（訴訟法學(xué)專業(yè)論文）證明責(zé)任分配在合同訴訟中運(yùn)用問題研究.pdf

重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文 中文摘要 i 摘 要 證據(jù)與證明制度是民事訴訟的重要組成部分。 而證明責(zé)任以及證明責(zé)任分配 則是證據(jù)和證明制度的核心，并被稱之為“民事訴訟之脊梁” 。在西方各國的民 事訴訟理論發(fā)展過程中，對證明責(zé)任的概念、性質(zhì)、分配原則進(jìn)行了深刻、廣泛 的探討與研究。而我國對證明責(zé)任理論之研究仍處于起步階段，需要梳理與借鑒 西方關(guān)于證明責(zé)任以及分配原則的先進(jìn)理論，結(jié)合我國基本國情，發(fā)展具有中國 特色的證明責(zé)任分配原則之理論。本文從證明責(zé)任的概念入手，探討證明責(zé)任分 配之基本問題，并結(jié)合我國合同法總則的有關(guān)條文，具體分析合同訴訟中的 證明責(zé)任分配之原則。全文除引言、結(jié)語外，分為四部分，簡要內(nèi)容如下： 第一部分為證明責(zé)任之概述。 主要是結(jié)合兩大法系民事訴訟理論中的證明責(zé) 任含義及其比較，敘述我國證明責(zé)任含義的深化過程，分析主張責(zé)任、提供證據(jù) 的責(zé)任與證明責(zé)任之間的關(guān)系，最后論述證明責(zé)任的法律性質(zhì)與法律功能。 第二部分為證明責(zé)任分配的基本問題之分析。包括證明責(zé)任分配之原因、關(guān) 于兩大法系證明責(zé)任分配理論相關(guān)學(xué)說之評析， 之后分析我國關(guān)于證明責(zé)任分配 之現(xiàn)狀、對我國證明責(zé)任分配的一般性規(guī)則加以探索。 第三部分為合同訴訟中要件事實(shí)的證明責(zé)任之分配。本部分結(jié)合我國合同 法總則的相關(guān)條文，對合同成立、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)、代理、合同內(nèi)容 約定不明確、合同保全、合同擔(dān)保、合同解除以及合同責(zé)任等各個(gè)方面的證明責(zé) 任分配規(guī)則分別作出解析。 第四部分為推定與證明責(zé)任分配。 主要結(jié)合法律上的推定與事實(shí)上的推定兩 方面具體評析證明責(zé)任之分配。 關(guān)鍵詞：證明責(zé)任，證明責(zé)任分配，真?zhèn)尾幻?，合同訴訟 重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文 英文摘要 ii abstract evidence and proof is essential part of civil litigation. burden of proof and distribution of legal liability of burden of proof is the core of proof. compared with the theories of civil litigation in the western nations, the study of distribution of legal liability of burden of proof in our nation is still in the starting age. so it is necessary to learn the western nations theories according to the fundamental conditions of our nation and form our theories about distribution of legal liability burden of proof with chinese characteristics. the writer discusses the basic problems of the burden of proof and also analyzes distribution of legal liability of burden of proof in the law of contract. there are four parts in the thesis: the first part is the general introduction of burden of proof. major concern is the development of the concept of it in our nation according to the definition and comparison of it in the two civil genealogies of law. the writer also analyzes the relationship between the burden of pleadings and the burden of proof, and the nature and function of law of the burden of proof. the second part is the analysis of the causes, theories and the current situations and general principles of distribution of legal liability of burden of proof in our nation. the third part is the research of the distribution of legal liability of burden of proof of the material facts in the lawsuit of contract. the writer of the dissertation mainly focus on the analysis and explanation of distribution of legal liability of burden of proof in following problems of the law of contract: the defense right, unclear proxies and prescriptions, preservation, guarantee, dissolution of contacts, and contractual liability right in formation of the contract and executory contracts, the fourth part is the presumption and distribution of legal liability of burden of proof. major focus is the analysis of legal liability of burden of proof in presumption of both law and facts. keywords: burden of proof, distribution of legal liability of burden of proof, non liquet, action on a contract 重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文 1 引 言 1 1 引 言 隨著人類社會的進(jìn)步，訴訟逐漸取代“私力救濟(jì)”成為解決社會成員之間各 種矛盾和沖突的主要手段，與之同時(shí)誕生的便是證明責(zé)任問題。在各國的民事訴 訟理論發(fā)展中，有關(guān)證明責(zé)任的概念、性質(zhì)、分配原則均存在諸多爭議，其爭議 同時(shí)也說明證明責(zé)任本身的重要性與復(fù)雜性。 證明責(zé)任問題貫穿民事訴訟活動的 全過程。在訴訟開始時(shí)，就需要明確案件事實(shí)的證明責(zé)任應(yīng)由何方當(dāng)事人承擔(dān)， 以便當(dāng)事人及其訴訟代理人收集和準(zhǔn)備必要的證據(jù)。進(jìn)入法庭審理后，證明責(zé)任 不僅關(guān)系到當(dāng)事人的舉證活動， 而且關(guān)系到在證據(jù)不足時(shí)法院應(yīng)當(dāng)要求何方當(dāng)事 人補(bǔ)充證據(jù)。在訴訟終結(jié)前，如果有爭議的案件事實(shí)仍處于真實(shí)與虛假均未得到 證實(shí)的狀態(tài)，證明責(zé)任便能指引法院對案件作出正確之裁判。正如日本學(xué)者石田 禳所言，“證明責(zé)任是整個(gè)民事訴訟的脊梁” 【1 】。 如果說證明責(zé)任是民事證據(jù)制度的核心，證明責(zé)任分配便是核心中的核心。 證明責(zé)任的分配橫跨民事程序法與民事實(shí)體法兩大法域，確定證明責(zé)任的分配， 既要考慮民事訴訟制度的自身規(guī)律和內(nèi)在要求， 又要考慮民事實(shí)體法的立法宗旨 與具體規(guī)定。只有充分掌握證明責(zé)任分配與實(shí)體法之間的邏輯聯(lián)系，方能維護(hù)實(shí) 體法之內(nèi)在秩序，實(shí)現(xiàn)實(shí)體法解決紛爭、消除沖突、重構(gòu)社會成員之間權(quán)利與義 務(wù)的分配之作用。 同時(shí)也才能在繽紛復(fù)雜的實(shí)體條文中引申出分配證明責(zé)任之一 般規(guī)則，在各類具體訴訟中合理公正地分配證明責(zé)任。 本文從對證明責(zé)任以及證明責(zé)任分配的基本概念、學(xué)說爭議之介紹入手，并 聯(lián)系我國關(guān)于證明責(zé)任問題的認(rèn)識變遷、分配學(xué)說的理解誤區(qū)等現(xiàn)實(shí)情況，總結(jié) 出適合我國國情之證明責(zé)任分配原則。 本文認(rèn)為法律要件分類說之規(guī)范說應(yīng)為我 國法院對證明責(zé)任進(jìn)行分配的基本原則，并結(jié)合法律規(guī)定、司法解釋、證明責(zé)任 契約以及英美法系的利益衡量說等諸多因素分配證明責(zé)任。在此基礎(chǔ)之上，聯(lián)系 合同法總則中有關(guān)條款，對具體實(shí)體法條文中證明責(zé)任分配作出分析。以此 回歸到本文主題證明責(zé)任與實(shí)體法秩序之間的密切關(guān)系。 望此文對我國民事 訴訟理論中的證明責(zé)任概念架構(gòu)以及整個(gè)民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的證明責(zé)任分配原則 的整合作出有益之探索。 重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文 2 證明責(zé)任的概述 2 2 證明責(zé)任的概述 2.1 證明責(zé)任的含義 證明責(zé)任之術(shù)語最早源于古羅馬法。法諺“證明責(zé)任乃訴訟之脊梁”一語道 出證明責(zé)任之重要性。然而，民事訴訟中“證明責(zé)任”究其為何意，可謂“當(dāng)法 律要件事實(shí)在訴訟上處于真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài)下， 負(fù)有證實(shí)法律要件事實(shí)責(zé)任的當(dāng)事 人一方所承受的法官不利判斷的危險(xiǎn)” 1 。上述命題中存在邏輯上相互聯(lián)系的三 個(gè)層次的遞進(jìn)關(guān)系。第一層次在于，在解決社會糾紛的最典型機(jī)制訴訟中， 法官對于要件事實(shí)的探知存在三種結(jié)果： “被證明”、 “被駁回”、 “真?zhèn)尾幻鳌薄?真?zhèn)尾幻鳌坝肋h(yuǎn)不可能被排除，而且也不存在任何可以排除真?zhèn)尾幻鞯某绦蚧蛘?任何可以排除真?zhèn)尾幻鞯膶ι钍聦?shí)認(rèn)定的手段” 2 。且法官不得以案件事實(shí)真 偽不明為由拒絕對案件加以裁判。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，法官對于要件事實(shí)真?zhèn)尾?明的案件作出裁判乃是“證明責(zé)任”制度存在之基石。第二層次在于，法官須以 實(shí)體法律為依據(jù)作出裁判，在要件事實(shí)真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài)下，法官便須依據(jù)“證明 責(zé)任”加以裁判。第三層次在于，證明責(zé)任之核心內(nèi)容即是證明責(zé)任之分配，換 言之，由何方當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任 【2 】。本文主旨在研究上述第二、三層次在合 同法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，以求在合同訴訟中探究民事程序與實(shí)體權(quán)利義務(wù)之歸屬。 2.1.1 兩大法系民事訴訟理論中的證明責(zé)任含義 其一，英美法系的證明責(zé)任含義 “事實(shí)中發(fā)現(xiàn)法律”的日耳曼訴訟模式下的英美法系以“程序正義”為最高 理念，并沒有對證明責(zé)任之理論產(chǎn)生緣由存在過多的爭議。在提出證明責(zé)任問題 之后，英美法學(xué)家用“burden of proof”來表示“證明責(zé)任”。究其字面意思， 即為當(dāng)事人運(yùn)用證據(jù)說服事實(shí)裁判者相信其所主張之事實(shí)真實(shí)性的負(fù)擔(dān)。 大多數(shù)的法學(xué)權(quán)威均認(rèn)為，“burden of proof”具有雙重構(gòu)造，即是“法定 的證明責(zé)任”和“提供證據(jù)的責(zé)任”。美國著名法學(xué)家塞耶（thayer）對其雙重 構(gòu)造作出如下之解釋，第一層含義是指“一方當(dāng)事人提出雙方爭論的事實(shí)主張后 所產(chǎn)生的危險(xiǎn)責(zé)任，如果依其所言所為而不能證明其事實(shí)主張則將敗訴” 3 。 依據(jù)上述觀點(diǎn)，何方當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任取決于實(shí)體法對于案件爭議事實(shí)之規(guī) 定，因此即被稱之為“法定的證明責(zé)任”。此外，美國另一法學(xué)家威格莫爾 （wigmore）稱此種責(zé)任為“說不服的危險(xiǎn)”抑或“說服責(zé)任”，即負(fù)有此種責(zé) 1 江偉主編， 民事訴訟法學(xué)原理 ，中國人民大學(xué)出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 494 頁。 2德普維庭著，吳越譯， 現(xiàn)代證明責(zé)任問題 ，法律出版社，2006 年 12 月第 1 版，第 24 頁。 3 cross，on evidence butterworth，1975，p.85。 重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文 2 證明責(zé)任的概述 3 任的當(dāng)事人有義務(wù)提出確切充分之證據(jù)使陪審團(tuán)或法官相信該事實(shí)的真實(shí)性， 如 最后該事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài)，則該當(dāng)事人則要承擔(dān)陪審團(tuán)不認(rèn)定該事實(shí)， 法官不適用以該事實(shí)為構(gòu)成要件的法律而產(chǎn)生的不利于自己的法律后果的危險(xiǎn)。 塞耶所認(rèn)為的第二層含義是指“當(dāng)事人提供證據(jù)之義務(wù)，不僅存在于訴訟開始之 階段，而是貫穿于此后的整個(gè)審判或辯論的任何階段” 4 。之后，美國的法學(xué)家 摩根（edmund morgan）針對證明責(zé)任問題，指出，任何一位法官都必須面對每 一系列的命題時(shí)，必須決定：在證據(jù)的質(zhì)與量方面，如未充分提供便足以發(fā)現(xiàn) 該命題為真實(shí)時(shí)，哪一方當(dāng)事人將敗訴。若在舉證程序終結(jié)時(shí)，陪審團(tuán)仍無法 決定該命題是否真實(shí)時(shí)，則哪一方當(dāng)事人將敗訴。簡而言之，法官必須決定哪一 方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)擔(dān)為充分提供證據(jù)，足使陪審團(tuán)為特定發(fā)現(xiàn)之危險(xiǎn)，以及哪一方當(dāng) 事人應(yīng)負(fù)擔(dān)未說服陪審團(tuán)作出認(rèn)定的危險(xiǎn)。前者統(tǒng)稱為舉證的負(fù)擔(dān)（burden of producing evidence），后者統(tǒng)稱為說服的負(fù)擔(dān)（burden of persuation） 5 。 盡管負(fù)擔(dān)“法定的證明責(zé)任”的一方當(dāng)事人同時(shí)也負(fù)擔(dān)“提供證據(jù)的責(zé)任” ， 但“提供證據(jù)的責(zé)任”并不能等同于“證明責(zé)任”，因?yàn)樘峁┳C據(jù)的責(zé)任乃是源 于舉證之必要，法庭上的雙方當(dāng)事人為說服陪審團(tuán)或法官，均須舉證、質(zhì)證、辯 論，據(jù)理力爭，負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人有提供證據(jù)之必要，但不負(fù)證明責(zé)任 的對方當(dāng)事人為避免陪審團(tuán)或法官被負(fù)有證明責(zé)任的一方說服， 也有提供證據(jù)之 必要 6 。因此，將“法定的證明責(zé)任”與“提供證據(jù)的責(zé)任”歸為證明責(zé)任之二 重含義存在構(gòu)造邏輯混亂之嫌，所以英美學(xué)者一般認(rèn)為，上述第一層含義，即法 定證明責(zé)任（說服責(zé)任）方為證明責(zé)任之真正本質(zhì)內(nèi)涵。 其二，大陸法系的證明責(zé)任含義 大陸法系對證明責(zé)任的理解存在主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任之紛爭。 在德 語中，用“beweislast”表示“證明責(zé)任”，其中 beweis 的含義是“證明”；last 的含義是“責(zé)任”、“義務(wù)”。 大陸法系國家受羅馬法影響頗深， 主觀證明責(zé)任概念源自羅馬法對證明責(zé)任 之解釋，乃是大陸法系關(guān)于民事訴訟理論之傳統(tǒng)觀念。其被理解為“當(dāng)事人為了 得到有力的裁判，對其主張的、特定的、重要的事實(shí)，而且是以證據(jù)為必要的事 實(shí)，應(yīng)該證明的責(zé)任” 7 。即是，從當(dāng)事人的立場出發(fā)，認(rèn)為證明責(zé)任是當(dāng)事人 就自己的主張向法院提供證據(jù)的一種義務(wù)或負(fù)擔(dān)。 因此主觀證明責(zé)任亦被稱之為 “行為責(zé)任”、“形式的證明責(zé)任”。 4 cross，on evidence butterworth，1975，p.27。 5美edmund morgan 著， 臺李學(xué)燈譯， 證據(jù)法之基本問題 ，世界書局 1982 年第 1 版，第 54 頁。 6 江偉主編， 民事訴訟法學(xué)原理 ，中國人民大學(xué)出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 497 頁。 7 王錫三著， 資產(chǎn)階級民事訴訟法要論，西南政法學(xué)院法律系訴訟法教研室 1986 年印刷，第 247 頁。 重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文 2 證明責(zé)任的概述 4 首先提出客觀證明責(zé)任的是德國法學(xué)家尤里烏斯格拉查（julius glaser）。 其認(rèn)為案件中的要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲗?shí)乃訴訟中存在之客觀狀態(tài)， 與當(dāng)事人的舉證 活動并無必然聯(lián)系。證明責(zé)任之實(shí)質(zhì)在于，法官須就客觀存在的要件事實(shí)真?zhèn)尾?明之案件作出裁判，決定由何方當(dāng)事人承擔(dān)不利的訴訟結(jié)果。因此客觀證明責(zé)任 又被稱之為“結(jié)果責(zé)任”、“實(shí)質(zhì)性的證明責(zé)任”。同時(shí)因?yàn)榉ü僭谧鞒霾门兄?前， 須確定由何方當(dāng)事人承擔(dān)由于要件事實(shí)真?zhèn)尾幻魉鶐淼膶?shí)體法上不利后果 之訴訟風(fēng)險(xiǎn)，客觀證明責(zé)任亦可謂“確任責(zé)任” 8 。此外，證明責(zé)任不僅存在于 實(shí)行辯論原則的民事訴訟中，即存在于訴訟證據(jù)完全由當(dāng)事人提出，法院不主動 調(diào)查收集證據(jù)的訴訟過程中，也存在于實(shí)行職權(quán)審理原則的民事訴訟、行政訴訟 中。此外，由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的問題，只有在爭議事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那?況下，在訴訟中才有實(shí)際意義。由此而言，證明責(zé)任之本質(zhì)乃是客觀證明責(zé)任， 或“結(jié)果責(zé)任”。 2.1.2 兩大法系證明責(zé)任理論之比較 英美法系與大陸法系關(guān)于證明責(zé)任問題存在本質(zhì)上的同義，形式上的差異 9 。 其同義是指，均承認(rèn)說服責(zé)任或結(jié)果責(zé)任為證明責(zé)任之本質(zhì)，在具體的訴訟過程 中證明責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間不會出現(xiàn)轉(zhuǎn)移，而提供證據(jù)的責(zé)任則會出現(xiàn)轉(zhuǎn)移； 而差異在于兩者的訴訟方法論不同， 即事實(shí)出發(fā)型模式下的英美法系的證明責(zé)任 理念與法規(guī)出發(fā)型模式下的大陸法系的證明責(zé)任理念之間的區(qū)別。 英美法系的訴 訟對象在于已發(fā)生的案件本身，換言之，是對案件本身作出法的評價(jià)。因此要求 當(dāng)事人在訴訟理由中提出本案的全部訴訟原因，即訴因。如果訴訟原因的存在與 否未被證明，即無法判斷是否存在之情形下，法院便會適用證明責(zé)任，通過將確 定訴因存在的事實(shí)擬制成假之形式作出判決。與此相對，大陸法系是以成文法或 是以法所認(rèn)可的訴為出發(fā)點(diǎn)，換言之，是以當(dāng)事人依據(jù)自己意思選擇的實(shí)體法上 權(quán)利為訴訟對象。由于實(shí)體法中所規(guī)定的權(quán)利是對社會現(xiàn)象的抽象規(guī)范化，因而 判斷某一權(quán)利的存在須以該權(quán)利的法律構(gòu)成要件事實(shí)存在為依據(jù)， 進(jìn)而當(dāng)事人則 須對此要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。 當(dāng)要件事實(shí)在辯論終結(jié)時(shí)仍處于真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài) 時(shí)，法官將適用證明責(zé)任原則作出裁判。 2.1.3 我國民事訴訟理論中的證明責(zé)任含義 我國對證明責(zé)任之概念的理解同樣經(jīng)歷了認(rèn)識深化的過程。 主要表現(xiàn)為以下 三種學(xué)說。 其一是行為責(zé)任說。該說認(rèn)為，證明責(zé)任是指：“當(dāng)事人在訴訟中，對自己 的主張負(fù)有提供證據(jù)，以證明其主張真實(shí)的責(zé)任。至于當(dāng)事人提不出證據(jù)或所提 8德羅森貝克著，莊敬華譯， 證明責(zé)任論 ，中國法治出版社，2002 年 2 月第 1 版，第 12 頁。 9 陳剛著， 證明責(zé)任概念辨析 ， 現(xiàn)代法學(xué) ，1997 年 2 月刊，第 32 頁。 重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文 2 證明責(zé)任的概述 5 出的證據(jù)不足以證明其主張的真實(shí)性，是否一定要獲得不利于自己的判決，并作 為我國民事訴訟法舉證責(zé)任的一項(xiàng)內(nèi)容，我們的答案是否定的?！?1 0 從民訴法（試 行）頒布到 8 0年代中期的我國民訴法教科書持此種學(xué)說主要原因表現(xiàn)為，一是 當(dāng)時(shí)我國實(shí)行強(qiáng)職權(quán)主義的訴訟模式， 將當(dāng)事人的舉證活動與舉不出證據(jù)的后果 割裂開來；二是盲目追求客觀真實(shí)，否定訴訟中存在要件事實(shí)存在真?zhèn)尾幻髦F(xiàn) 象 1 1 。 其二是雙重含義說。該說認(rèn)為證明責(zé)任具有兩項(xiàng)基本含義，“一是指誰主張 就由誰提供證據(jù)加以證明，即行為意義上的舉證責(zé)任；二是指不盡舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)的法律后果，即結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)?！?1 2 1 9 9 1年 4月，我國對 試行民訴法作出重大修訂，各民訴法教材也作了相應(yīng)的修改。修改后的各民訴法 教材均從行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任兩方面下定義，其中，使提供證據(jù)的責(zé)任回歸當(dāng)事 人， 明確案件事實(shí)真?zhèn)尾幻髂嗣袷略V訟中客觀存在標(biāo)志著我國民訴理論對證明責(zé) 任問題認(rèn)識的深化。 其三是危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說。該說認(rèn)為，證明責(zé)任是指引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或消 滅的構(gòu)成要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)， 當(dāng)事人因法院不適用以該事實(shí)存在為構(gòu) 成要件的法律而產(chǎn)生的不利于自己的法律后果的負(fù)擔(dān)。 此種學(xué)說正確揭示出證明 責(zé)任之本質(zhì)，同時(shí)將證明責(zé)任之概念定義為法定的訴訟危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與其他大陸法 系、英美法系之認(rèn)識相一致。因此應(yīng)為當(dāng)下關(guān)于證明責(zé)任之通說。 我國關(guān)于證明責(zé)任的含義理解中，行為責(zé)任說并沒有觸及證明責(zé)任之本質(zhì)， 而雙重含義說雖將證明責(zé)任劃分為行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任， 但沒有說明何種責(zé)任為 證明責(zé)任之本質(zhì)， 最后之危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說將證明責(zé)任與案件的要件事實(shí)真?zhèn)尾幻髦疇?態(tài)相聯(lián)系，同時(shí)提出設(shè)置證明責(zé)任之目的，即是在要件事實(shí)真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài)下法 官如何作出最終判決。因此可謂危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)方為證明責(zé)任之本質(zhì)。證明責(zé)任由之前 的提供證據(jù)的行為責(zé)任發(fā)展成為客觀性責(zé)任之過程， 反映出我國對證明責(zé)任理論 從表面現(xiàn)象之分析轉(zhuǎn)變?yōu)楸举|(zhì)特性之認(rèn)識的深化過程。 2.1.4 主張責(zé)任、提供證據(jù)的責(zé)任與證明責(zé)任的關(guān)系 證明責(zé)任的存在使得負(fù)擔(dān)該危險(xiǎn)的當(dāng)事人為避免敗訴須向法院提出主張、 提 供證據(jù)，因此人們常常從表象上解釋證明責(zé)任，將其直觀地解釋為當(dāng)事人向法院 提出主張之責(zé)任，或者提供證據(jù)之責(zé)任。為正確理解證明責(zé)任，須將主張責(zé)任、 提供證據(jù)的責(zé)任與證明責(zé)任加以區(qū)分。 首先需要說明的是，證明責(zé)任與舉證責(zé)任二者之間并無比較之必要性。此乃 10 柴發(fā)邦主編， 民事訴訟法學(xué) （修訂本） ，北京大學(xué)出版社，1992 年 8 月，第 219 頁。 11 江偉主編， 民事訴訟法學(xué)原理 ，中國人民大學(xué)出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 492 頁。 12 柴發(fā)邦主編， 民事訴訟法學(xué)新編 ，法律出版社，1992 年 6 月，第 223 頁。 重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文 2 證明責(zé)任的概述 6 由于“證明責(zé)任” 、 “舉證責(zé)任”是日本學(xué)者對德國民事訴訟術(shù)語“beweislast” 一詞的不同譯法，二者不存在任何意義上的區(qū)別。 提供證據(jù)的責(zé)任源于證明之必要，二者雖有一定的聯(lián)系，然而存在本質(zhì)上的 區(qū)別。且表現(xiàn)在如下方面： 承擔(dān)責(zé)任的原因不同。 提供證據(jù)的責(zé)任產(chǎn)生于雙方當(dāng)事人競相說服法官的 必要性； 證明責(zé)任產(chǎn)生主要源于法官須對客觀存在的要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下的 案件作出裁判。 責(zé)任在訴訟過程中是否會發(fā)生轉(zhuǎn)移不同。 提供證據(jù)的責(zé)任為一種動態(tài)的責(zé) 任，在證明過程中，會隨著證明必要的轉(zhuǎn)移而發(fā)生移位；證明責(zé)任是一種固化的 責(zé)任，一旦以某種標(biāo)準(zhǔn)確定由某一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)后，始終由該當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。 能否在雙方當(dāng)事人之間預(yù)先分配不同。由于提供證據(jù)的責(zé)任會發(fā)生移位， 無法預(yù)先分配；而證明責(zé)任不僅可以預(yù)先分配，且只有進(jìn)行預(yù)先分配，雙方當(dāng)事 人方才可以在訴訟發(fā)生之前清楚自己需要主張何種事實(shí)、 提供何種證據(jù)使訴訟有 序進(jìn)行。 能否由雙方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)不同。提供證據(jù)的責(zé)任可由雙方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，對于 同一案件事實(shí)，一方當(dāng)事人提供本證，另一方當(dāng)事人則提供反證。證明責(zé)任則只 能由一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)， 此乃由于設(shè)置證明責(zé)任之目的在于為法官在要件事實(shí)真?zhèn)?不明之狀態(tài)下判決由何方當(dāng)事人承擔(dān)由此引起的不利訴訟后果， 如果讓雙方當(dāng)事 人對同一要件事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，證明責(zé)任則無法發(fā)揮上述應(yīng)有之機(jī)能。 主張責(zé)任， 是指當(dāng)事人在民事訴訟中對負(fù)有證明責(zé)任的要件事實(shí)若不加以主 張，便有受到法院不利判斷之危險(xiǎn)。換言之，當(dāng)事人為獲得有利于自己的裁判， 須向法官主張有利于自己的事實(shí)，若不加以主張，法官在裁判時(shí)將認(rèn)為該事實(shí)不 存在。 綜上，從現(xiàn)象上而言，主張責(zé)任最先發(fā)生，原告在提起訴訟時(shí)，被告在答辯 時(shí)，均須提出一定的事實(shí)主張，然后才產(chǎn)生提供證據(jù)的責(zé)任，最后在事實(shí)處于真 偽不明狀態(tài)時(shí)才承擔(dān)證明責(zé)任， 因此三者順序應(yīng)為主張責(zé)任提供證據(jù)的責(zé)任 證明責(zé)任。但從實(shí)質(zhì)上而言，三者順序應(yīng)變更為證明責(zé)任主張責(zé)任提供證據(jù) 的責(zé)任13。正是由于以潛在形態(tài)存在的證明責(zé)任，方才能告訴雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)主 張何種事實(shí)以及何種事實(shí)得不到證明將承受不利訴訟之后果。 2.2 證明責(zé)任的法律性質(zhì)與功能 2.2.1 證明責(zé)任的法律性質(zhì) 關(guān)于證明責(zé)任的性質(zhì)之學(xué)說，大致有以下幾種：權(quán)利責(zé)任說。該學(xué)說認(rèn)為 13 江偉主編， 民事訴訟法學(xué)原理 ，中國人民大學(xué)出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 499 頁。 重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文 2 證明責(zé)任的概述 7 證明責(zé)任具有權(quán)利性質(zhì)，因?yàn)橄蚍ㄔ禾峁┳C據(jù)是從訴權(quán)中派生出的權(quán)利，同時(shí)當(dāng) 事人向法院提出訴訟請求或反駁訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)， 須提出相應(yīng)的證據(jù)加以 證明， 因此提供證據(jù)又是提出主張的當(dāng)事人依法承擔(dān)的訴訟上的責(zé)任。 義務(wù)說。 該學(xué)說認(rèn)為證明責(zé)任是伴隨訴訟中的事實(shí)主張而產(chǎn)生的訴訟義務(wù)。 該說是基于訴 訟主張與證明責(zé)任不可分離、 以及法院發(fā)現(xiàn)真實(shí)之必然要求而產(chǎn)生14。 負(fù)擔(dān)說。 該學(xué)說認(rèn)為證明責(zé)任是訴訟當(dāng)事人為了使法院能夠確認(rèn)其所主張的事實(shí)， 為使法 院作出對其有利的裁判所負(fù)擔(dān)的責(zé)任。換言之，當(dāng)事人為避免敗訴危險(xiǎn)所負(fù)擔(dān)的 責(zé)任。敗訴風(fēng)險(xiǎn)說。該說認(rèn)為證明責(zé)任是當(dāng)事人在民事訴訟中所承擔(dān)的敗訴風(fēng) 險(xiǎn)責(zé)任，換言之，是訴訟當(dāng)事人未能證明或證明不充分時(shí)以及案件要件事實(shí)客觀 上難以查明時(shí)引起的法律責(zé)任15。 通過前述之分析，所謂“結(jié)果責(zé)任”乃證明責(zé)任之本質(zhì)。因此應(yīng)從“結(jié)果責(zé) 任”之概念理解證明責(zé)任之法律性質(zhì)。證明責(zé)任是一種特殊的法律責(zé)任。言之其 為“法律責(zé)任” ， 乃是由于其具有法律責(zé)任之一般性，即是法律中之責(zé)任通常是 指某種不利的法律后果。但同時(shí)其也具有特殊性，表現(xiàn)為證明責(zé)任不以義務(wù)的存 在為前提，不以主觀過錯(cuò)為條件，不具有制裁之性質(zhì)。并以潛在形態(tài)存在于訴訟 之中，與雙方當(dāng)事人的事實(shí)主張與舉證活動緊密相連，為當(dāng)事人提供事實(shí)主張與 舉證活動之方向。當(dāng)通過當(dāng)事人的事實(shí)主張、舉證、質(zhì)證、法官以職權(quán)調(diào)查收集 證據(jù)之后，仍存在要件事實(shí)真?zhèn)尾幻髦樾蜗拢C明責(zé)任方得以顯現(xiàn)，由法官判 斷何方當(dāng)事人承擔(dān)要件事實(shí)真?zhèn)尾幻魉鶐淼牟焕V訟結(jié)果。 同時(shí)要件事實(shí)真?zhèn)?不明并不是隨時(shí)隨地存在，致使證明責(zé)任也不會隨時(shí)隨地得以現(xiàn)實(shí)化，因此其性 質(zhì)只能是一種潛在的敗訴風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān) 【20】 。 2.2.2 證明責(zé)任的功能民事訴訟的脊梁 如上述所言，證明責(zé)任乃民事訴訟之脊梁。誠然，證明責(zé)任分配之法則判定 訴求原因、抗辯與再抗辯之關(guān)系的同時(shí)，決定主張責(zé)任之所在，并區(qū)別本證與反 證，具有重要法律價(jià)值。立足于客觀證明責(zé)任概念之通說立場，要件事實(shí)真?zhèn)尾?明之狀態(tài)下，須依據(jù)證明責(zé)任規(guī)范作出裁判。然而，在要件事實(shí)真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài) 下探討證明責(zé)任，并據(jù)此作出裁判之情形畢竟較少，因此將證明責(zé)任稱其為民事 訴訟之脊梁是否言過其實(shí)？可謂有待思考之問題。 關(guān)于法官在案件審理中明示要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鳎?并依據(jù)證明責(zé)任加以判決之 較少情形的理由判斷，在于當(dāng)事人在法庭中盡其所能提出證據(jù)、展開攻防之后， 通過事實(shí)存否之判斷以及法規(guī)之適用， 被當(dāng)事人寄予解決糾紛之期待的法官對于 事實(shí)關(guān)系并不能夠輕易拒絕作出明確之判決。 當(dāng)事人所關(guān)注之重點(diǎn)在于法官對事 14 湯維建著， 論民事證明責(zé)任的法律性質(zhì) ，載法學(xué)研究1992 年第 3 期，第 35 頁。 15 李祥琴著， 論民事訴訟中的證明責(zé)任 ，載法學(xué)研究1990 年第 4 期，第 17 頁。 重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文 2 證明責(zé)任的概述 8 實(shí)的判斷以及據(jù)此所作出的法律判決，而并非簡單的法律原則之宣判。 然而， 依賴證明責(zé)任法則作出的判決情形較少之事實(shí)絕不意味證明責(zé)任所具 有的功能價(jià)值較低。 關(guān)于證明責(zé)任具有的法律功能領(lǐng)域之命題有必要將其融入與 自由心證主義之關(guān)系中去思考。通說認(rèn)為，證明責(zé)任是“自由心證用盡”之產(chǎn)物。 16此可謂基于以真?zhèn)尾幻鳛楹诵牡目陀^證明責(zé)任之必然歸結(jié)。 但從客觀證明責(zé)任之概念出發(fā)，上述之觀點(diǎn)并不完全妥當(dāng)。證明責(zé)任的分配 構(gòu)造即為，形成支配自由心證的事實(shí)認(rèn)定之基礎(chǔ)，確定心證形成之方向。不言而 喻，所謂自由心證主義并不是為要件事實(shí)認(rèn)定提供法定依據(jù)或經(jīng)驗(yàn)法則，而是委 以法官作出自由之裁判。雖說如此，民事訴訟中的自由心證主義并不是以探明實(shí) 體真實(shí)為目的， 同時(shí)也不意味法官擺脫實(shí)體法規(guī)的證明責(zé)任而自由地確定事實(shí)之 存否。換言之，案件審理中的法官所關(guān)注重點(diǎn)并非單純的要件事實(shí)是否真實(shí)，而 是證明責(zé)任法規(guī)之下的能否認(rèn)定要件事實(shí)之存在， 即證明是否達(dá)到要件事實(shí)之證 明標(biāo)準(zhǔn)。沒有達(dá)到之情形下法官僅作出“沒有足以認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)”之判斷，而 無必要確定要件事實(shí)不存在。因此，證明責(zé)任并非“自由心證用盡”之后成為問 題浮現(xiàn)，而應(yīng)為自由地心證形成確定正確之方向。 綜上可言， 相對于在要件事實(shí)真?zhèn)尾幻髦樾蜗聯(lián)钥蓪σ欢▋?nèi)容作出判決 之功效，從本質(zhì)功能上審視，證明責(zé)任明確何方當(dāng)事人須提出證據(jù)、此當(dāng)事人是 否已確定要件事實(shí)之存在（沒有完成證明之情形下負(fù)擔(dān)法規(guī)不適用之不利益） 、 以及何為所應(yīng)確定之要件事實(shí)等，所以從上述意義上可謂，證明責(zé)任乃貫穿案件 審理始終之概念，為“訴訟之脊梁”實(shí)至名歸。其具體表現(xiàn)于下述四方面： 為法院處置事實(shí)真?zhèn)尾幻髑樾翁峁┮罁?jù)。 法院在查明事實(shí)的基礎(chǔ)之上適用 相關(guān)的實(shí)體法規(guī)對案件作出裁判是民事訴訟的理想狀態(tài)， 且在多數(shù)情況之下均能 到達(dá)此理想狀態(tài)。但不可否認(rèn)案件事實(shí)真?zhèn)尾幻髂丝陀^存在，法官對此無法形成 自由之心證，同時(shí)法官仍須完成解決糾紛之使命，此情形之下就需利用證明責(zé)任 作出判決，證明責(zé)任不僅成為判決正當(dāng)化之依據(jù)，且決定法官判定何方當(dāng)事人敗 訴。 為當(dāng)事人圍繞事實(shí)展開攻防提供依據(jù)。在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人圍繞事 實(shí)問題的爭議處于對抗之狀態(tài)。原告向法院主張作為訴訟請求依據(jù)的事實(shí)，而被 告反駁訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)， 正是由于證明責(zé)任在訴訟之前已按照一定的標(biāo)準(zhǔn) 分配于雙方當(dāng)事人，原、被告方能圍繞事實(shí)問題展開有序之攻防。 為法院正確評價(jià)當(dāng)事人的證明活動提供依據(jù)。 雙方當(dāng)事人對爭議事實(shí)進(jìn)行 事實(shí)主張、舉證、質(zhì)證、辯論之后，須法官對雙方的證明情況作出評價(jià)，確定何 方當(dāng)事人所提供之證據(jù)處于優(yōu)勢之地位。 對于負(fù)有證明責(zé)任一方當(dāng)事人所提供的 1 6 日兼子一著， 民事訴訟法體系 （增訂本） ，有斐閣，1 9 8 2 年 5 月第 1 版，第 2 5 8 頁。 重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文 2 證明責(zé)任的概述 9 證據(jù)應(yīng)達(dá)到高度蓋然性，以使法官心證之達(dá)成，對于不負(fù)證明責(zé)任一方當(dāng)事人， 只需通過反證使?fàn)幾h事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)即可獲得法院有利之判決。 為預(yù)測訴訟結(jié)果提供依據(jù)。法偐所謂“證明責(zé)任之所在，乃敗訴之所在” 即是此點(diǎn)之意義。當(dāng)事人可在訴訟之前，依據(jù)證明責(zé)任原則對自己所掌握的證據(jù) 等作出評估，判斷是否會出現(xiàn)或可能會出現(xiàn)真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài)。當(dāng)出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯?機(jī)率較高的情形下， 負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人則很可能承擔(dān)敗訴之不利益后果 【24】 。 重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文 3 證明責(zé)任分配的基本理論問題 10 3 證明責(zé)任分配的基本理論問題 3.1 證明責(zé)任分配的原因 羅森貝克（leo rosenberg）在其證明責(zé)任論之中就分配證明責(zé)任的必要 性指出： “整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)是建立在私法能夠安全實(shí)施的基礎(chǔ)之上的，公眾有一個(gè) 迫切的利益，即權(quán)利人不僅僅能夠請求國家的法律保護(hù)，而且還能夠在比較容易 的情況下確實(shí)得到保護(hù)。所以， 適當(dāng)?shù)?、明智的證明責(zé)任分配屬于法律制度最 為必要的或最值得追求的內(nèi)容 ” 1 7 。 證明責(zé)任的分配，是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將不同法律要件事實(shí)的證明責(zé)任， 在雙方當(dāng)事人之間預(yù)先進(jìn)行分配，使原告、被告各自對一部分事實(shí)負(fù)證明責(zé)任 1 8 。 證明責(zé)任之本質(zhì)在于，要件事實(shí)真?zhèn)尾幻髦樾蜗拢ü倥袛嘤珊畏疆?dāng)事人 承擔(dān)由此所帶來的不利益。而證明責(zé)任的分配則正是此本質(zhì)之集中體現(xiàn)。由于預(yù) 先將證明責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間加以分配， 方可在要件事實(shí)真?zhèn)尾幻髦樾螌⑵?作為判斷依據(jù)作出判決 【1 3 】 。若不如此，證明責(zé)任則似空中樓閣，毫無實(shí)踐之意 義。分述其原因，可表述為其下幾點(diǎn)： 其一，訴訟公平價(jià)值。民事訴訟過程當(dāng)中作為證明活動的主要對象之要件事 實(shí)主要包括法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅的事實(shí)，可謂復(fù)雜多樣、千變?nèi)f化。同 時(shí)民事訴訟的發(fā)動機(jī)制體現(xiàn)為“不告不理” ，要求自身權(quán)益受到侵害之當(dāng)事人， 即原告，主動將案件訴諸于法院，為其得到司法救濟(jì)創(chuàng)造必要條件。因此原告理 應(yīng)承擔(dān)相關(guān)的證明責(zé)任。但正由于所須證明的要件事實(shí)復(fù)雜多樣，要求原告就所 有之要件事實(shí)進(jìn)行完整、充分之證明，而欠缺之其一，就可能遭受敗訴之風(fēng)險(xiǎn)； 相對原告， 被告只需就原告提出之事實(shí)一一加以否認(rèn)便可使要件事實(shí)處于真?zhèn)尾?明之狀態(tài)，不需要提供任何反證即可勝訴。比較雙方，不言而喻，原告承擔(dān)的訴 訟負(fù)擔(dān)過重，雙方的訴訟地位嚴(yán)重不平等，此有違我國民訴中“民事訴訟當(dāng)事人 有平等的訴訟權(quán)利”之規(guī)定。 其二，訴訟經(jīng)濟(jì)價(jià)值。裁判不僅需要公平公正，也需要在盡可能低成本之情 形下獲得。依上述之分析，如要求原告在案件就所有要件事實(shí)作出完整、充分之 證明，這不僅使原告的證明活動復(fù)雜化，而且證明的時(shí)間、精力以及費(fèi)用也因此 大為增加。 同時(shí)也會造成法官在要件事實(shí)真?zhèn)尾幻髦樾蜗拢?為避免 “無法裁判” 之尷尬而對“客觀真實(shí)”的盲目追求，浪費(fèi)大量的司法資源。 此有違“訴訟經(jīng)濟(jì)” 之原則。 17德羅森貝克著，莊敬華譯， 證明責(zé)任論 ，中國法治出版社，2002 年 2 月第 1 版，第 72 頁。 18 江偉主編， 民事訴訟法學(xué)原理 ，中國人民大學(xué)出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 500 頁。 重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文 3 證明責(zé)任分配的基本理論問題 11 其三，訴訟預(yù)測指引價(jià)值。此價(jià)值其表現(xiàn)在，預(yù)先分配證明責(zé)任可使雙方當(dāng) 事人預(yù)先了解自己所應(yīng)承擔(dān)的證明責(zé)任，在一定程度上對訴訟結(jié)果進(jìn)行預(yù)測，指 引其就所承擔(dān)的證明責(zé)任提出事實(shí)主張和提供證據(jù)，通過法庭質(zhì)證、辯論使法官 對要件事實(shí)形成對自己有利的心證判斷，從而避免盲目訴訟和“無謂訴訟” 。此 乃現(xiàn)代法治社會中法律之“可預(yù)測性”及“可指引性”在訴訟中之體現(xiàn)。 其四，訴訟裁判價(jià)值。法官或法院進(jìn)行裁判的依據(jù)是實(shí)體法，而在要件事實(shí) 真?zhèn)尾幻髦樾蜗碌囊罁?jù)應(yīng)為證明責(zé)任法，證明責(zé)任法是指，法官或法院在要件 事實(shí)處于真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài)下適用的裁判規(guī)范 1 9 。而證明責(zé)任法的核心內(nèi)容為證明 責(zé)任之分配。法官在基于自由心證仍不能形成要件事實(shí)真或偽的內(nèi)心確信之時(shí)， 并不能以此為據(jù)拒絕裁判， 從而證明責(zé)任法作為裁判規(guī)范則具有其合法性與合理 性， 證明責(zé)任法已就要件事實(shí)的證明責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間作出分配， 法官則 “擬 制”該要件事實(shí)為“假” ，同時(shí)主張?jiān)撌聦?shí)存在的當(dāng)事人則須承擔(dān)法官不適用以 此要件事實(shí)存在為前提的法規(guī)之不利益。要件事實(shí)真?zhèn)尾幻髂丝陀^存在，并不隨 時(shí)出現(xiàn)于案件審理過程之中， 因此證明責(zé)任法具有“隱形法” “輔助法”的特征 2 0 。 只有在要件事實(shí)出現(xiàn)真?zhèn)尾幻髦樾蜗拢?證明責(zé)任法所具有的訴訟裁判價(jià)值方得 以體現(xiàn)。 其五，實(shí)現(xiàn)實(shí)體法宗旨價(jià)值。民事證明責(zé)任應(yīng)是關(guān)乎實(shí)體法與程序法雙方之 問題。分配證明責(zé)任不僅應(yīng)當(dāng)考慮程序法所固有的公正與效率的價(jià)值要求，也應(yīng) 當(dāng)考慮實(shí)體法的價(jià)值要求。法律乃是立法者為了調(diào)和、平衡社會與其成員之間、 社會成員之間各種不同的利益和要求以達(dá)到一定的社會目的所制定的。 如耶林所 言： “目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種 事實(shí)上的動機(jī)” 2 1 。因此應(yīng)通過對實(shí)體法規(guī)則的文字與邏輯結(jié)構(gòu)的分析發(fā)現(xiàn)立法 者的意圖，從而使證明責(zé)任的分配與實(shí)體法價(jià)值要求實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。也正是由于證明 責(zé)任之分配，實(shí)體法之價(jià)值要求得以實(shí)現(xiàn) 【1 9 】 。 3.2 兩大法系證明責(zé)任分配理論 3.2.1 大陸法系關(guān)于證明責(zé)任分配的若干學(xué)說 大陸法系的證明責(zé)任分配源于古羅馬法， 古羅馬法就證明責(zé)任的分配確立了 兩條原則：一是“原告有舉證的義務(wù)，原告不盡證明責(zé)任時(shí)，應(yīng)為被告勝訴的裁 判。 ”二是“主張的人有證明的義務(wù)，否定的人沒有證明的義務(wù)。 ” 2 2 大陸法系的 19 陳剛著， 證明責(zé)任法與實(shí)定法秩序的維護(hù) 合同法上證明責(zé)任問題研究 ， 現(xiàn)代法學(xué)2001 年 8 月， 第 46 頁。 20 陳剛著， 證明責(zé)任法與實(shí)定法秩序的維護(hù) 合同法上證明責(zé)任問題研究 ， 現(xiàn)代法學(xué)2001 年 8 月， 第 46 頁。 21美博登海默著， 法理學(xué)：法哲學(xué)及其方法 ，華夏出版社 1987 年版，第 104 頁。 22 李浩著， 民事證明責(zé)任研究 ，法律出版社，2003 年 9 月第 1 版，第 1 頁。 重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文 3 證明責(zé)任分配的基本理論問題 12 德日兩國繼承古羅馬法關(guān)于證明責(zé)任分配之思想， 并在不斷地探究中形成紛繁復(fù) 雜的眾多學(xué)說，其中傳統(tǒng)學(xué)說主要有以下幾種： 一是待證事實(shí)分類說。該學(xué)說是指，不考慮訴訟中待證事實(shí)在法律構(gòu)成要件 中之地位，而以待證事實(shí)的本身性質(zhì)為研究對象，凡符合一定性質(zhì)內(nèi)容的待證事 實(shí)，當(dāng)事人則對其不負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。換言之，基于待證事實(shí)是否可能得到證明以 及證明時(shí)的難易程度來分擔(dān)證明責(zé)任。 其中該說又分為消極事實(shí)說和外界事實(shí)說 兩種，消極事實(shí)說認(rèn)為主張積極事實(shí)，即主張事實(shí)存在、事實(shí)已發(fā)生的當(dāng)事人應(yīng) 負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，而主張消極事實(shí)，即主張事實(shí)不存在、事實(shí)未發(fā)生的當(dāng)事人不負(fù) 證明責(zé)任；外界事實(shí)說依事實(shí)能否通過人的五官從外部加以觀察、把握，將待證 事實(shí)分為外界事實(shí)和內(nèi)界事實(shí)，認(rèn)為外界事實(shí)易于證明，故主張的人應(yīng)負(fù)證明責(zé) 任，內(nèi)界事實(shí)無法從外部直接感知，極難證明，故主張的人不負(fù)證明責(zé)任 2 3 。 二是法規(guī)分類說。該學(xué)說是指， 基于對實(shí)體法條文的分析歸納出分配證明責(zé) 任之原則。該說認(rèn)為實(shí)體法條文中通常都有原則規(guī)定與例外規(guī)定，凡要求適用原 則規(guī)定的當(dāng)事人，僅應(yīng)就原則規(guī)定要件事實(shí)的存在負(fù)證明責(zé)任，例外規(guī)定要件事 實(shí)由對方當(dāng)事人主張并負(fù)證明責(zé)任。 三是法律要件分類說。該學(xué)說是指，依據(jù)實(shí)體法規(guī)定的法律要件事實(shí)的不同 類別分擔(dān)證明責(zé)任。 即是以要件事實(shí)在實(shí)體法上引起的不同法律效果作為分擔(dān)證 明責(zé)任之標(biāo)準(zhǔn)。其中最具有代表性的是德國學(xué)者韋伯（weber）的特別要件說與 羅森貝克所創(chuàng)立的規(guī)范說。 韋伯所提倡的特別要件說，首先根據(jù)民事訴訟的“攻擊防御原理” ，將實(shí)體 法中引起權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的法律要件分為一般要件和特別要件，并以此作 為分配證明責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。 其中一般要件是指普遍存在于一切權(quán)利發(fā)生要件之中的 要件，如具有民事行為能力、意思表示真實(shí)等；特別要件是指與權(quán)利發(fā)生有直接 重要關(guān)系的要件。該說認(rèn)為，凡主張權(quán)利或法律上的效果存在者，應(yīng)就其發(fā)生的 特別要件事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，而一般要件的欠缺，則由對方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任；凡 主張已發(fā)生的權(quán)利或者其他法律上的效果變更或消滅者， 應(yīng)就其變更或者消滅的 特別要件事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，一般要件欠缺同樣由對方當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任 2 4 。 羅森貝克所創(chuàng)立的規(guī)范說建立在對純粹實(shí)體法的條文結(jié)構(gòu)分析之上。 其主張 以法律要件分類為出發(fā)點(diǎn)， 并主要以法律條文的表現(xiàn)形式和結(jié)構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)對法律規(guī) 定的原則與例外，以及基本規(guī)定和反對規(guī)定之間的關(guān)系加以分析。并從法律規(guī)范 相互之間的法律關(guān)系中探索證明責(zé)任分配之一般原則。羅氏在其著作證明責(zé)任 論中之指出，要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，法官將不適用當(dāng)事人請求適用 23 江偉主編， 民事訴訟法學(xué)原理 ，中國人民大學(xué)出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 502 頁。 24 江偉主編， 民事訴訟法學(xué)原理 ，中國人民大學(xué)出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 503 頁。 重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文 3 證明責(zé)任分配的基本理論問題 13 的對其有利的法律規(guī)范，在此基礎(chǔ)之上，提出證明責(zé)任原則，即“不適用法律規(guī) 范，其訴訟請求就不可能得到支持的當(dāng)事人，承擔(dān)法律規(guī)范要素在實(shí)際發(fā)生的實(shí) 踐中被實(shí)現(xiàn)的證明責(zé)任， 或者簡單地說對擬適用的法律規(guī)范的條件承擔(dān) 證明責(zé)任。他之所以承擔(dān)證明責(zé)任，是因?yàn)?，如果該要件的存在未予澄清，就?適用對其有利法律規(guī)范，該事實(shí)上的不確定成為他的負(fù)擔(dān)。 ” 2 5 換言之，當(dāng)事人 對有利于他的法律規(guī)范所規(guī)定的要件事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。同時(shí)，羅森貝克將該思想 予以技術(shù)化之處理，根據(jù)實(shí)體法與權(quán)利之間的相互關(guān)系，將實(shí)體法規(guī)范分為“基 本規(guī)范”和“對立規(guī)范” ，其中“基本規(guī)范”為產(chǎn)生一定權(quán)利效果的法律規(guī)范， 也即“權(quán)利發(fā)生規(guī)范” ； “對立規(guī)范”即為與產(chǎn)生權(quán)利規(guī)范相對的規(guī)范，具體包括 “權(quán)利妨礙規(guī)范” ，即是權(quán)利欲發(fā)生之初，便與之對抗，使之不得發(fā)生的規(guī)范； “權(quán)利消滅規(guī)范” ，即是權(quán)利發(fā)生之后與之對抗，具有將已發(fā)生的權(quán)利消滅的規(guī) 范； “權(quán)利受制規(guī)范”即是權(quán)利人欲行使權(quán)利之際發(fā)生對抗作用的，能夠遏制或 排除權(quán)利，使之無法實(shí)現(xiàn)的規(guī)范。權(quán)利妨礙規(guī)范在權(quán)利產(chǎn)生的過程中與權(quán)利發(fā)生 規(guī)范相對抗，只有當(dāng)存在權(quán)利發(fā)生規(guī)范的事實(shí)而不存在權(quán)利妨礙規(guī)范的事實(shí)時(shí)， 權(quán)利才能夠發(fā)生，若存在權(quán)利妨礙規(guī)范的事實(shí)，權(quán)利便不發(fā)生。權(quán)利消滅規(guī)范與 權(quán)利排除規(guī)范則是在權(quán)利形成后與之對抗，當(dāng)存在此兩類規(guī)范所規(guī)定的事實(shí)時(shí)， 權(quán)利便被消滅或被排除 2 6 。以上述分析為作出證明責(zé)任之分配，即主張權(quán)利存在 的當(dāng)事人應(yīng)對權(quán)利發(fā)生的法律要件存在的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任； 否認(rèn)權(quán)利存在的當(dāng)事 人應(yīng)就權(quán)利妨礙法律要件、權(quán)利消滅法律要件、權(quán)利受制法律要件存在的事實(shí)負(fù) 證明責(zé)任。由于該學(xué)說是通過對法律規(guī)范的分析、歸類來確定分配責(zé)任證明之原 則，因此被學(xué)術(shù)界稱之為“規(guī)范說” 【1 1 】 【1 6 】 。 “規(guī)范說”所說明的證明責(zé)任分配之原則，不僅有利于法律形式上的公平， 具有發(fā)揮法律的安定性之優(yōu)勢，且與實(shí)體法規(guī)范緊密相連，維護(hù)實(shí)體公正的同時(shí) 具有極強(qiáng)的可操作性， 因此成為德、 日訴訟法學(xué)界有關(guān)證明責(zé)任分配原則之通說。 但隨著時(shí)代進(jìn)步與社會發(fā)展， “規(guī)范說”的種種弊端也同時(shí)顯露于外表，主要表 現(xiàn)在以下諸方面，規(guī)范說過重拘泥于區(qū)分法律規(guī)范之形式，無法真正維護(hù)雙方 當(dāng)事人的公平正義。純粹法律形式上的劃分，以及過分強(qiáng)調(diào)邏輯推理的作用致使 該學(xué)說無法兼顧雙方當(dāng)事人之間的利益衡量問題； 該說對權(quán)利發(fā)生規(guī)范與權(quán)利 妨礙規(guī)范之邏輯劃分在某些情形下無法實(shí)現(xiàn)，對于某些要件事實(shí)（如行為能力） ， 其本身既可以是權(quán)利產(chǎn)生事實(shí)， 也可以是權(quán)利妨礙事實(shí)， 由此帶來邏輯上之混亂， 此乃正是由于羅氏理論“把前提放到了不證自明的位置上，而批評者的批評則使 25德羅森貝克著，莊敬華譯， 證明責(zé)任論 ，中國法治出版社，2002 年 2 月第 1 版，第 129 頁。 26 李浩著， 民事證明責(zé)任研究 ，法律出版社，2003 年 9 月第 1 版，第 1 1 7 頁。 重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文 3 證明責(zé)任分配的基本理論問題 14 大家認(rèn)識到這一前提絕非不證自明” 2 7 ；隨著請求權(quán)的飛速發(fā)展，該說所確定 的證明責(zé)任分配原則在環(huán)境污染、 交通事故以及產(chǎn)品質(zhì)量等諸多侵權(quán)法領(lǐng)域中發(fā) 揮的作用甚微。 在上述基礎(chǔ)之上， 出現(xiàn)一系列關(guān)于證明責(zé)任分配的新學(xué)說。 包括： 一是危險(xiǎn)領(lǐng)域說。 該說依據(jù)待證事實(shí)屬于何方當(dāng)事人所控制的危險(xiǎn)領(lǐng)域?yàn)闃?biāo) 準(zhǔn)，決定證明責(zé)任的分配，即當(dāng)事人應(yīng)對其所能控制的危險(xiǎn)領(lǐng)域中的待證事實(shí)承 擔(dān)證明責(zé)任。此處所謂之“危險(xiǎn)領(lǐng)域”是指，當(dāng)事人能夠依據(jù)法律上或事實(shí)上的 方