司向屮國B公司出口商品，合同為FOB條件，跟單信用證付款。B公司請求D銀行開立了不可撤銷跟單信用證后，A將貨物交給屮國承運人C公司運輸，并取得了C簽發(fā)的不記名指示提單，隨后向D銀行交付單據(jù)并取得貨款。貨物運到目的地后，B公司發(fā)現(xiàn)貨物有海水侵蝕的痕跡，準(zhǔn)備以此為由拒絕向銀行付款贖單。

請向B分析其與這筆交易中其他各方之間的法律關(guān)系性質(zhì)如何，可能受什么法律約束，并向其建議應(yīng)采取的正確步驟°答：

（1）法律關(guān)系及其法律適用

B公司和A公司的法律關(guān)系

我國涉外經(jīng)濟(jì)合同的法律適用主要遵循三項原則：意思口治原則、最密切聯(lián)系原則和適用國際條約和國際慣例原則。本案中，B公司與A公司之間約定合同條件為FOB,依據(jù)意思口治原則，合同應(yīng)受《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（以下簡稱《通則》）的調(diào)整。同時，中國和美國均為《聯(lián)合國國際貿(mào)易銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）的締約國，則合同屬于《公約》第1款第1項a款的情形，如雙方未排除《公約》的適用，則對于《通則》下的FOB術(shù)語沒有涉及的問題，應(yīng)以《公約》為準(zhǔn)據(jù)法。

因此，B公司與A公司之間存在著國際貨物買賣合同關(guān)系，可能受到《通則》和《公約》的調(diào)整。

B公司與C公司的法律關(guān)系

B公司與C公司之間不存在合同關(guān)系，運輸合同雙方當(dāng)事人是A公司和C公司。但是，在B公司向D銀行付款贖單后，B公司與C公司之間就存在提單條款確定的合同關(guān)系。此時如果提單中選擇了其適用的法律，如《海牙規(guī)則》、《維斯比規(guī)則》、《漢堡規(guī)則》或包括中美兩國在內(nèi)的有關(guān)國家的國內(nèi)法，則根據(jù)意思口治原則，依其約定；如果提單中沒有選擇其適用的法律，B公司在中國法院起訴，則根據(jù)最密切聯(lián)系原則，適用中國《海商法》。

B公司與D銀行的法律關(guān)系

B公司與D銀行之間存在著信用證法律關(guān)系，可能適用《跟單信用證統(tǒng)一慣例》

（2）建議

建議B公司及時向D銀行付款贖單，然后憑提單記載追究C公司不妥善管貨的責(zé)任。

根據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，開征行應(yīng)開征申請人的屮請開立信用證后，承擔(dān)支付信用證項下款項的義務(wù)，開征屮請人則應(yīng)及時向開證行付款贖單，支付相應(yīng)費用。由于信用證體現(xiàn)的是銀行信用而不是商業(yè)信用，銀行沒有義務(wù)審查與信用證相關(guān)的基礎(chǔ)交易關(guān)系，而僅僅是審查受益人所提供的單據(jù)在表而上是否與信用證條款規(guī)定相一致，即銀行僅具有審査單證一致、單單一致的義務(wù)。

本案中，A公司提供的提單等單據(jù)是清潔提單，符合信用證條款，D銀行向A公司支付貨款的行為沒有過失。因此，B公司也有義務(wù)及時向D銀行付款贖單，否則構(gòu)成違約。

A公司與B公司簽訂的合同約定適用FOB,即船上交貨。該術(shù)語如依據(jù)最新的《2010貿(mào)易術(shù)語解釋規(guī)則》的規(guī)定，只要賣方在指定的裝運港，在合同規(guī)定的時間內(nèi)將貨物裝到買方指定的船上，賣方即履行了其交貨義務(wù)。這意味著，買賣雙方各自的責(zé)任、費用和風(fēng)險均以“將貨物裝運上船”為界。

本案中，海水侵蝕顯然是在運輸過程中發(fā)生的，即發(fā)生在貨物裝運上船之后。根據(jù)雙方選擇的FOB合同條件，風(fēng)險已經(jīng)由A公司轉(zhuǎn)移給B公司。因此，B公司無權(quán)向A公司追究法律責(zé)任。

在國際貨物運輸合同中，《海牙規(guī)則》和我國《海商法》都規(guī)定，承運人承擔(dān)整個運輸期間妥善管貨的義務(wù)，這是承運人最低限度的義務(wù)。在《海牙規(guī)則》下，管貨義務(wù)的時間是從貨物裝上船船到卸下船舶的整個貨物運輸期間，就是通常所說的“鉤對鉤”原則。

本案中，B公司在付款贖單之后，提單就成為B公司?與C公司之間的運輸合同。海水侵蝕屬于在運輸途中C公司的管貨不當(dāng)，B公司可以追究C公司的法律責(zé)任。若不存在合同準(zhǔn)據(jù)法所規(guī)定的免責(zé)事由，C公司就應(yīng)當(dāng)予以賠償。

10、[2007,25分】分析卜?而的問題：營業(yè)地分別處在中國和美國的當(dāng)事人Z間，如果簽訂一項國

際貨物買賣合同，可能會遇到哪些法律問題？可能會受到哪些法律和慣例的調(diào)整？請分別指出這些可能遇到的法律問題，并對可能適用的法律和慣例的效力及它們Z間的關(guān)系加以論述。

答：一、遇到的法律問題

簽訂一項國際貨物買賣合同，涉及許多重要的環(huán)節(jié)，不僅由平等主體間橫向的合同關(guān)系，也有不平等主體間，即國家或國際組織對國際貿(mào)易進(jìn)行管制的縱向管理關(guān)系。具體來說，整個過程要經(jīng)歷一下幾個階段——

（1）訂立國際貨物買賣合同階段

在這一階段中，有買賣意向的雙方當(dāng)事人相互磋商訂立合同，主要涉及國際貨物買賣合同的主體、成立、履行、貨物所有權(quán)及風(fēng)險轉(zhuǎn)移、違約及補(bǔ)救辦法等問題。

（2）訂立國際貨物運輸合同及保險合同階段

國際貨物買賣的特點之一就是貨物的跨國界流動，這一階段主要涉及運輸合同糾紛和保險合同糾紛，包括貨物運輸、貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移、與貨物保險等問題

（3）國際貿(mào)易結(jié)算階段

買方支付貨款是賣方實現(xiàn)交易目的的重要步驟，這一階段主要涉及買方支付方式選擇問題，如信用證支付糾紛。

（4）國家對進(jìn)出口進(jìn)行干預(yù)和加以管制階段

貨物要進(jìn)出口，就涉及政府對該種貨物允許、禁止述是限制進(jìn)出口。如出口國貨物對進(jìn)口國造成傾銷，進(jìn)口國還可能啟動反傾銷程序，征收反傾銷稅。

（5）國際貿(mào)易糾紛解決階段

在國際貿(mào)易活動中，買賣雙方出現(xiàn)糾紛可提交仲裁或向法院提起訴訟，國與國的糾紛可借助世界貿(mào)易組織即國際法院等爭端解決機(jī)構(gòu)。該階段涉及仲裁法、仲裁規(guī)則、沖突規(guī)則、一國法院的管轄權(quán)限及國際民事訴訟程序法等方而的問題。

二、可能適用的法律和慣例的效力及關(guān)系

（1）國際貨物買賣合同關(guān)系中得法律適用

根拯我國《民法通則》、《合同法》以及最髙人民法院《民法通則》等規(guī)定，我國涉外經(jīng)濟(jì)合同的法律適用主要遵循以下三項原則：

第一，意思自治原則，即合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)由合同當(dāng)事人雙方自由協(xié)商加以選擇；

第二，最密切聯(lián)系原則，即當(dāng)事人未選擇合同適用的法律時，法院將適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在我國，這一原則主要體現(xiàn)在如下13種情形：

國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律；如果合同是在賣方營業(yè)所所在地談判并訂立的,或者合同主要是依買方確定的條件并應(yīng)買方發(fā)出的招標(biāo)訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，則適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地法律；

銀行貸款或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或者擔(dān)保銀行所在地的法律；

保險合同，適用保險人營業(yè)所所在地的法律；

加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地的法律；

技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地的法律；

工程承包合同，適用工程所在地的法律；

科技咨詢或者設(shè)計合同，適用委托人營業(yè)所所在地法律；

勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實時地的法律；

成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運轉(zhuǎn)地的法律；

代理合同，適用代理人營業(yè)所所在地的法律；

QD關(guān)于不動產(chǎn)租賃、買賣、或者抵押的介同，適用不動產(chǎn)所在地的法律；

（12）動產(chǎn)租賃合同，適用岀租人營業(yè)所所在地的法律：

Q3）倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業(yè)所所在地的法律。

第三，適用國際條約和國際慣例原則，即我國締結(jié)或者參加的國際條約同我國的民事法律由不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外。

本案中，雙方若選擇了合同準(zhǔn)據(jù)法，則依據(jù)恵思口治原則，適用其選擇的法律或慣例，如選擇適用《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和中國《合同法》等；若雙方未選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，中國和美國均為《公約》締約國，符合《公約》第1條第1款a項情形，適用《公約》相關(guān)規(guī)定；若雙方已經(jīng)排除了《公約》的適用，則依據(jù)最密切聯(lián)系原則，可適用中國、美國的國內(nèi)法。如中國的《民法通則》、《合同法》或美國《統(tǒng)一商法典》等國內(nèi)法。一般來說，雙方選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法優(yōu)先適用，雙方若在合同內(nèi)規(guī)定采用某項慣例，該項慣例而對雙方具有約束力。

（2）國際貨物運輸合同關(guān)系中得法律適用

可能適用《海牙規(guī)則》、《維斯比規(guī)則》、《漢堡規(guī)則》、《國際海上貨物運輸公約》以及中國《海商法》等國內(nèi)法。

根據(jù)意思口治原則，雙方選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法優(yōu)先適用。

（3）國際支付關(guān)系中的法律適用

依據(jù)雙方選擇的支付方式的不同，可能適用《托收統(tǒng)一規(guī)則》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》等。雙方若在合同內(nèi)規(guī)定采用某項慣例，該項慣例而對雙方具有約束力。

11、[2008,15分】請論述國際貨物貿(mào)易的買賣、運輸、保險和支付各個環(huán)節(jié)中各當(dāng)事人Z間的法

律關(guān)系，并說明調(diào)整其法律關(guān)系的法律和慣例有哪些？

答：一、法律關(guān)系

國際貨物買賣

當(dāng)事人的法律關(guān)系為買賣合同法律關(guān)系，當(dāng)事人依據(jù)所簽訂的合同或所選擇的國際貿(mào)易術(shù)語享有權(quán)利義務(wù)，賣方負(fù)有按合同約定的時間、地點交貨，保證貨物與合同相符的義務(wù)，買方負(fù)有付款并按照合同約定接受貨物的義務(wù)。

國際貨物運輸

運輸合同中當(dāng)事人的法律關(guān)系為賣方和承運人簽訂的貨物運輸合同，賣方和承運人依據(jù)貨物運輸合同承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，此時買方與承運人之間并無法律關(guān)系；如果承運人向賣方簽發(fā)了提單，該提單被賣方轉(zhuǎn)讓給買方之后，提單就成為運輸合同本身，承運人與買方之間就存在提單條款確定的法律關(guān)系。

國際貨物保險

當(dāng)事人的關(guān)系為被保險人對國際運輸?shù)呢浳锇凑找欢ǖ慕痤~向保險人投保一定的險別，并繳納保險費，而保險人在承保收費后，對其承保的貨物在運輸過程中發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失，按保險單的規(guī)定向保險收益人支付保險金作為補(bǔ)償。

國際貨物支付

當(dāng)事人的法律關(guān)系是買方向賣方支付貨款，根據(jù)當(dāng)事人選擇的支付方式，可以有現(xiàn)金支付、匯付、托收、信用證等方式。

a）在匯付中，買方與匯出行之間、匯出行與匯入行之間，均存在著委托合同關(guān)系；買方與匯入行之間、賣方與各銀行之間，均不存在合同關(guān)系。

b）在托收中，賣方于托收行之間、托收行與代收行之間，均存在著委托合同關(guān)系；賣方與代收行之間，買方與通知行之間、賣方與各銀行之間，均不存在合同關(guān)系。

c）在信用證支付中，買方與開證行之間、開證行與通知行或議付行或承兌行或付款行或保兌行之間，均存在著委托合同關(guān)系；在買方與通知行之間、賣方與各銀行之間，均不存在合同關(guān)系，但如果開證行開立的是不可撤銷的信用證，則當(dāng)信用證送達(dá)賣方時，開證行與賣方之間就建立了一項對雙方都有約束力的合同關(guān)系，如果該信用證已經(jīng)得到保兌，保兌行與賣方之間也存在著獨立的合同關(guān)系。

二、調(diào)整的法律和慣例

（1）國際貨物買賣的國內(nèi)立法

1、有關(guān)國際貨物買賣的外國法律

在犬陸法系的民商合一國家，買賣法通常是作為民法典的一部分在債篇中加以規(guī)定，如《瑞士債務(wù)法典》。在民商分立的國家，除民法典外，還制定單獨的商法典，如《法國民法典》。

英美法系沒有專門的民法典，除了以法院判例形成的普通法原則外，通過頒布單行法規(guī)的形式制定了貨物買賣法,典型的如《美國統(tǒng)一商法典》。

2、有關(guān)國際貨物買賣的中國法律

我國沒有制定專門的商法典，有關(guān)貨物買賣的法律在《民法通則》中有原則性的規(guī)定；1999年施行的取代原來《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的《合同法》；在國際貨物貿(mào)易慣例法律方而，有《對外貿(mào)易法》、《反傾銷條例》、《反補(bǔ)貼條例》和《保障措施條例h1988年加入了《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》；中國香港特別行政區(qū)1994年最新修訂的《香港貨物售賣條例》，該條例在香港回歸后繼續(xù)適用。

（2）國際貨物買賣的國際條約

1、國際貨物貿(mào)易合同的條約

《國際貨物貿(mào)易統(tǒng)一法公約》是由羅馬統(tǒng)一私法國際研究所起草，并于1964年在海牙國際會議上通過的公約。

《國際貨物貿(mào)易合同成立同一法公約》該公約是《國際貨物貿(mào)易統(tǒng)一法公約》的補(bǔ)充，是關(guān)于國際貨物貿(mào)易合同成立的統(tǒng)一實體法規(guī)則。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》是作為前兩個公約的替代而誕生的，該公約現(xiàn)在確已成為世界性的、關(guān)于國際貨物銷售合同的公約。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同時效和期間公約》是由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會起草，并經(jīng)聯(lián)合國國際貨物銷售合同會議審議，在1974年的聯(lián)合國會議上通過。

2、關(guān)于國際貨物運輸?shù)臈l約

《統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)定的國際條約》亦稱《海牙規(guī)則》，是1921年由國際私法協(xié)會的海商法委員會在海牙舉行的會議上指定的。

《1968年布魯塞爾議定書》，通常稱《海牙■維斯比規(guī)則》或《維斯比規(guī)則》。《維斯比規(guī)則》是在對《海牙規(guī)則》的修改基礎(chǔ)上的產(chǎn)物，但有其獨立的適用范圍和規(guī)則。

《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》亦通稱為《漢堡規(guī)則》，是由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會下述的航運立法小組于1976年5月擬定的，1978年通過。

《關(guān)于鐵路貨物運輸?shù)膰H公約》，通常稱為《國際貨約》，是由總部設(shè)于伯爾尼的國際鐵路運輸中央執(zhí)行局制定，并于1961年由歐洲一些國家代表再伯爾尼簽訂的。

《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》，該協(xié)定簡稱《國際貨協(xié)》，是由前蘇聯(lián)、波蘭等東歐各國與1951年簽訂生效的。后來，中國、蒙古、朝鮮等國家又加入了該協(xié)定。

《國際公路貨物運輸合同公約》是由歐洲經(jīng)濟(jì)委員會擬定，于1956年在日內(nèi)瓦簽訂，并于1961年生效。

《統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》亦稱《華沙公約》，是德國、法國、比利時和奧地利等23各國家于1929黏在華沙簽訂，并于1933年開始生效的，中國于1958年加入該公約。

《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》是由聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會起草，并于1980年在日內(nèi)瓦通過的。

3、關(guān)于國際支付的條約

《統(tǒng)一匯票木票法公約》和《統(tǒng)一支票法公約》由聯(lián)合國的前身國際聯(lián)盟在多年努力的基礎(chǔ)上，于1982年草擬完畢。

《國際匯票與國際本票公約》在1987年召開的第20次聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會大會上，對上述工作小組所擬就的《國際匯票與國際本票公約》進(jìn)行了審議，于1988年在聯(lián)合國第43屆大會上，正式通過并生效。

（3）國際貨物買賣的國際商業(yè)慣例

是在長期的國際貿(mào)易實踐中形成的、有確定內(nèi)容的、對一般的國際貿(mào)易活動或某一特定領(lǐng)域的國際貿(mào)易活動具有調(diào)整作用的行為規(guī)范。

1、國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域：

《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，最早的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》是國際商會于1936年公布的。

《華沙——牛津規(guī)則》是由國際法協(xié)會于1982年在華沙會議上制定，后又經(jīng)1932年牛津會議修訂，關(guān)于CIF貨物買賣條件的統(tǒng)一規(guī)則。

《1941年修訂的美國對外貿(mào)易定義》。早在1919年，美國的一些商業(yè)團(tuán)體就制定了一套關(guān)于對外貿(mào)易的定義。后來，在有美國商會、美國進(jìn)口商協(xié)會和美國全國對外貿(mào)易協(xié)會成員參加的第27屆全國對外貿(mào)易會議上，對原來的“對外貿(mào)易定義”進(jìn)行了修改，其成果即為?1941年修訂的美國對外貿(mào)易定義》。

2、國際貿(mào)易支付領(lǐng)域：

《跟單信用證統(tǒng)一慣例》是由國際商會于1993年制定的，為適應(yīng)國際運輸方式和國際貿(mào)易結(jié)算的新發(fā)展，現(xiàn)行的是2006年頒布并從2007年7月1日開始生效的第600號出版物，簡稱UCP600。

《托收統(tǒng)一規(guī)則》是由國際商會指定的，屬于任意性慣例，沒有普遍約束力，供許多國家的銀行使用。1995年國際商會又對其進(jìn)行修訂，產(chǎn)生了國際商會第522號出版物，簡稱URC522O

3、國際保險領(lǐng)域：

《約克■安特衛(wèi)普規(guī)則》是由國際海事委員會指定的，供保險公司處理國際海上貨物運輸中所發(fā)生的共同海損理算事宜?，F(xiàn)行的是《1974年約克■安特衛(wèi)普規(guī)則》。

《倫敦保險協(xié)會保險條款》由來已久，至今已有200余年的歷史?，F(xiàn)行的是于1982年公布并于1983年4月1日起生效的版木。

4、國際運輸領(lǐng)域：

國際慣例主要有《巴黎規(guī)則》，鑒于《海牙規(guī)則》《維斯比規(guī)則》《漢堡規(guī)則》之間的明顯對立，國際海事委員會第34屆大會在巴黎舉行，專門探討上述三個“規(guī)則”的協(xié)調(diào)統(tǒng)一問題，形成了得到大會通過的文件，稱《巴黎規(guī)則九

12、[2009,30分】2005年12月6Fl,中國某合資企業(yè)A（買方）與法國某公司B（賣方）在法

國簽訂了一份貨物買賣合同。合同約定如出現(xiàn)糾紛，將通過訴訟方武解決，但雙方未選擇準(zhǔn)據(jù)法。合同使用的國際貿(mào)易術(shù)語是CIF上海，付款方式為不可撤銷即期付款信用證，2006年3月交貨。合同簽訂后，A公司依合同規(guī)定開立了受益人為B公司信用證。但直到2006年3月31FI,A公司仍未收到B公司的任何關(guān)J二貨物已裝船或延期裝船的通知。4月3日，B公司向A公司發(fā)來傳真，稱因原定貨輪因故延至4月14F1才能開航，無法保證按規(guī)定的時間交貨，要求A公司將信用證裝船延期至4月14日，并要求A公司須于4月4日團(tuán)復(fù)其傳真。A公司于4月4H答復(fù)B公司，告知B公司修改信用證的條件是B公司將價格卜?調(diào)10%,否則將宣告合同無效。但B公司不同意A公司的條件，并再次耍求A公司接受其延緩信用證期限的請求，否則將把貨物出售給別的客戶。A公司遂「4月5口正式函告B公司，宣布合同無效并提出索賠。（小肥鵝）

問，你作為A公司的代理律師請分別就管轄權(quán)、法律適用、買賣雙方的權(quán)利和義務(wù)、違約補(bǔ)救等方面的問題為你的客戶提供法律意見o

答：作為A公司的代理律師，根據(jù)貴公司提供的相關(guān)材料，經(jīng)過仔細(xì)的分析和研究，現(xiàn)就貴公司與法國公司B的買賣合同糾紛一案提供如下的法律意見。

一、管轄權(quán)問題

本案屬于涉外民事訴訟糾紛，根據(jù)材料以及我國相關(guān)法律規(guī)定，可以選擇涉外案件特殊地域管轄或者協(xié)議管轄兩種方式。

（1）特殊地域管轄

根據(jù)我國《民事訴訟法》第241條規(guī)定，因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。

本案中，如果法國B公司在我國領(lǐng)域內(nèi)有住所，則應(yīng)適用《民事訴訟法》第二章第二節(jié)“地域管轄”的一般規(guī)定,可以選擇在我國法院提起訴訟。如果法國B公司在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所，則適用我國特殊地域管轄的連結(jié)點有：合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地。就分案而言，合同簽訂地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)地均不在我國領(lǐng)域內(nèi)，本案又不屬于侵權(quán)案件，沒有侵權(quán)行為地，因此應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是合同履行地及其代表機(jī)構(gòu)所在地是否在我國境內(nèi)。木案是采用CIF貿(mào)易術(shù)語訂立的貿(mào)易合同，即指當(dāng)貨物在裝運港將貨物裝運上船，賣方即完成交貨，故合同履行地不在我國境內(nèi)。

因此，A公司應(yīng)當(dāng)調(diào)查該法國公司在中國是否有代表機(jī)構(gòu)，如有代表機(jī)構(gòu)，則可再該代表機(jī)構(gòu)所在地法院提起訴訟。否則，中國法院沒有此案管轄權(quán)，要向法國法院提起訴訟。

（2）協(xié)議管轄

根據(jù)《民事訴訟法》第242條的規(guī)定，涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以書而協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反木法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

本案中，當(dāng)事人雖然在訂立貨物買賣合同時，合同約定如出現(xiàn)糾紛，將通過訴訟方式解決，但雙方未明確約定管轄法院。因此，雙方可以在糾紛發(fā)生后協(xié)商約定管轄法院。協(xié)議管轄的法院應(yīng)當(dāng)是與爭議有實際聯(lián)系的法院，比如合同簽訂地、合同履行地、財產(chǎn)所在地、原告所在地、被告所在地等任何與爭議有實際聯(lián)系的法院。建議A公司選擇我國法院管轄，且管轄協(xié)議應(yīng)采用書而形式。

二、法律適用問題

我國涉外經(jīng)濟(jì)合同的法律適用主要遵循三項原則：意思口治原則，即合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)由合同當(dāng)事人雙方口由協(xié)商加以選擇；最密切聯(lián)系原則，即當(dāng)事人術(shù)選擇合同適用的法律時，法院將適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律；適用國際條約和國際慣例原則，即我國締結(jié)或者參加的國際條約同我國的民事法律由不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定,但我國聲明保留的條款除外。本案中，A公司與B公司耒約定準(zhǔn)據(jù)法，故意思自治無法適用。但他們之間約定合同條件為CIF,合同應(yīng)受《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（以下簡稱《通則》）的調(diào)整。同時，中國和法國均為《聯(lián)合國國際貿(mào)易銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）的締約國，則合同屬于《公約》第1款第1項a款的情形，如雙方未排除《公約》的適用，則對于《通則》下的CIF術(shù)語沒有涉及的問題，應(yīng)以《公約》為準(zhǔn)據(jù)法。

因此，A公司與B公司之間存在的國際貨物買賣合同關(guān)系，可能受到《通則》和《公約》的調(diào)整。

三、買賣雙方權(quán)利義務(wù)問題

在國際貨物貿(mào)易合同中，賣方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下義務(wù)：①按照合同的約定提交貨物及單據(jù)以轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)的義務(wù)；②對貨物承擔(dān)質(zhì)量擔(dān)保和權(quán)利擔(dān)保義務(wù)。賣方享有及時、足額收取價金的權(quán)利。買方承擔(dān)以下義務(wù)：①根據(jù)合同的約定支付價金；②按時接收貨物。買方享有的權(quán)利：①按照合同的約定接收貨物及單據(jù)，取得貨物的所有權(quán)；②要求賣方承擔(dān)所交貨物的質(zhì)量保證和權(quán)利保證。

本案中，賣方B公司負(fù)有按照合同約定按時交付貨物的義務(wù)，買方A公司負(fù)有按時足額支付價金的義務(wù)。而A公司已于合同簽訂后依合同規(guī)定開立了受益人為B公司的信用證，但B公司未能在合同期限內(nèi)交付貨物，則B公司違反了交貨義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

至于B公司在4月3日向A公司發(fā)的傳真，已對原合同作了根本性的變更，屬于新的要約°A公司4月4F1回復(fù)的傳真表明不接受B公司的要約，而又對B公司發(fā)岀新的要約，B公司也未作出承諾。綜上，A公司與B公司并未產(chǎn)生可以否定原合同的有效的新合同，故原合同仍然對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束。

所以，B公司違反了雙方合同的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

四、違約補(bǔ)救問題

賣方違約，是指賣方不交付貨物或單據(jù)或交付遲延；交貨不符合合同規(guī)定以及第三者對交付貨物存在權(quán)利或權(quán)利主張。本案中，賣方B公司在合同期限內(nèi)為履行交貨義務(wù)，故應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

當(dāng)賣方發(fā)生不交付貨物或單據(jù)或考交付遲延的違約行為時，買方可以采取的救濟(jì)途徑包括：

1、損害賠償

損害賠償，是指違約方給對方造成的損害用金錢予以補(bǔ)償?shù)囊环N救濟(jì)方法?！豆s》采用英美普通法系的合同法原則，規(guī)定買方享有要求損害賠償?shù)臋?quán)利，不因行使其他補(bǔ)救權(quán)利而喪失。即無論買方采用了何種救濟(jì)措施，如果不足以彌補(bǔ)由于賣方違約造成的損失，買方仍可以繼續(xù)要求損害賠償。

在本案中，A公司有權(quán)要求B公司實際履行，如其在寬限期屆滿后仍術(shù)履行，有權(quán)宣告合同無效：也有權(quán)直接宣告合同無效，而如果上述兩種補(bǔ)救途徑仍不能彌補(bǔ)由于賣方違約所造成的損失，則仍然可以要求對方繼續(xù)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

2、實際履行

實際履行，是要求違約方繼續(xù)依據(jù)合同的約定而履行口己的義務(wù)的一種補(bǔ)救方式?！豆s》規(guī)定當(dāng)賣方不履行合同義務(wù)時，買方可通過法院強(qiáng)制手段強(qiáng)迫賣方履行以下合同義務(wù)，包括：（1）要求賣方提交符合合同規(guī)定的貨物；（2）對不符合合同規(guī)定的貨物進(jìn)行修理、更換；（3）提交替代物。

根拯《公約》的規(guī)定，實際履行應(yīng)滿足以下條件：（1）買方不得采取與這一要求相抵觸的救濟(jì)方法；（2）買方應(yīng)給予賣方履行合同的寬限期；（3）當(dāng)賣方交貨不符時，買方要求提交替代物有兩點限制：①只有這種不符構(gòu)成根木違反合同時。②必須在合理的時間內(nèi)提出要求賣方交付替代物的請求；（4）法院是否作出實際履行的判決依賴于該國國內(nèi)法的規(guī)定。

3、減少價金

《公約》第50條規(guī)定，如果賣方交貨不符合合同規(guī)定，不論價款是否己付，買方都可減低價格。減低價格應(yīng)按實際交付的貨物在交貨時的價值與符合合同規(guī)定的貨物在當(dāng)時的價值兩者之間的比例計算。

本案中，賣方B公司未在合同約定期限內(nèi)交付貨物，買方A公司要求下調(diào)10%的價格應(yīng)該按上述比例計算。

4、宣告合同無效

根據(jù)《公約》規(guī)定，當(dāng)賣方不履行合同或公約義務(wù)構(gòu)成根本違反合同時，買方可以宣布合同無效。所謂“根本違反合同”，是指一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方蒙受損害，實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西°具體包括以下3項內(nèi)容：①賣方不交付貨物，延遲交貨或交貨不符或所有權(quán)有瑕疵構(gòu)成根本違反合同；②賣方聲明他不在規(guī)定的時間內(nèi)履行交貨義務(wù)；③在買方給予的寬限期屆滿后仍不履行合同。

本案中，賣方B公司耒在合同約定期限內(nèi)交付貨物，其已構(gòu)成根本違約.據(jù)此，買方A公司可以通知B公司宣告合同無效。

13、■■■■國際貨物買賣合同履行屮可能出現(xiàn)哪些法律糾紛？《聯(lián)合國國際貨物買賣合同

公約》可以解決其中哪些問題？其余問題將如何解決？

答：

一、出現(xiàn)的法律糾紛

(同07年第一問)

二、《公約》解決的法律問題

《公約》第4條的第1句話說明《公約》只適用于買賣合同的訂立和買賣雙方因此種合同而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。但我們從《公約》的整個條款中還看到《公約》對買賣雙方違約后的補(bǔ)救方法也作了明確的規(guī)定。王慧教授認(rèn)為，《公約》解決的法律問題包括：

1、合同的訂立。

如一項合同如何訂立，其程序如何，以及雙方意思表示是否一致。

2、買賣雙方的權(quán)利和義務(wù)。

《公約》第三部分對買賣雙方應(yīng)承擔(dān)的權(quán)利和義務(wù)作了具體詳盡的規(guī)定。

3、違約后的補(bǔ)救措施

包括違約的概念和分類、違約救濟(jì)的一般原則、免責(zé)事項、賣方和買方各口特有的補(bǔ)救措施等。

三、對《公約》沒有涉及的問題，一般應(yīng)采取兩種方法解決：

1、在合同中作出明確規(guī)定

2、選擇某一國內(nèi)法作為合同應(yīng)適用的法律。

14、[2011,50分】甲公司與乙公司簽訂一份貨物買賣合同。甲公司的營業(yè)地位J：A國，A國是《聯(lián)

合國國際貨物買賣合同公約》的締約國。乙公司營業(yè)地所在國B國為該公約的卜締約國。雙方在履行合同中出現(xiàn)糾紛，現(xiàn)將糾紛提交A國法院。請分別對下列問題進(jìn)行回答：

《公約》在什么情況下會被適用？【10分】

《公約》對買賣雙方的義務(wù)作了哪些規(guī)定？【20分】

《公約》針對賣方違約，買方可采取的救濟(jì)措施有哪些？【20分】

答：

一、《公約》的適用范圍

1、主體范圍

有關(guān)《公約》調(diào)整的主體范圍的問題，是在《公約》第1條第1款中規(guī)定的：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同：(a)如果這些國家是締約國；或(b)如果國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律?！毕旅娼忉屵@兩種情況。

當(dāng)事人營業(yè)地所在國均為締約國

適用條件：按照《公約》第1條a款的規(guī)定，如果兩個國家均為《公約》締約國，則無論在這兩個國家中的任何一個國家訴訟，還是在任何第三國訴訟，《公約》均適用?！豆s》對“國際性”的界定標(biāo)準(zhǔn)是營業(yè)地在不同國家，排除了當(dāng)事人的國籍這個相對復(fù)雜的因素。

適用例外：實踐中存在一些導(dǎo)致最終無法適用《公約》的特殊情形——

當(dāng)事人所在締約國分別對《公約》第二部分和第三部分聲明保留。《公約》第92條規(guī)定了締約國可以對其第

二、三部分作出保留。但《公約》第二、三部分涉及共和訂立以及貨物買賣，是其核心內(nèi)容。如甲國對第二部分提出保留，乙國對第三部分提出保留，則最終導(dǎo)致甲乙兩國簽訂的合同不適用《公約》。

締約國之間存在其他國際協(xié)定或近似的法律規(guī)則?；凇豆s》第90條和第94條第1款規(guī)定的情形，《公約》并不否定締約國之間的其他協(xié)定和法律規(guī)則，血是尊重這些協(xié)定和法律規(guī)則的效力。

當(dāng)事人營業(yè)地所在國為非締約國

適用條件：即使合同一方或雙方在締約國內(nèi)沒有營業(yè)地，但公約第1條b款作了變通規(guī)定，“如果國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律，則《公約》仍然適用”。其要滿足兩個條件：第一，國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某個國家的法律；第二，上述“某個國家”必須是《公約》的締約國。

適用例外：

a）非締約國沒有義務(wù)遵守《公約》第1條的1款b項的規(guī)定?！皸l約必須遵守”指的是公約締約國必須遵守公約,《公約》第1條的1款b項的擴(kuò)大適用并不意味著非締約國有義務(wù)適用《公約》，它只是增加《公約》在締約國的適用

情形。

b）締約國對第1條第1款b項的保留?！豆s》第95條允許締約國對國際私法規(guī)則的適用提出保留，美國、新加坡和中國等其他國家在參加《公約》的核準(zhǔn)書中聲明不受這一條款的約束。

2、客體范圍

《公約》調(diào)整的客體范圍是指其所解決的是哪類法律糾紛以及國際貨物買賣合同的標(biāo)的物是那些，其具體規(guī)定在《公約》第1條至第5條中。

（1）《公約》調(diào)整的客體是貨物。何為“貨物匕《公約》并沒有下定義，按照一般理解，貨物應(yīng)該是指有形動產(chǎn)。在其第2條中，用排除法列舉了不適用公約的三種方式的貨物買賣：

按買方購買貨物的目的排除（a項），即《公約》不適用購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同簽任何時候或訂立合同時不知道而且沒有理由知道這些貨物是購供任何這種使用。

按貨物交易的方式排除（b、c、d項），即《公約》不適用經(jīng)由拍賣的銷售、根據(jù)法律執(zhí)行令狀的銷售，以及股票、流通票拯等的銷售。

按貨物口身的性質(zhì)排除（e、f項），即《公約》不適用船舶或飛機(jī)的銷售，以及電力的銷售。

（2）《公約》調(diào)整的是買賣合同而非所有合同，即《公約》不適用運輸合同、保險合同、支付合同、代理合同以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等等。

（3）《公約》不適用于來料加匸合同和勞務(wù)合同。在實踐中，《公約》不適用賣方提供義務(wù)的經(jīng)濟(jì)價值占整個合同的絕大部分。相反，賣方輔助提供的設(shè)備女裝、維修保養(yǎng)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、人員培訓(xùn)等服務(wù)只占合同的經(jīng)濟(jì)價值的一小部分,則屬于《公約》適用范圍。

（4）《公約》不適用產(chǎn)品責(zé)任的爭議?！豆s》僅排除了人身死亡或傷害責(zé)任，并不排除缺陷產(chǎn)晶給買方造成的財產(chǎn)損失問題。

（5）《公約》不涉及銷售合同、合同的任何條款以及慣例的效力。

（6）《公約》不涉及買賣合同對所岀售貨物所有權(quán)可能產(chǎn)生的影響?！狙a(bǔ)充，《公約》第41條規(guī)定，賣方所交付的貨物必須是第三人不能提出任何權(quán)利或要求的貨物。賣方違反這一規(guī)定，應(yīng)對買方承擔(dān)責(zé)任。但《公約》沒有規(guī)定賣方對受害的第三方的責(zé)任以及第三方的權(quán)利。原因是因為《公約》只調(diào)整買賣雙方基于合同而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而賣方與合同之外的第三方的關(guān)系以及第三方的權(quán)益保護(hù)已超岀《公約》的范圍?！?/p>

（7）當(dāng)事人約定可以不適用《公約》。《公約》第6條允許當(dāng)事人通過協(xié)議使本來可以由《公約》調(diào)整的合同關(guān)系不適用《公約》，或在合同中作出規(guī)定，修改、變更《公約》的某些規(guī)定。這反映出了《公約》規(guī)則的任意性，也體現(xiàn)了

《公約》承認(rèn)合同法中一貫遵循的當(dāng)事人意思自治原則。

二、《公約》對買賣雙方義務(wù)的規(guī)定

1、賣方義務(wù)

（1）交付貨物

賣方按照合同規(guī)定的地點和時間交貨的義務(wù)

A）交貨地點。如果合同規(guī)定了交貨地點，就依合同規(guī)定的地點交貨。如果合同未規(guī)定交貨地點，則依《公約》31條，分別規(guī)定了賣方交貨地點的三種情況：

a）如果賣方負(fù)責(zé)辦理運輸事宜，則賣方的交貨地點就是把貨物交給第一承運人。

b）如果合同不涉及貨物運輸，且合同的標(biāo)的物是特定物、特定化的物或尚待制造或生產(chǎn)的貨物時，賣方應(yīng)在貨物所在地交貨。

c）在其他情況下，賣方應(yīng)在其訂立合同時的營業(yè)地把貨物交給買方處置。

B）交貨時間。一般情況下，賣方應(yīng)在合同中與買方約定提交貨物的H期和時間。如果合同中沒有約定，則根據(jù)《公約》第33條的規(guī)定，賣方的交貨時間如下；

a）如果合同規(guī)定有交貨日期，或從合同中可以確定交貨日期，賣方應(yīng)在該日期交貨。

b）如果合同規(guī)定有一段時間，或從合同上可以確定一段時間，除非情況表明應(yīng)由買方選定一個FI期外，賣方應(yīng)在該段時間內(nèi)的任何一天交貨。

c）如果合同未明確交貨H期或交貨期，賣方應(yīng)在訂立合同后一段合理時間內(nèi)交貨。至于何謂“一段合理的時間”,《公約》并未作出具體解釋。一般應(yīng)由法院根據(jù)貨物的性質(zhì)、買方的用途、運輸方式、備貨的難易程度以及貿(mào)易慣例

等不同情況加以確定。

賣方對貨物的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)（也稱質(zhì)星擔(dān)保）

不同于大陸法系的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，《公約》第35條的規(guī)定與英美法上的默示擔(dān)保義務(wù)由不少相似之處，除了賣方交付的貨物必須符合合同所規(guī)定的品質(zhì)要求外，還應(yīng)符合以下要求：

a）貨物適用于同一規(guī)格貨物通常使用的目的；

b）貨物適用在訂立合同時買方明示或默示通知賣方的特定目的；

c）在憑樣品或說明書的買賣中，貨物要與樣品和說明書相符：

d）賣方應(yīng)按照同類貨物通用的方式裝箱或包裝，如果沒有通用的方式，則用足以保全和保護(hù)貨物的方式裝箱或包裝。

賣方對貨物的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)

A）所有權(quán)擔(dān)保

公約第41條規(guī)定：“賣方所交付的貨物，必須是第三方不能提岀任何權(quán)利或要求的貨物，除非買方同意在這種權(quán)利或要求的條件下，收取貨物。”但如果賣方告知買方存在上述權(quán)利或主張，而買方仍然愿意收取貨物，則賣方可免除責(zé)任。

B）知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保

《公約》第42條第1款規(guī)定：“賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物?！钡鶕?jù)《公約》規(guī)定，賣方的擔(dān)保責(zé)任在下列情況下可以免除：

a）買方在訂立合同時知道或者不可能不知道第三者的知識產(chǎn)權(quán)主張和要求；

b）上述權(quán)利和要求的發(fā)生是由于賣方要遵照買方提供的技術(shù)圖樣、圖案、程序或其他規(guī)格；

c）當(dāng)賣方不知曉的情況下，貨物被銷往目的地以外的國家；

d）當(dāng)買方收到第三者的權(quán)利要求時，要及時通知賣方，如怠于通知，則免除賣方的所有權(quán)擔(dān)保義務(wù)。

（2）移交單據(jù)

在國際貨物買賣中，存在兩種交貨方式：

實際交貨，指賣方有義務(wù)在指定的時間、地點把貨物提交到買方控制之下。

象征性交貨，指賣方把代表貨物所有權(quán)的單據(jù)（提單、發(fā)票等）交給買方，完成貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移即為完成交貨義務(wù)。根據(jù)《公約》第34條規(guī)定，賣方交付單據(jù)的義務(wù)具體包括：

A）賣方應(yīng)保證單據(jù)的完整和符合合同及相關(guān)國際公約的規(guī)定：

B）必須按照合同所規(guī)定的時間、地點和方式移交這些單據(jù)。

2、買方義務(wù)

（1）支付價金的義務(wù)

《公約》第35條規(guī)定，買方應(yīng)根據(jù)合同和公約的規(guī)定履行支付價金的義務(wù)，包括根據(jù)合同或任何法律和規(guī)章規(guī)定的步驟和手續(xù)，在約定的時間和地點支付貨款。

A）履行必要的付款手續(xù)。這包括買方向銀行申請信用證或銀行付款保函等，這些手續(xù)是買方付款的前提和保證。

B）確定貨物價格。在合同未規(guī)定貨物價格情況下，《公約》第55條作了規(guī)定，即應(yīng)適用訂立合同時此類貨物在有關(guān)貿(mào)易中、在類似情況下出售的通常價格。

C）支付貨款的時間、地點。在合同未約定的情況下，《公約》第57條規(guī)定，在賣方營業(yè)地，或在憑移交貨物或憑單據(jù)付款時，則是提交貨物或單據(jù)的時間和地點。

《公約》第58條還作了先檢驗、后付款的規(guī)定，規(guī)定買方在未有機(jī)會檢驗貨物前，可以拒絕付款，但這一程序不得與雙方議定的交貨或支付程序相抵觸。

（2）收取貨物的義務(wù)

《公約》第60條規(guī)定，買方收取貨物的義務(wù)如下：

A）采取一切理應(yīng)采取的行動，以期賣方能交付貨物；

B）接收貨物。接收不等于接受，接收是買方的義務(wù)。接受，是指買方認(rèn)為貨物在品質(zhì)數(shù)雖等各方而均符合合同要求而表示最終收下貨物。

三、賣方違約，買方的救濟(jì)措施

賣方違約，是指賣方不交付貨物或單據(jù)或交付遲延；交貨不符合合同規(guī)定以及第三者對交付貨物存在權(quán)利或權(quán)利主張。王傳麗教授認(rèn)為買方的救濟(jì)措施有以下兒個方而：

1、無過失原則

《公約》采用英美普通法系的合同法原則，規(guī)定賣方只要不履行在合同和公約中的任何義務(wù)即屬違約行為，買方即有權(quán)利得到以上救濟(jì)，不涉及賣方在主觀上是否存在過失。

2、損害賠償

損害賠償，是指違約方給對方造成的損害用金錢予以補(bǔ)償?shù)囊环N救濟(jì)方法。

（1）損害賠償?shù)姆秲衼K《公約》第74條規(guī)定，一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)的損害賠償額，應(yīng)于另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。

（2）損害賠償與其他救濟(jì)措施并用原則：《公約》采用英美普通法系的合同法原則，規(guī)定買方享有要求損害賠償?shù)臋?quán)利，不因行使其他補(bǔ)救權(quán)利而喪失。即無論買方采用了何種救濟(jì)措施，如果不足以彌補(bǔ)由于賣方違約造成的損失，買方仍可以繼續(xù)要求損害賠償?！咀?，《公約》允許的多種救濟(jì)方式中，只有損害賠償能再任何情況下與其他救濟(jì)方式結(jié)合使用，這是由它的金錢給付特性所決定的?！?/p>

3、實際履行

實際履行，是要求違約方繼續(xù)依據(jù)合同的約定而履行自己的義務(wù)的一種補(bǔ)救方式。

《公約》采用大陸法系的合同法原則，規(guī)定當(dāng)賣方不履行合同義務(wù)時，買方可通過法院強(qiáng)制手段強(qiáng)迫賣方履行以下合同義務(wù)，包括：（1）要求賣方提交符合合同規(guī)定的貨物；（2）對不符合合同規(guī)定的貨物進(jìn)行修理、更換；（3）提交替代物。

根據(jù)《公約》的規(guī)定，實際履行應(yīng)滿足以下條件：（1）買方不得采取與這一要求相抵觸的救濟(jì)方法；（2）買方應(yīng)給予賣方履行合同的寬限期；（3）當(dāng)賣方交貨不符時，買方要求提交替代物有兩點限制：①只有這種不符構(gòu)成根本違反合同時。②必須在合理的時間內(nèi)提出要求賣方交付替代物的請求；（4）法院是否作出實際履行的判決依賴于該國國內(nèi)法的規(guī)定。

4、減少價金

《公約》采用大陸法系的合同法原則，《公約》第50條規(guī)定，如果賣方交貨不符合合同規(guī)定，不論價款是否已付,買方都可減低價格。減低價格應(yīng)按實際交付的貨物在交貨時的價值與符合合同規(guī)定的貨物在當(dāng)時的價值兩者之間的比例計算。

在下列情況下，買方喪失要求減少價金的權(quán)利：（1）如果賣方對交貨已采取補(bǔ)救辦法；（2）買方拒絕了賣方對違約采取的補(bǔ)救辦法或?qū)u方提出的補(bǔ)救辦法未在合理時間內(nèi)作出答復(fù)。

5、宣告合同無效

（1）根據(jù)《公約》規(guī)定，當(dāng)賣方不履行合同或公約義務(wù)構(gòu)成根木違反合同時，買方可以宣布合同無效。所謂“根木違反合同”，是指一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方蒙受損害，實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西。具體包括以F3項內(nèi)容：①賣方不交付貨物，延遲交貨或交貨不符或所有權(quán)有瑕疵構(gòu)成根本違反合同；②賣方聲明他不在規(guī)定的時間內(nèi)履行交貨義務(wù)；③在買方給予的寬限期屆滿后仍不履行合同。

（2）如賣方已交貨，買方則喪失宣告合同無效的權(quán)利，除非：①在遲延交貨的情況下，買方在得知交貨后的合理時間內(nèi)宣布合同無效；②在交貨不符的情況下，買方在檢驗貨物后的合理時間內(nèi)提出合同無效；③在給賣方作出履行合同或作出補(bǔ)救的寬限期屆滿后或在拒絕接受賣方履行義務(wù)后的合理時間內(nèi)，宣布合同無效。

（3）宣告合同無效的通知義務(wù)：《公約》第26條規(guī)定，宣布合同無效的聲明，必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出通知，方始有效?！豆s》27條釆用“投郵生效原則”，規(guī)定通知如果在傳遞上發(fā)生耽擱