反向工程-修改

反向工程黃丹丹宋永敏目錄反向工程的合法性之爭12實施反向工程的條件3“禁止反向工程條款”的效力465反向工程后成果的屬性我國關(guān)于反向工程法律規(guī)定的完善一、反向工程的合法性之爭反對觀點：1、反向工程有剽竊之嫌，損害了在先發(fā)明人的經(jīng)濟利益；2、助長產(chǎn)品仿制之風(fēng)，不利于激發(fā)發(fā)明人的積極性；3、允許反向工程會浪費已有的社會資源。VS.贊同觀點：1、反向工程不同于技術(shù)剽竊；2、能限制發(fā)明人壟斷技術(shù)，有利于促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步和市場競爭；3、反向工程能降低社會創(chuàng)新成本。

所謂反向工程，是指“從已知產(chǎn)品開始，向相反方向作業(yè)發(fā)掘產(chǎn)品的開發(fā)方法?！绷⒎ㄅc司法實踐一、反向工程的合法性之爭

世界上多數(shù)國家承認(rèn)反向工程的合法性。

美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》對第1條的評論中列舉了獲取商業(yè)秘密的5種正當(dāng)方式（獨立發(fā)明發(fā)現(xiàn)、反向工程、觀察公用或公開陳列的產(chǎn)品、從公開出版物上獲取商業(yè)秘密等），其中即包括反向工程。《不正當(dāng)競爭法重述三》第4章第43節(jié)規(guī)定“對公開產(chǎn)品或信息的的獨立發(fā)現(xiàn)和分析不構(gòu)成不正當(dāng)競爭”，明確了獨立開發(fā)和反向工程作為商業(yè)秘密侵權(quán)之例外。美國

我國在司法實踐中很早就承認(rèn)反向工程的合法性。例如，在2001年浙江省高級人民法院審理的杭州前進(jìn)齒輪箱集團(tuán)有限公司與杭州發(fā)達(dá)齒輪箱有限公司、張一奇商業(yè)技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛上訴案中，被告方提出其產(chǎn)品制造技術(shù)系通過反向工程獲得，不屬于非法獲取商業(yè)秘密。2007年2月1日，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》才第一次在全國范圍內(nèi)肯定了反向工程。中國BonitoBoats,Inc.v.ThunderCraftBoats.Inc案

二、實施反向工程的條件積極條件對象產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)是從公開渠道合法取得實施主體必須依法取得產(chǎn)品的所有權(quán)或處分權(quán)消極條件實施主體對他人的商業(yè)秘密不負(fù)有保密義務(wù)實施主體在反向過程中未接觸該商業(yè)秘密的內(nèi)容二、實施反向工程的條件（一）積極條件1、對象產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)是從公開渠道合法取得我國《不正當(dāng)競爭解釋》第12條第2款明確規(guī)定:反向工程的對象產(chǎn)品必須從從公開渠道取得。美國《侵權(quán)法重述》第757條評注f及美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》規(guī)定：產(chǎn)品必須是通過正當(dāng)誠實的手段取得，如從公開市場上購買。該要件包含以下兩層含義：-獲取途徑：對象產(chǎn)品來自公開渠道，顯然，最主要的公開渠道應(yīng)屬市場；-獲取手段：獲取對象產(chǎn)品的手段和方式應(yīng)是正當(dāng)、誠實的,最常見的手段是購買，其他還包括受贈、因行使質(zhì)權(quán)而獲得所有權(quán)等方式。二、實施反向工程的條件（一）積極條件2、實施主體必須依法取得對產(chǎn)品的所有權(quán)或處分權(quán)實施商業(yè)秘密反向工程，通常需對對象產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、分解等行為，從民法的角度看，實質(zhì)上是對對象產(chǎn)品的處分行為，因此實施主體必須取得對象產(chǎn)品的所有權(quán)或者處分權(quán)，其反向工程行為才可能是合法的?！昂谙浞忾]”(box一closing)規(guī)則與反向工程是個相對的概念指不享有產(chǎn)品所有權(quán)或者處分權(quán)的占有人不得通過拆卸、分解等手段以獲得該物體所包含的商業(yè)秘密“黑箱封閉”規(guī)則就是通過否定他人對物的處分權(quán)，而從源頭上阻止反向工程行為。該規(guī)則適用于租賃、承攬、運輸?shù)群贤戏ㄕ加兴酥锏那樾蜶eleasomers,incV.GoodyearTire&Rubber,Group案爭議一：能否委托他人進(jìn)行反向工程？胡開忠教授認(rèn)為，根據(jù)意思自治原則，所有權(quán)人可以自由處分其財產(chǎn)，這當(dāng)然包括委托他人對自己的產(chǎn)品進(jìn)行拆解和分析，由此獲得的技術(shù)信息的歸屬由所有權(quán)人與受托人通過合同來約定。杭州前進(jìn)齒輪箱集團(tuán)有限公司與杭州發(fā)達(dá)齒輪箱有限公司、張一奇商業(yè)技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛上訴案爭議二：“黑箱封閉”中的保密義務(wù)是明示義務(wù)還是默示義務(wù)？是一種默示義務(wù)因為黑箱封閉并不是通過合同法賦予商業(yè)秘密權(quán)人的一種保護(hù)方式，而是物權(quán)法所有權(quán)中處分權(quán)能的直接體現(xiàn)，物權(quán)是法定權(quán)利且具有對世性，不需要合同的另外約定就能得到實現(xiàn)。美國《反不正當(dāng)競爭法重述三》第41節(jié)“保密義務(wù)”中規(guī)定：除非有相反協(xié)議，否則購買體現(xiàn)商業(yè)秘密的產(chǎn)品一般不承擔(dān)保密義務(wù)。對研究、分析產(chǎn)品獲得的信息，購買者可以自由開發(fā)利用。然而，對于出租或寄托，如果當(dāng)事人知道是為特定目的，在一般情況下應(yīng)該推定產(chǎn)生保密義務(wù)。二、實施反向工程的條件（二）消極條件1、實施主體對他人的商業(yè)秘密不負(fù)有保密義務(wù)保密義務(wù)來源法定義務(wù)約定義務(wù)默示義務(wù)法定義務(wù)《公司法》第149條規(guī)定：公司的董事、監(jiān)事和高管對公司商業(yè)秘密的保密義務(wù)；《合同法》第43條規(guī)定：一方對在訂立合同過程中知悉的另一方的商業(yè)秘密有保密義務(wù)；《專利法》第21條規(guī)定：在專利申請公布或者公告前，專利局有關(guān)工作人員對專利申請中包含的商業(yè)秘密有保密義務(wù)等。約定義務(wù)常見情形：合作開發(fā)或委托開發(fā)商業(yè)秘密，合作開發(fā)人或受托方不得披露商業(yè)秘密；商業(yè)秘密許可使用合同中，許可人可以要求被許可人負(fù)擔(dān)保密義務(wù)，并限制其使用范圍；專利權(quán)許可使用或轉(zhuǎn)讓合同中，專利權(quán)人或?qū)＠麢?quán)讓與人可以要求被許可人或受讓人就專利中所包含的商業(yè)秘密負(fù)保密義務(wù)；在雇傭關(guān)系中，雇用人與受雇人訂立保密合同，要求其于在職期間或離職后，負(fù)有不泄露其商業(yè)秘密的義務(wù)。默示義務(wù)《反不正當(dāng)競爭示范法》第六條規(guī)定第二款規(guī)定：未經(jīng)秘密信息權(quán)利人同意，披露、取得或使用秘密信息，尤其產(chǎn)生于：……(C)違反信賴關(guān)系……；世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局對該(C)項進(jìn)行了解釋：當(dāng)事人之間并沒有關(guān)于保護(hù)秘密信息的合同，但基于信賴關(guān)系，當(dāng)事人一方對另一方，或者當(dāng)事人雙方相互之間對秘密信息負(fù)擔(dān)義務(wù)。信賴關(guān)系可存在于合伙人之間，亦可存在于雇主和雇員之間。倘若前雇員違反信賴關(guān)系，創(chuàng)設(shè)與前雇主有競爭關(guān)系的公司，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。PressedSteelCarCo.vStandardSteelCarCo.案二、實施反向工程的條件（二）消極條件2、實施主體在反向過程中未接觸該商業(yè)秘密的內(nèi)容

凈室程序（CleanRoomProcedure）：指在開發(fā)某產(chǎn)品或研究某方法時，開發(fā)者應(yīng)該與他人被商業(yè)秘密相隔絕。

事后反向工程抗辯：在反向工程過程中，無論任何時候接觸過他人秘密信息，都將否定合法反向工程的存在。各國法律都明確規(guī)定，一方以不正當(dāng)手段獲得他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法性的，不予支持。（我國《不正當(dāng)競爭解釋》第12條第2款）三、“禁止反向工程”條款的效力這里的“禁止反向工程”條款是指在買賣合同中，商業(yè)秘密的權(quán)利人在合同中規(guī)定禁止一般的購買人進(jìn)行反向工程從而破解其商業(yè)秘密，不包括在租賃、承攬、運輸?shù)群贤械慕狗聪蚬こ痰臈l款。我們認(rèn)為這種條款應(yīng)當(dāng)是無效的。首先，禁止條款突破了商業(yè)秘密的私力救濟范圍，合同相對人沒有保密義務(wù)的基礎(chǔ)。其次，承認(rèn)此條款的效力將違反有關(guān)法律的強制性規(guī)定。最后，承認(rèn)此條款的效力將破壞知識產(chǎn)權(quán)制度所確立的平衡機制。四、反向工程后成果的屬性商業(yè)秘密公共信息反向工程商業(yè)秘密專利1995年《反不正當(dāng)競爭法重述》就此進(jìn)行了說明：如果商業(yè)秘密為權(quán)利人以外的人獲知，但其仍然處于保密狀態(tài)，則該信息仍然可以獲得商業(yè)秘密的保護(hù)。例如通過獨立研發(fā)獲得該信息并將其保密，則仍將獲得對抗任意第三人侵占商業(yè)秘密的救濟。對于反向工程亦是如此。

通過反向工程掌握了商業(yè)秘密的人。如果也將其作為商業(yè)秘密管理時，在該商業(yè)秘密不喪失秘密性；通過反向工程在短期內(nèi)很難掌握其耐久度、成本、價格的，則不喪失秘密性；如果產(chǎn)品售出后經(jīng)分析很容易發(fā)現(xiàn)其商業(yè)秘密,則該產(chǎn)品自售出后即喪失秘密性。日本相關(guān)法律規(guī)定反向工程油墨Micro1年零10個月案例分析-韓國大法院1996.12.23.宣告[商業(yè)秘密侵害禁止等]<競爭對手>主要爭論在本案中，通過反向工程取得的該技術(shù)信息，仍然是商業(yè)秘密。1、通過反向工程獲得的信息能否構(gòu)成商業(yè)秘密？作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息能被保護(hù)，其并不意味著善意的競爭對手通過獨立的研發(fā)或者反向工程等的合法性方法取得同樣的技術(shù)信息的行為有必要被禁止。然而，假使永遠(yuǎn)禁止此種使用或者公開，不但其會侵害被告?zhèn)€人的生計活動，職業(yè)選擇的自由以及被告公司的營業(yè)活動的自由，而且跟專利法對于技術(shù)方案所采取的有限期保護(hù)比較起來，因為侵犯商業(yè)秘密而被判決永久不得使用此技術(shù)信息，對被告無疑是非常不公平的。2、商業(yè)秘密保護(hù)的限制大法院判決：堅持二審判決，原告勝訴?！翱紤]到被告公司的資源與設(shè)施，通過合法方式獲得該項技術(shù)至少需要三年，故而判決三年內(nèi)禁止被告使用本案上的技術(shù)信息。”五、我國關(guān)于反向工程法律規(guī)定的完善《不正當(dāng)競爭解釋》第十二條:通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第(一)、(二)項規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。前款所稱“反向工程”，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。五、我國關(guān)于反向工程法律規(guī)定的完善：《反不正當(dāng)競爭法》僅列舉了侵犯商業(yè)秘密的行為，而沒有列舉不視為侵權(quán)的行為。而國外多數(shù)立法以及臺灣《營業(yè)秘密法》均同時列舉了不屬于侵權(quán)商業(yè)秘密權(quán)的幾種例外，其中即包括反向工程行為。這一點可以為我國反不正當(dāng)競爭法所借鑒。明確規(guī)定商業(yè)秘密反向工程的構(gòu)成要件。具體來說，商業(yè)秘密反向工程的構(gòu)成要件應(yīng)包括以下幾個方面：實施反向工程的對象產(chǎn)品必須是從公開渠道獲得；進(jìn)行反向工程的主體必須合法取得對象產(chǎn)品所有權(quán)或者處分權(quán)；實施主體須不負(fù)有保密義務(wù)；實施主體在反向工程過程中不得解除該商業(yè)秘密。對一些特殊產(chǎn)業(yè)的反向工程則可以在特別法中予以規(guī)定。明確規(guī)定禁止反向工程的條款不具有法律效力。如前所述，該條款超越了商業(yè)秘密權(quán)利范圍，打破了商業(yè)秘密法和專利法之間的平衡，因此必須限制其效力。參考文獻(xiàn)張玉瑞：《商標(biāo)秘密法學(xué)》，中國法制出版社，1999年版，第690頁胡開忠:《反向工程的合法性及實施條件》，載《法學(xué)研究》2010年第2期孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭示范法及其注釋(續(xù))》，載《工商行政管理》，1998年12期彭學(xué)龍：《商業(yè)秘密訴訟中的特殊抗辯》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2003年第5期杜開林：《