(14)-法學導(dǎo)論4法學概論

第六章法的發(fā)展

原始社會生產(chǎn)力水平非常低下，人們過著群居的生活，實行原始公有制。三次社會大分工商品交換、私有制出現(xiàn)（經(jīng)濟根源）階級和階級斗爭出現(xiàn)（政治根源）法的產(chǎn)生（法的產(chǎn)生是一個漫長的孕育過程）生產(chǎn)力的發(fā)展促成圖例如下

人（人性）社會（社會性）利益沖突矛盾、斗爭社會規(guī)范法誰、如何制定誰、如何執(zhí)法誰、如何司法

任何社會作為一個整體，都有一定的規(guī)則和秩序。法律是“度量衡”氏族習慣原始社會行為規(guī)范道德規(guī)范法律規(guī)范階級社會行為規(guī)范無階級社會行為規(guī)范

法不是從來就有的，也不是永遠存在的。法是隨著私有制、階級和國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，是階級社會的特殊社會現(xiàn)象。法的產(chǎn)生和發(fā)展，經(jīng)歷了漫長的過程?！都彝?、私有制和國家的起源》

第一節(jié)法的起源一、原始社會及其社會規(guī)范

原始社會中用來調(diào)整人民在生產(chǎn)和生活中相互關(guān)系的行為準則是習慣。

法的起源萌芽雛形形成習慣習慣法法律過程時期氏族部落部落聯(lián)盟國家

習慣原始社會

(氏族)裁決方式:神明裁決懲治方式:依照風俗習慣法的起源法律的萌芽概念:人們在長期生活和生產(chǎn)實踐中所養(yǎng)成的共信共守的習俗和慣例。如:禁止氏族內(nèi)通婚、實行血族復(fù)仇。我國的苗人在圖騰禁忌方面就有:(1)鼓石窟和鼓頭家供奉的祖像、木鼓、蘆笙、牛角等不準亂動;(2)過鼓社節(jié)后至蒙鼓的三年間，男女不得婚嫁

納西族禁砍伐神樹，認為砍了神樹會刮大風下大雨；赫哲族外出打獵，見燒火堆要磕頭，否則認為不順利；

概念:是指法官根據(jù)神的啟示、借助神的力量來判斷是非曲直，確定訴訟爭議。是人類社會早期司法活動中經(jīng)常采用的查明案件真相的重要方式。種類:火審法、水審法、秤審法、毒審法、圣水審法、圣谷審法、熱油審法、抽簽審法、熱鐵法、《圣經(jīng)》考驗法、中世紀歐洲“決斗法”.思考:神明裁決方式能否體現(xiàn)公平、正義的法律原則?

為什么古代先民能夠接受這種方式?(請說明理由)據(jù)《貴州通志.土民志》中說，在貴州苗區(qū),對裁決不服，則駕鍋，用油米和水貯鍋，置鐵斧于內(nèi)，柴數(shù)十擔，燒極滾，其人用手撈斧出鍋，驗其手起泡與否，為決輸贏憑天地神明，公斷有無冤枉。1、原始社會的社會組織原始社會的社會組織是氏族、部落、部落聯(lián)盟和民族。其中氏族是最為典型的社會組織，它以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)，以特定的圖騰動物為標志。在社會中，氏族既是社會組織的基本單位，也是社會生產(chǎn)和消費的基本單位。原始社會——一種有秩序的無政府狀態(tài)。恩格斯說：“這種十分單純質(zhì)樸的氏族制度是一種多么美妙的制度??！沒有大兵、憲兵和警察，沒有貴族、國王、總督、地方官和法官，沒有監(jiān)獄，沒有訴訟，而一切都是有條有理的。一切爭端和糾紛，都由當事人自己解決，在大多數(shù)情況下，歷來的習俗就把一切調(diào)整好了。”2、原始社會的社會規(guī)范維系氏族的社會規(guī)范主要是氏族習慣。氏族習慣是人們在長期的共同生產(chǎn)和生活中逐漸形成和演化、世代相傳、變?yōu)槭献宄蓡T內(nèi)在需要和外在自覺的行為模式或行為慣例。這些習慣是當時社會生活的產(chǎn)物，對于社會的協(xié)調(diào)起到了重要作用。如：婚姻方面的族外婚習慣、經(jīng)濟方面的按生理年齡分工、平均分配食物、氏族首領(lǐng)的民主選舉、糾紛解決中的血族復(fù)仇、血親復(fù)仇、同態(tài)復(fù)仇等。原始社會的禁止性規(guī)范——禁忌，如圖騰禁忌。除了習慣規(guī)范，還有道德規(guī)范和宗教規(guī)范。法的起源法律的雛形

習慣法原始社會部落(部落聯(lián)盟)早期:篩選風俗習慣成為社會規(guī)范.后期:國家認可強制實行，是不成文法.法律奴隸社會國家二、法產(chǎn)生的歷史必然性

《史記·五帝本紀》記載，在黃帝之后，另有五帝。其中最為重要的是唐堯和虞舜。唐堯在位時，當時的生產(chǎn)能力十分低下，產(chǎn)品剩余有限，但是生產(chǎn)資料大體屬于公有，分配平均，貧富差距不大。

后來，唐堯的繼承人——虞舜繼承了唐堯。在虞舜時期，各個氏族部落的生產(chǎn)能力大大提高，貨物交換更為頻繁，產(chǎn)品剩余逐漸增加，于是部落首領(lǐng)開始擁有私人財產(chǎn)，而且部落首領(lǐng)和百姓之間出現(xiàn)貧富差距。虞舜繼位后，為了管理和解決逐漸出現(xiàn)的各類社會矛盾，開始設(shè)官分職。虞舜首先起用大禹為司空，負責治水，掌管內(nèi)政；其次，起用棄做后稷，掌管農(nóng)業(yè)；……最關(guān)鍵的是起用了皋陶為士，掌管司法和軍事，制定五刑。在地方上，虞舜設(shè)立四岳十二牧。文武百官每三年考績一次……

從這些記載中，我們應(yīng)該注意這幾項：唐堯時期，生產(chǎn)資料大體公有，分配平均，貧富差距不大；唐堯時期，沒有“司法官吏”；唐堯時期，沒有“五刑”一類的規(guī)范；（五刑，是對付俘虜?shù)模髞肀挥迷谂`身上，再后來非奴隸的人也適用了）虞舜時期，開始出現(xiàn)私有財產(chǎn)，分配不均，貧富差距增大；虞舜時期，開始出現(xiàn)“司法官吏”；虞舜時期，開始出現(xiàn)“五刑”一類的規(guī)范；虞舜時期，開始出現(xiàn)其他方面的官職設(shè)置。法隨著私有制、階級和國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生人類進入奴隸社會開始有了法

漢穆拉比法典

中國古代執(zhí)法公允的象征物國家的形成和法的產(chǎn)生的

具體歷史過程生產(chǎn)力的發(fā)展社會分工的出現(xiàn)私有制的產(chǎn)生階級的產(chǎn)生國家的產(chǎn)生法的產(chǎn)生最終根源經(jīng)濟根源政治根源直接根源1、經(jīng)濟根源生產(chǎn)力提高、出現(xiàn)社會分工出現(xiàn)剩余產(chǎn)品產(chǎn)生私有財產(chǎn)和私有觀念分配不均，產(chǎn)生爭議商品交換頻繁需要公共機構(gòu)和法的協(xié)調(diào)私有制度的產(chǎn)生，以及商品交換的頻繁，是法產(chǎn)生的經(jīng)濟根源。2、法產(chǎn)生的政治根源：階級鎮(zhèn)壓是法產(chǎn)生的政治根源。

3、法產(chǎn)生的文化根源：語言和文字的出現(xiàn)，使得習慣得以規(guī)范化和明確化，更好的保留傳承。早期成文法典產(chǎn)生的條件:生產(chǎn)力的發(fā)展文字的創(chuàng)造典范古埃及的成文法典兩河流域<<漢謨拉比法典>>古羅馬的<<十二銅表法>>中國<<法經(jīng)>>印度<<摩奴法典>>基本特點以神的名義頒布嚴格的等級制嚴刑峻法歷史作用:影響世界各主要法系的形成早期成文法的分布埃及的成文法典中國<<法經(jīng)>>兩河流域<<漢謨拉比法典>>印度<<摩奴法典>>古羅馬的《十二銅表法>>漢謨拉比法典浮雕圖案表明：漢謨拉比接受正義之神沙馬什的神圣使命，制定這些法律。在該法典的“序言”中，漢謨拉比說；“安努(天神)與恩利爾(風暴之神)命令我為人類造福。我，漢謨拉比，虔誠敬神的君王，發(fā)揚正義于世，滅除不法邪惡之人，使強不凌弱。”

1.如果一男子雇一頭牛，神使之罷工而且該牛死掉，那么租牛者可以神的名義發(fā)誓并且免去責任。2.自由人打了自由人之頰，應(yīng)賠償銀子10舍克勒（約等于84克），奴隸打了自由人之頰，則割其一手。(婆羅門）（吠舍）（首陀羅）統(tǒng)治階級被統(tǒng)治階級(剎帝利)

《摩奴法典》

印度的《摩奴法典》相傳是大神梵天的兒子摩奴，為了確定人間各種人在社會上的應(yīng)有次序，確定婆羅門和其他種姓的義務(wù)制定的一部法典。首先確認婆羅門是人世間一切的主宰，而首陀羅只能溫順地為其他種姓服勞役。為了鎮(zhèn)壓低級種姓吠舍、首陀羅的反抗，摩奴法典還規(guī)定了許多殘酷的刑罰。如，低級種姓的人如果用身體的某一部分傷害了高級種姓的人，就必須將那一部分肢體斬斷。比如，動手的要斬斷手。

《法經(jīng)》李悝:戰(zhàn)國初期魏國政治家和前期法家代表人物之一。我國歷史上第一部比較系統(tǒng)的封建成文法典。以鞏固君主專制和保護私有財產(chǎn)為主旨，強調(diào)“王者之政，莫急于盜賊”。盜、賊就是指侵犯私有財產(chǎn)、人身安全及社會秩序的犯罪行為.《法經(jīng)》對于輕微的犯罪也處以嚴厲的刑罰，規(guī)定肉刑如笞、誅、臏、刖、宮等。它是一部諸法合體而以刑為主的刑法和刑事訴訟法法典。

公元前450年頒布,因刻于12塊銅表而得名.第二十三條規(guī)定“偽證被揭穿者，應(yīng)從塔爾貝斯山崖上拋下。第二十四條規(guī)定：“如暗地毀滅莊稼，則處以比殺人還嚴重的死刑。規(guī)定:“債務(wù)人到期不能償還債務(wù),又無人為他擔保,則債權(quán)人可將他押至家中拘留,栓以皮帶或腳鐐.而平民和貴族不得通婚之律也在后來的法案里被廢除。

它打破貴族對法律知識的壟斷,按律量刑，貴族不能再任意解釋法律。今天我們國家發(fā)展的方向是:構(gòu)建和諧社會，這個詞組代表著一個時代中國人的共識和美好期待。和諧是一種融洽團結(jié)的生活秩序。你認為我們怎樣才能實現(xiàn)和諧社會的構(gòu)想?請說明理由?探究公平公正法律本來就是個人社會生活的準繩，維系我們的生命、安全和權(quán)利。你對法律的維護，也就是你自己權(quán)利得到保障的根本。法產(chǎn)生的標志——國家的產(chǎn)生使正在形成的私有制獲得社會普遍承認的形式，并得到國家強制力保證，使法這種新的行為規(guī)則具有物質(zhì)后盾?！霈F(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的劃分。——出現(xiàn)專門解決糾紛的機關(guān)。法的起源的一般規(guī)律

1、法的起源的根本原因——社會生產(chǎn)力的發(fā)展生產(chǎn)力發(fā)展——分工變化、財富增加和集中——貧富分化、利益沖突——階級出現(xiàn)——氏族解體、國家初現(xiàn)——新社會調(diào)控規(guī)范（法律）出現(xiàn)2、法的起源經(jīng)歷過程——從習慣到習慣法到成文法注意：此過程是一個漸變的過程，如最早的成文法《十二銅表法》、《漢穆拉比法典》等，形式為成文法，內(nèi)容實為習慣法的記載。此過程同時也是一個對人們行為從個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整的過程，是由自發(fā)形成的規(guī)范到自覺制定或認可的規(guī)范的過程。所謂個別調(diào)整即針對具體人、具體行為所進行的只適用一次的調(diào)整；規(guī)范性調(diào)整就是統(tǒng)一的反復(fù)適用的調(diào)整。3、法的起源過程深受宗教和道德規(guī)范影響

最初的法律總是帶有濃厚的宗教色彩和道德痕跡?！赌εǖ洹分小澳ε笔撬^天神的兒子，《舊約全書》中的“十誡”即上帝告予摩西的，《漢穆拉比法典》中序言描述了太陽神授予漢姆拉比王權(quán)杖的過程。法律與宗教、道德規(guī)范經(jīng)歷了一個從混沌一體到相互分離的過程。法律逐漸獨立成為一種專門的社會調(diào)控規(guī)范。

法律的形成過程表明：法是從個別調(diào)整發(fā)展為規(guī)范性調(diào)整，從自發(fā)調(diào)整發(fā)展為自覺調(diào)整，從一般性規(guī)范調(diào)整發(fā)展到法律調(diào)整，并從習慣法調(diào)整發(fā)展為成文法調(diào)整。三、法與原始社會規(guī)范的區(qū)別原始社會規(guī)范法產(chǎn)生方式自發(fā)形成，世代相傳和演變國家有意識地制定、認可

體現(xiàn)意志體現(xiàn)氏族全體成員共同意志體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志調(diào)整內(nèi)容依習慣行事，無所謂行使權(quán)利、履行義務(wù)權(quán)利義務(wù)的分離根本目的維系氏族血緣關(guān)系，原始人間相互團結(jié)、平等互助的社會關(guān)系和社會秩序維護有利于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序適用范圍本氏族、本部落國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)（屬地）實施方式社會輿論、首領(lǐng)威信、傳統(tǒng)力量、內(nèi)心驅(qū)使暴力機關(guān)——國家第二節(jié)法的歷史類型法在發(fā)展過程中呈現(xiàn)出一種歷史階段性，表現(xiàn)為不同歷史類型。所謂法的歷史類型，是指將人類歷史和現(xiàn)實存在的各種法律制度，根據(jù)其賴以產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)和反映的階級本質(zhì)所作的基本分類。社會主義類型的法

馬克思主義法學四種類型：

封建制類型的法資產(chǎn)階級類型的法奴隸制類型的法一、古代法律制度1、奴隸制法律制度的特點：否認奴隸的法律人格，公開確認對奴隸的人身占有（作為財產(chǎn)可買賣、奴隸主娛樂的工具，古羅馬大競技場）懲罰方式極其殘酷，帶有任意性在自由民內(nèi)部實行等級劃分（如古印度的種姓制度，婆羅門、剎帝利、吠舍和首陀羅）明顯帶有原始習慣的某些殘余2、封建制法律制度的特點：肯定人身依附關(guān)系封建等級森嚴維護專制王權(quán)刑罰嚴酷、野蠻擅斷殘酷的刑罰是奴隸制和封建制法律共同的特征炮烙

仗刑凌遲刑具站籠二、近、現(xiàn)代資本主義法律制度（一）自由資本主義法律制度1、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯2、契約自由：締約自由；選擇契約相對人自由；確定契約內(nèi)容自由；締約方式自由。3、法律面前人人平等原則（二）現(xiàn)代資本主義法律制度1、加強國家對社會生活的干預(yù)，國家不再充當“私有財產(chǎn)的保護神”角色，而是積極參與到社會財產(chǎn)的分配。2、制定福利國家政策；3、加強了法官的自由裁量權(quán)；4、社會法出現(xiàn)；5、授權(quán)立法、行政立法的作用日益增大，議會立法的中心地位消弱。6、嚴格責任原則確立。德國釘子戶案例——德國磨坊主案歷史上的威廉一世，號稱“軍人國王”的普魯士國王弗里德里希，后來成為德國皇帝，深受廣大人民群眾愛戴，他的助手就是大名鼎鼎的鐵血宰相俾斯麥。當年他在距離柏林不遠的波茨坦修建了一座行宮。有一次，這位皇帝用偉人們慣有的動作，登高遠眺波茨坦市的全景，正欲掐腰感慨江山如此多嬌時，他的視線卻被緊挨著宮殿的一座磨坊擋住了。如此不合時宜的“違章建筑”，讓這位領(lǐng)袖非常掃興。但他畢竟還是愛自己的子民的，他想以一種公道的方式來解決，于是派人前去與磨坊的主人協(xié)商，希望能夠買下這座磨房。不料，這個磨坊主覺悟非常低，絲毫不顧全大局；心里只有小家，沒有大家，一點不把“市政規(guī)劃”和“國家形象”放在眼里，就認一個死理，這座磨坊是從祖上傳下來的，不能敗在我手里。幾次協(xié)商，許以高價，曉之以理，動之以情，表示組織的關(guān)懷，警告威脅領(lǐng)袖安全，影響偉大祖國形象這個問題的嚴重性。要知道這里可是一個國家的門面，來這兒的國際友人多極了，100多年以后波茨坦公告都是在這里簽的?？蛇@個老漢始終軟硬不吃。面對這樣不識抬舉、不可理喻的釘子戶，終于威廉“龍顏”震怒，派警衛(wèi)人員把磨坊給拆了。有趣的是，這個釘子戶拆遷時倒很配合，展現(xiàn)了良好的紳士風度，好像一點都不擔心，既沒有哭天喊地，滿地打滾，也沒有把汽油倒在身上威脅要自焚。他袖手站在一邊，嘴里嘰嘰咕咕：別看你是一國首腦，我德國尚有法院在，待我到法院與你理論。第二天，這個老漢居然就在當?shù)匾患堅V訟把國家元首告上了法庭，地方法院居然受理了，判決結(jié)果居然是威廉一世敗訴。判決皇帝必須“恢復(fù)原狀”，重新把那磨房蓋起來，以賠償由于拆毀房子造成的損失。威廉貴為一國之君，拿到判決書也只好遵照執(zhí)行，本來是想辦件好事，現(xiàn)在比竇娥還要冤。而那個刁民此時躺在他的小磨坊里，一邊數(shù)鈔票，一邊偷著樂，壓根就用不著冒被遣送拘留的危險，也不擔心什么打擊報復(fù)，秋后算賬，從此以后不管什么國際友人來訪，他天天心安理得磨他的面粉。后來威廉一世和那個磨房主都“駕崩”了，輪到小磨房主想進城，希望把磨房給賣了，不由想起了那個老買主，但他不知第二代領(lǐng)導(dǎo)人對這個磨房感不感興趣，就給威廉二世寫了一封信。威廉二世給他回了信：“我親愛的鄰居，來信已閱。得知你現(xiàn)在手頭緊張，作為鄰居我深表同情。你說你要把磨坊賣掉，朕以為期期不可。畢竟這間磨坊已經(jīng)成為我德國司法獨立之象征，理當世世代代保留在你家的名下。至于你的經(jīng)濟困難，我派人送三千馬克，請務(wù)必收下。如果你不好意思收的話，就算是我借我給你的，解決你一時之急。你的鄰居威廉二世”。歷經(jīng)了多少個統(tǒng)治者，到現(xiàn)在，那個磨坊，德國司法獨立的象征，代表了一個民族對法律的信念，仍像紀念碑一樣屹立在德國的土地上。這是一個傳說，真實的故事并非完全如此，但卻有此事。私有財產(chǎn)神圣不可侵犯在現(xiàn)代的資本主義國家也并非毫無限制，現(xiàn)在的西方法律中往往也給私有財產(chǎn)權(quán)的行使加上了社會責任，已經(jīng)沒有那么純粹了。不應(yīng)該過于迷信私有財產(chǎn)無限權(quán)，我國應(yīng)在這一原則的基礎(chǔ)上進行取舍，但尊重和保護個人合法財產(chǎn)是法律應(yīng)該予以堅決確認的。如在目前，拆遷引起的法律糾紛中應(yīng)如何適用《物權(quán)法》的規(guī)定？既保護財產(chǎn)所有人的權(quán)益，又要符合公共利益的需求？思考?！谄哒路ㄏ档谝还?jié)法系的劃分

法系是根據(jù)歷史淵源、繼受關(guān)系和法律制度的某些相似性、不變性對各個國家與地區(qū)的法律所進行的分類一、法系的劃分標準一是形式特點如成文法、判例法、宗教法二是歷史傳統(tǒng)【根系】繼承，同根同源、基因法系的特征：1、法系并不是指一個國家的法律的總稱，而是指一些國家或地區(qū)(如美國的路易安那州或中國的香港等特殊地區(qū))的法律總稱，是指同一類法律的總稱。2、這些國家或地區(qū)的法律之所以構(gòu)成一類，是因為從某種標準來說，它們具有一種共性或共同的傳統(tǒng)。3、法系這一用語本身并不是指一定社會制度的法律。二、法系的具體劃分大陸法系英美法系阿拉伯法系德國法系法國法系英國法系美國法系其中中華法系和印度法系已經(jīng)解體第二節(jié)大陸法系

以羅馬法為歷史淵源，以《法國民法典》、《德國民法典》為主要標志或與其有繼受關(guān)系并因之具有某些相似性、不變性的各國家、地區(qū)法律的總稱。（民法法系、法典法系、羅馬---日爾曼法系）一、大陸法系的概況大陸法系也稱“民法體系”?！懊穹ā币辉~的多義性在古代羅馬，指“市民法”，與萬民法相對在中世紀，指“羅馬法”，以及在其基礎(chǔ)商發(fā)展起來的法律在現(xiàn)代，指“私法”，與刑法等公法相對稱對于比較法學家來說，“民法”具有特殊含義，它用來特指西歐大陸國家的法律制度，以及深受其影響的國家(例如拉丁美洲一些國家)的法律制度大陸法系的形成及特點大陸法系最先產(chǎn)生于歐洲大陸，由于以羅馬法為歷史淵源，又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬日爾曼法系，是承襲古羅馬法的傳統(tǒng)，仿照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立起來的各國法律制度的總稱。這一法系以民法為典型，以法典化的成文法為主要形式,歐洲大陸上的法、德、意、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國和拉丁美洲、亞洲的許多國家的法律都屬于大陸法系。其支系有二：（1）法國法系，以1804年的《法國民法典》為藍本建立起來；（2）德國法系，以1896年《德國民法典》為基礎(chǔ)建立起來。其特點主要有：（1）全面繼承羅馬法；（2）實行法典化；（3）明確立法與司法的分工，強調(diào)制定法的權(quán)威，一般不承認法官造法的功能；（4）法學在推動法律發(fā)展中起著重要作用。2、羅馬法復(fù)興（12—16世紀）3、法典化運動1、古羅馬法的產(chǎn)生與發(fā)展二、大陸法系歷史發(fā)展4、大陸法系的傳播5、20世紀大陸法系的變遷3R運動宗教改革Reform文藝復(fù)興Renaissance羅馬法復(fù)興Reception

大陸法系基本特點法律淵源的法典化判例不創(chuàng)立“法律規(guī)范”公法與私法的劃分“實體中心主義”“法學家的法”大陸法系的特點（1）在法律的歷史淵源上，大陸法系是在羅馬法的直接影響下發(fā)展起來的，大陸法系不僅繼承了羅馬法成文法典的傳統(tǒng)，而且采納了羅馬法的體系、概念和術(shù)語。如《法國民法典》以《法學階梯》為藍本，《德國民法典》以《學說匯纂》為模式。

(2)在法律形式上，大陸法系國家一般不存在判例法，對重要的部門法制定了法典，并輔之以單行法規(guī)，構(gòu)成較為完整的成文法體系。以法國革命為代表的歐洲大陸國家的資產(chǎn)階級革命的徹底性，在法律上的表現(xiàn)就是開展大規(guī)模的法典化運動。立法與司法的嚴格區(qū)分，要求法典必須完整、清晰、邏輯嚴密。法典一經(jīng)頒行，法官必須忠實執(zhí)行，同類問題的舊法即喪失效力。法典化的成文法體系包括：憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法。

(3)在法官的作用上，大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件，沒有立法權(quán)。大陸法系國家的立法和司法分工明確，強調(diào)制定法的權(quán)威，制定法的效力優(yōu)先于其他法律淵源，而且將全部法律劃分為公法和私法兩類，法律體系完整，概念明確。法官只能嚴格執(zhí)行法律規(guī)定，不得擅自創(chuàng)造法律、違背立法精神。

(4)大陸法系一般采取法院系統(tǒng)的雙軌制，重視實體法與程序法的區(qū)分。大陸法系一般采用普通法院與行政法院分離的雙軌制，法官經(jīng)考試后由政府任命，嚴格區(qū)分實體法與程序法，一般采用糾問式訴訟方式。

（5）在法律推理形式和方法上，采取演繹法。由于司法權(quán)受到重大限制，法律只能由代議制的立法機關(guān)制定，法官只能運用既定的法律判案，因此，在大陸法系國家，法官的作用在于從現(xiàn)存的法律規(guī)定中找到適用的法律條款，將其與事實相聯(lián)系，推論出必然的結(jié)果。

以英國中世紀以來的普通法為基礎(chǔ)、以判例法為主要標志并與其存在繼受關(guān)系因之具有某些相似性、不變性的各國家、地區(qū)的法律的總稱。第三節(jié)英美法系

（普通法系判例法系海洋法系）英美法系的形成及特點英美法系又稱英國法系、普通法系或判例法系。英美法系起源于11世紀諾曼人入侵英國后逐步形成的以判例形式出現(xiàn)的普通法包括:（1）英國法系采取不成文憲法制和單一制，法院設(shè)有司法審查權(quán)（2）美國法系采用成文憲法制和聯(lián)邦制，公民權(quán)利主要通過憲法規(guī)定。因而英美法系就是對承襲英國中世紀的法律傳統(tǒng)而發(fā)展起來的各國法律制度的總稱。英、美、澳大利亞、新西蘭、香港等英語國家和地區(qū)的法律制度均屬于英美法系。其特點主要有：（1）以英國為中心，英國普通法為基礎(chǔ)；（2）以判例法為主要表現(xiàn)形式，遵循先例；（3）變革相對緩慢，具有保守性、“向后看”的思維習慣；（4）在法律發(fā)展中，法官具有突出作用；（5）體系龐雜、缺乏系統(tǒng)性；（6）注重程序的“訴訟中心主義”。英美法系的歷史發(fā)展1、普通法（commonlaw)的形成：（12世紀初至15世紀末）2、衡平法（equity)產(chǎn)生3、近代的法律革命與改革4、英國法的傳播5、20世紀英美法系的發(fā)展

衡平法的興起

導(dǎo)致衡平法興起的根源是普通法院的令狀制和機械的訴訟程序越來越不適應(yīng)現(xiàn)實的需要，特別是資本主義生產(chǎn)關(guān)系發(fā)展的需要。自14世紀開始，這種嚴格按照形式主義程序運作的普通法開始面臨危機。15世紀，大法官越來越成為獨立于威斯敏斯特王室法院以外的法官，可以國王和樞密院授權(quán)的名義，獨自判決。他的決定，起初是考慮“個別案件的公允”而做出的，后來則變得越來越有系統(tǒng)。大法官所審理的案件，被稱為衡平案件。到16世紀，隨著衡平案件的不斷增加，大法官官署終于發(fā)展稱為與普通法法院并列的法院，即衡平法院或者稱為大法官法院。大法官或大法官法院所做出的判決逐步形成了一種與普通法并列的判例法——衡平法Equity。17世紀，普通法法院與衡平法院之間曾因管轄權(quán)的問題發(fā)生過一些抗爭和沖突，但最終也還是達成了和解。而1873年通過、1875年生效的《司法條例》則最終結(jié)束了普通法法院和衡平法法院兩個法院系統(tǒng)相互獨立的局面。自此以后，同一法院可以同時適用普通法和衡平法。目前屬于英美法系的國家主要有：英國（蘇格蘭外）、美國、加拿大、印度、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個別國家、地區(qū)等。

英美法系的特點1、非法典化的法律淵源2、判例法（法官法）遵循先例（staredecisis)3、普通法與衡平法的劃分4、“程序中心主義”5、“法律家的法”

英美法系的主要特點

（1）在法律的思維方式和運作方式上，英美法系運用的是區(qū)別技術(shù)（distinguishingtechnique）。這一方法的模式可以歸納為：

A、運用歸納方法對前例中的法律事實進行歸納；

B、運用歸納方法對待判案例的法律事實進行歸納；

C、將兩個案例中的法律事實劃分為實質(zhì)性事實和非實質(zhì)性事實；

D、運用比較的方法分析兩個案例中的實質(zhì)性事實是否相同或相似。

E、找出前例中所包含的規(guī)則或原則。

F、如果兩個案例中的實質(zhì)性要件相同或相似，則根據(jù)遵循先例的原則，前例中包含的規(guī)則或原則可以適用于待判案例。

在對待先例的問題上有三種做法：

1、遵循先例，一般來講，下級法院應(yīng)當遵循上級法院的判例，上訴法院還要遵循自己以前的判例。

2、推翻先例，在美國的聯(lián)邦最高法院和各州最高法院有權(quán)推翻自己以前的判決。

3、避開先例，主要適用于下級法院不愿適用某一先例但又不愿公開推翻它時，可以以前后兩個案例在實質(zhì)性事實上存在區(qū)別為由而避開這一先例。

（2）在法律的形式上，判例法占有重要地位，從傳統(tǒng)上講，英美法系的判例法占主導(dǎo)地位，但從19世紀到現(xiàn)在，其制定法也不斷增加，但是制定法仍然受判例法解釋的制約。判例法一般是指高級法院的判決中所確立的法律原則或規(guī)則。這種原則或規(guī)則對以后的判決具有約束力或影響力。判例法也是成文法，由于這些規(guī)則是法官在審理案件時創(chuàng)立的，因此，又稱為法官法（judge-madelaw）。

除了判例法之外，英美法系國家還有一定數(shù)量的制定法，同時，還有一些法典。如美國的《統(tǒng)一商法典》、美國憲法等。但和大陸法系比較起來，它的制定法和法典還是很少的，而且對法律制度的影響遠沒有判例法大。

在判例法和制定法的關(guān)系上，是一種相互作用、相互制約的關(guān)系。制定法可以改變判例法，同時，制定法在適用的過程中，通過法官的解釋，判例法又可以修正制定法，如果這種解釋過分偏離了立法者的意圖，又會被立法者以制定法的形式予以改變。

（3）在法律的分類方面，英美法系沒有嚴格的部門法概念，即沒有系統(tǒng)性、邏輯性很強的法律分類，他們的法律分類比較偏重實用。其原因有以下幾點：

A、英美法系從一開始就十分重視令狀和訴訟的形式，這種訴訟形式的劃分本身就缺乏邏輯性和系統(tǒng)性，因此就阻礙了英國法學家對法律分類的科學研究。

B、英美法系重判例法，而反對法典編纂，判例法偏重實踐經(jīng)驗，而忽視抽象的概括和理論探討。

C、在英美法系的發(fā)展過程中，起主要推動作用的是法官和律師。而且其教育方式也是以學徒制為主，這就決定了他們更加關(guān)系具體案件，而輕視抽象理論意義上的法律分類。

（4）在法學教育方面，英美法系主要是美國將法學教育定位于職業(yè)教育，學生入學前已取得一個學士學位，教學方法是判例教學法，重視培養(yǎng)學生的實際操作能力。畢業(yè)后授予法律博士學位（J，D），而且各學校有較大的自主權(quán)，不受教育行政機關(guān)的制約。在英國，大學的法學教育和大陸法系有些相似，也偏重于系統(tǒng)講授，但大學畢業(yè)從事律師職業(yè)前要經(jīng)過律師學院或律師協(xié)會的培訓，而這時的教育主要是職業(yè)教育，仍然受學徒制教育傳統(tǒng)的影響