（訴訟法學專業(yè)論文）證明責任分配在合同訴訟中運用問題研究.pdf

重慶大學碩士學位論文 中文摘要 i 摘 要 證據與證明制度是民事訴訟的重要組成部分。 而證明責任以及證明責任分配 則是證據和證明制度的核心，并被稱之為“民事訴訟之脊梁” 。在西方各國的民 事訴訟理論發(fā)展過程中，對證明責任的概念、性質、分配原則進行了深刻、廣泛 的探討與研究。而我國對證明責任理論之研究仍處于起步階段，需要梳理與借鑒 西方關于證明責任以及分配原則的先進理論，結合我國基本國情，發(fā)展具有中國 特色的證明責任分配原則之理論。本文從證明責任的概念入手，探討證明責任分 配之基本問題，并結合我國合同法總則的有關條文，具體分析合同訴訟中的 證明責任分配之原則。全文除引言、結語外，分為四部分，簡要內容如下： 第一部分為證明責任之概述。 主要是結合兩大法系民事訴訟理論中的證明責 任含義及其比較，敘述我國證明責任含義的深化過程，分析主張責任、提供證據 的責任與證明責任之間的關系，最后論述證明責任的法律性質與法律功能。 第二部分為證明責任分配的基本問題之分析。包括證明責任分配之原因、關 于兩大法系證明責任分配理論相關學說之評析， 之后分析我國關于證明責任分配 之現狀、對我國證明責任分配的一般性規(guī)則加以探索。 第三部分為合同訴訟中要件事實的證明責任之分配。本部分結合我國合同 法總則的相關條文，對合同成立、雙務合同履行中的抗辯權、代理、合同內容 約定不明確、合同保全、合同擔保、合同解除以及合同責任等各個方面的證明責 任分配規(guī)則分別作出解析。 第四部分為推定與證明責任分配。 主要結合法律上的推定與事實上的推定兩 方面具體評析證明責任之分配。 關鍵詞：證明責任，證明責任分配，真?zhèn)尾幻鳎贤V訟 重慶大學碩士學位論文 英文摘要 ii abstract evidence and proof is essential part of civil litigation. burden of proof and distribution of legal liability of burden of proof is the core of proof. compared with the theories of civil litigation in the western nations, the study of distribution of legal liability of burden of proof in our nation is still in the starting age. so it is necessary to learn the western nations theories according to the fundamental conditions of our nation and form our theories about distribution of legal liability burden of proof with chinese characteristics. the writer discusses the basic problems of the burden of proof and also analyzes distribution of legal liability of burden of proof in the law of contract. there are four parts in the thesis: the first part is the general introduction of burden of proof. major concern is the development of the concept of it in our nation according to the definition and comparison of it in the two civil genealogies of law. the writer also analyzes the relationship between the burden of pleadings and the burden of proof, and the nature and function of law of the burden of proof. the second part is the analysis of the causes, theories and the current situations and general principles of distribution of legal liability of burden of proof in our nation. the third part is the research of the distribution of legal liability of burden of proof of the material facts in the lawsuit of contract. the writer of the dissertation mainly focus on the analysis and explanation of distribution of legal liability of burden of proof in following problems of the law of contract: the defense right, unclear proxies and prescriptions, preservation, guarantee, dissolution of contacts, and contractual liability right in formation of the contract and executory contracts, the fourth part is the presumption and distribution of legal liability of burden of proof. major focus is the analysis of legal liability of burden of proof in presumption of both law and facts. keywords: burden of proof, distribution of legal liability of burden of proof, non liquet, action on a contract 重慶大學碩士學位論文 1 引 言 1 1 引 言 隨著人類社會的進步，訴訟逐漸取代“私力救濟”成為解決社會成員之間各 種矛盾和沖突的主要手段，與之同時誕生的便是證明責任問題。在各國的民事訴 訟理論發(fā)展中，有關證明責任的概念、性質、分配原則均存在諸多爭議，其爭議 同時也說明證明責任本身的重要性與復雜性。 證明責任問題貫穿民事訴訟活動的 全過程。在訴訟開始時，就需要明確案件事實的證明責任應由何方當事人承擔， 以便當事人及其訴訟代理人收集和準備必要的證據。進入法庭審理后，證明責任 不僅關系到當事人的舉證活動， 而且關系到在證據不足時法院應當要求何方當事 人補充證據。在訴訟終結前，如果有爭議的案件事實仍處于真實與虛假均未得到 證實的狀態(tài)，證明責任便能指引法院對案件作出正確之裁判。正如日本學者石田 禳所言，“證明責任是整個民事訴訟的脊梁” 【1 】。 如果說證明責任是民事證據制度的核心，證明責任分配便是核心中的核心。 證明責任的分配橫跨民事程序法與民事實體法兩大法域，確定證明責任的分配， 既要考慮民事訴訟制度的自身規(guī)律和內在要求， 又要考慮民事實體法的立法宗旨 與具體規(guī)定。只有充分掌握證明責任分配與實體法之間的邏輯聯(lián)系，方能維護實 體法之內在秩序，實現實體法解決紛爭、消除沖突、重構社會成員之間權利與義 務的分配之作用。 同時也才能在繽紛復雜的實體條文中引申出分配證明責任之一 般規(guī)則，在各類具體訴訟中合理公正地分配證明責任。 本文從對證明責任以及證明責任分配的基本概念、學說爭議之介紹入手，并 聯(lián)系我國關于證明責任問題的認識變遷、分配學說的理解誤區(qū)等現實情況，總結 出適合我國國情之證明責任分配原則。 本文認為法律要件分類說之規(guī)范說應為我 國法院對證明責任進行分配的基本原則，并結合法律規(guī)定、司法解釋、證明責任 契約以及英美法系的利益衡量說等諸多因素分配證明責任。在此基礎之上，聯(lián)系 合同法總則中有關條款，對具體實體法條文中證明責任分配作出分析。以此 回歸到本文主題證明責任與實體法秩序之間的密切關系。 望此文對我國民事 訴訟理論中的證明責任概念架構以及整個民事訴訟領域內的證明責任分配原則 的整合作出有益之探索。 重慶大學碩士學位論文 2 證明責任的概述 2 2 證明責任的概述 2.1 證明責任的含義 證明責任之術語最早源于古羅馬法。法諺“證明責任乃訴訟之脊梁”一語道 出證明責任之重要性。然而，民事訴訟中“證明責任”究其為何意，可謂“當法 律要件事實在訴訟上處于真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài)下， 負有證實法律要件事實責任的當事 人一方所承受的法官不利判斷的危險” 1 。上述命題中存在邏輯上相互聯(lián)系的三 個層次的遞進關系。第一層次在于，在解決社會糾紛的最典型機制訴訟中， 法官對于要件事實的探知存在三種結果： “被證明”、 “被駁回”、 “真?zhèn)尾幻鳌薄?真?zhèn)尾幻鳌坝肋h不可能被排除，而且也不存在任何可以排除真?zhèn)尾幻鞯某绦蚧蛘?任何可以排除真?zhèn)尾幻鞯膶ι钍聦嵳J定的手段” 2 。且法官不得以案件事實真 偽不明為由拒絕對案件加以裁判。由此我們可以發(fā)現，法官對于要件事實真?zhèn)尾?明的案件作出裁判乃是“證明責任”制度存在之基石。第二層次在于，法官須以 實體法律為依據作出裁判，在要件事實真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài)下，法官便須依據“證明 責任”加以裁判。第三層次在于，證明責任之核心內容即是證明責任之分配，換 言之，由何方當事人承擔證明責任 【2 】。本文主旨在研究上述第二、三層次在合 同法領域的具體表現，以求在合同訴訟中探究民事程序與實體權利義務之歸屬。 2.1.1 兩大法系民事訴訟理論中的證明責任含義 其一，英美法系的證明責任含義 “事實中發(fā)現法律”的日耳曼訴訟模式下的英美法系以“程序正義”為最高 理念，并沒有對證明責任之理論產生緣由存在過多的爭議。在提出證明責任問題 之后，英美法學家用“burden of proof”來表示“證明責任”。究其字面意思， 即為當事人運用證據說服事實裁判者相信其所主張之事實真實性的負擔。 大多數的法學權威均認為，“burden of proof”具有雙重構造，即是“法定 的證明責任”和“提供證據的責任”。美國著名法學家塞耶（thayer）對其雙重 構造作出如下之解釋，第一層含義是指“一方當事人提出雙方爭論的事實主張后 所產生的危險責任，如果依其所言所為而不能證明其事實主張則將敗訴” 3 。 依據上述觀點，何方當事人承擔證明責任取決于實體法對于案件爭議事實之規(guī) 定，因此即被稱之為“法定的證明責任”。此外，美國另一法學家威格莫爾 （wigmore）稱此種責任為“說不服的危險”抑或“說服責任”，即負有此種責 1 江偉主編， 民事訴訟法學原理 ，中國人民大學出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 494 頁。 2德普維庭著，吳越譯， 現代證明責任問題 ，法律出版社，2006 年 12 月第 1 版，第 24 頁。 3 cross，on evidence butterworth，1975，p.85。 重慶大學碩士學位論文 2 證明責任的概述 3 任的當事人有義務提出確切充分之證據使陪審團或法官相信該事實的真實性， 如 最后該事實仍處于真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài)，則該當事人則要承擔陪審團不認定該事實， 法官不適用以該事實為構成要件的法律而產生的不利于自己的法律后果的危險。 塞耶所認為的第二層含義是指“當事人提供證據之義務，不僅存在于訴訟開始之 階段，而是貫穿于此后的整個審判或辯論的任何階段” 4 。之后，美國的法學家 摩根（edmund morgan）針對證明責任問題，指出，任何一位法官都必須面對每 一系列的命題時，必須決定：在證據的質與量方面，如未充分提供便足以發(fā)現 該命題為真實時，哪一方當事人將敗訴。若在舉證程序終結時，陪審團仍無法 決定該命題是否真實時，則哪一方當事人將敗訴。簡而言之，法官必須決定哪一 方當事人應負擔為充分提供證據，足使陪審團為特定發(fā)現之危險，以及哪一方當 事人應負擔未說服陪審團作出認定的危險。前者統(tǒng)稱為舉證的負擔（burden of producing evidence），后者統(tǒng)稱為說服的負擔（burden of persuation） 5 。 盡管負擔“法定的證明責任”的一方當事人同時也負擔“提供證據的責任” ， 但“提供證據的責任”并不能等同于“證明責任”，因為提供證據的責任乃是源 于舉證之必要，法庭上的雙方當事人為說服陪審團或法官，均須舉證、質證、辯 論，據理力爭，負有證明責任的一方當事人有提供證據之必要，但不負證明責任 的對方當事人為避免陪審團或法官被負有證明責任的一方說服， 也有提供證據之 必要 6 。因此，將“法定的證明責任”與“提供證據的責任”歸為證明責任之二 重含義存在構造邏輯混亂之嫌，所以英美學者一般認為，上述第一層含義，即法 定證明責任（說服責任）方為證明責任之真正本質內涵。 其二，大陸法系的證明責任含義 大陸法系對證明責任的理解存在主觀證明責任與客觀證明責任之紛爭。 在德 語中，用“beweislast”表示“證明責任”，其中 beweis 的含義是“證明”；last 的含義是“責任”、“義務”。 大陸法系國家受羅馬法影響頗深， 主觀證明責任概念源自羅馬法對證明責任 之解釋，乃是大陸法系關于民事訴訟理論之傳統(tǒng)觀念。其被理解為“當事人為了 得到有力的裁判，對其主張的、特定的、重要的事實，而且是以證據為必要的事 實，應該證明的責任” 7 。即是，從當事人的立場出發(fā)，認為證明責任是當事人 就自己的主張向法院提供證據的一種義務或負擔。 因此主觀證明責任亦被稱之為 “行為責任”、“形式的證明責任”。 4 cross，on evidence butterworth，1975，p.27。 5美edmund morgan 著， 臺李學燈譯， 證據法之基本問題 ，世界書局 1982 年第 1 版，第 54 頁。 6 江偉主編， 民事訴訟法學原理 ，中國人民大學出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 497 頁。 7 王錫三著， 資產階級民事訴訟法要論，西南政法學院法律系訴訟法教研室 1986 年印刷，第 247 頁。 重慶大學碩士學位論文 2 證明責任的概述 4 首先提出客觀證明責任的是德國法學家尤里烏斯格拉查（julius glaser）。 其認為案件中的要件事實真?zhèn)尾幻鲗嵞嗽V訟中存在之客觀狀態(tài)， 與當事人的舉證 活動并無必然聯(lián)系。證明責任之實質在于，法官須就客觀存在的要件事實真?zhèn)尾?明之案件作出裁判，決定由何方當事人承擔不利的訴訟結果。因此客觀證明責任 又被稱之為“結果責任”、“實質性的證明責任”。同時因為法官在作出裁判之 前， 須確定由何方當事人承擔由于要件事實真?zhèn)尾幻魉鶐淼膶嶓w法上不利后果 之訴訟風險，客觀證明責任亦可謂“確任責任” 8 。此外，證明責任不僅存在于 實行辯論原則的民事訴訟中，即存在于訴訟證據完全由當事人提出，法院不主動 調查收集證據的訴訟過程中，也存在于實行職權審理原則的民事訴訟、行政訴訟 中。此外，由哪一方當事人負擔證明責任的問題，只有在爭議事實真?zhèn)尾幻鞯那?況下，在訴訟中才有實際意義。由此而言，證明責任之本質乃是客觀證明責任， 或“結果責任”。 2.1.2 兩大法系證明責任理論之比較 英美法系與大陸法系關于證明責任問題存在本質上的同義，形式上的差異 9 。 其同義是指，均承認說服責任或結果責任為證明責任之本質，在具體的訴訟過程 中證明責任在雙方當事人之間不會出現轉移，而提供證據的責任則會出現轉移； 而差異在于兩者的訴訟方法論不同， 即事實出發(fā)型模式下的英美法系的證明責任 理念與法規(guī)出發(fā)型模式下的大陸法系的證明責任理念之間的區(qū)別。 英美法系的訴 訟對象在于已發(fā)生的案件本身，換言之，是對案件本身作出法的評價。因此要求 當事人在訴訟理由中提出本案的全部訴訟原因，即訴因。如果訴訟原因的存在與 否未被證明，即無法判斷是否存在之情形下，法院便會適用證明責任，通過將確 定訴因存在的事實擬制成假之形式作出判決。與此相對，大陸法系是以成文法或 是以法所認可的訴為出發(fā)點，換言之，是以當事人依據自己意思選擇的實體法上 權利為訴訟對象。由于實體法中所規(guī)定的權利是對社會現象的抽象規(guī)范化，因而 判斷某一權利的存在須以該權利的法律構成要件事實存在為依據， 進而當事人則 須對此要件事實承擔證明責任。 當要件事實在辯論終結時仍處于真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài) 時，法官將適用證明責任原則作出裁判。 2.1.3 我國民事訴訟理論中的證明責任含義 我國對證明責任之概念的理解同樣經歷了認識深化的過程。 主要表現為以下 三種學說。 其一是行為責任說。該說認為，證明責任是指：“當事人在訴訟中，對自己 的主張負有提供證據，以證明其主張真實的責任。至于當事人提不出證據或所提 8德羅森貝克著，莊敬華譯， 證明責任論 ，中國法治出版社，2002 年 2 月第 1 版，第 12 頁。 9 陳剛著， 證明責任概念辨析 ， 現代法學 ，1997 年 2 月刊，第 32 頁。 重慶大學碩士學位論文 2 證明責任的概述 5 出的證據不足以證明其主張的真實性，是否一定要獲得不利于自己的判決，并作 為我國民事訴訟法舉證責任的一項內容，我們的答案是否定的。” 1 0 從民訴法（試 行）頒布到 8 0年代中期的我國民訴法教科書持此種學說主要原因表現為，一是 當時我國實行強職權主義的訴訟模式， 將當事人的舉證活動與舉不出證據的后果 割裂開來；二是盲目追求客觀真實，否定訴訟中存在要件事實存在真?zhèn)尾幻髦F 象 1 1 。 其二是雙重含義說。該說認為證明責任具有兩項基本含義，“一是指誰主張 就由誰提供證據加以證明，即行為意義上的舉證責任；二是指不盡舉證責任應當 承擔的法律后果，即結果意義上的舉證責任的負擔?！?1 2 1 9 9 1年 4月，我國對 試行民訴法作出重大修訂，各民訴法教材也作了相應的修改。修改后的各民訴法 教材均從行為責任和結果責任兩方面下定義，其中，使提供證據的責任回歸當事 人， 明確案件事實真?zhèn)尾幻髂嗣袷略V訟中客觀存在標志著我國民訴理論對證明責 任問題認識的深化。 其三是危險負擔說。該說認為，證明責任是指引起法律關系發(fā)生、變更或消 滅的構成要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時， 當事人因法院不適用以該事實存在為構 成要件的法律而產生的不利于自己的法律后果的負擔。 此種學說正確揭示出證明 責任之本質，同時將證明責任之概念定義為法定的訴訟危險負擔與其他大陸法 系、英美法系之認識相一致。因此應為當下關于證明責任之通說。 我國關于證明責任的含義理解中，行為責任說并沒有觸及證明責任之本質， 而雙重含義說雖將證明責任劃分為行為責任和結果責任， 但沒有說明何種責任為 證明責任之本質， 最后之危險負擔說將證明責任與案件的要件事實真?zhèn)尾幻髦疇?態(tài)相聯(lián)系，同時提出設置證明責任之目的，即是在要件事實真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài)下法 官如何作出最終判決。因此可謂危險負擔方為證明責任之本質。證明責任由之前 的提供證據的行為責任發(fā)展成為客觀性責任之過程， 反映出我國對證明責任理論 從表面現象之分析轉變?yōu)楸举|特性之認識的深化過程。 2.1.4 主張責任、提供證據的責任與證明責任的關系 證明責任的存在使得負擔該危險的當事人為避免敗訴須向法院提出主張、 提 供證據，因此人們常常從表象上解釋證明責任，將其直觀地解釋為當事人向法院 提出主張之責任，或者提供證據之責任。為正確理解證明責任，須將主張責任、 提供證據的責任與證明責任加以區(qū)分。 首先需要說明的是，證明責任與舉證責任二者之間并無比較之必要性。此乃 10 柴發(fā)邦主編， 民事訴訟法學 （修訂本） ，北京大學出版社，1992 年 8 月，第 219 頁。 11 江偉主編， 民事訴訟法學原理 ，中國人民大學出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 492 頁。 12 柴發(fā)邦主編， 民事訴訟法學新編 ，法律出版社，1992 年 6 月，第 223 頁。 重慶大學碩士學位論文 2 證明責任的概述 6 由于“證明責任” 、 “舉證責任”是日本學者對德國民事訴訟術語“beweislast” 一詞的不同譯法，二者不存在任何意義上的區(qū)別。 提供證據的責任源于證明之必要，二者雖有一定的聯(lián)系，然而存在本質上的 區(qū)別。且表現在如下方面： 承擔責任的原因不同。 提供證據的責任產生于雙方當事人競相說服法官的 必要性； 證明責任產生主要源于法官須對客觀存在的要件事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下的 案件作出裁判。 責任在訴訟過程中是否會發(fā)生轉移不同。 提供證據的責任為一種動態(tài)的責 任，在證明過程中，會隨著證明必要的轉移而發(fā)生移位；證明責任是一種固化的 責任，一旦以某種標準確定由某一方當事人負擔后，始終由該當事人負擔。 能否在雙方當事人之間預先分配不同。由于提供證據的責任會發(fā)生移位， 無法預先分配；而證明責任不僅可以預先分配，且只有進行預先分配，雙方當事 人方才可以在訴訟發(fā)生之前清楚自己需要主張何種事實、 提供何種證據使訴訟有 序進行。 能否由雙方當事人負擔不同。提供證據的責任可由雙方當事人負擔，對于 同一案件事實，一方當事人提供本證，另一方當事人則提供反證。證明責任則只 能由一方當事人負擔， 此乃由于設置證明責任之目的在于為法官在要件事實真?zhèn)?不明之狀態(tài)下判決由何方當事人承擔由此引起的不利訴訟后果， 如果讓雙方當事 人對同一要件事實負證明責任，證明責任則無法發(fā)揮上述應有之機能。 主張責任， 是指當事人在民事訴訟中對負有證明責任的要件事實若不加以主 張，便有受到法院不利判斷之危險。換言之，當事人為獲得有利于自己的裁判， 須向法官主張有利于自己的事實，若不加以主張，法官在裁判時將認為該事實不 存在。 綜上，從現象上而言，主張責任最先發(fā)生，原告在提起訴訟時，被告在答辯 時，均須提出一定的事實主張，然后才產生提供證據的責任，最后在事實處于真 偽不明狀態(tài)時才承擔證明責任， 因此三者順序應為主張責任提供證據的責任 證明責任。但從實質上而言，三者順序應變更為證明責任主張責任提供證據 的責任13。正是由于以潛在形態(tài)存在的證明責任，方才能告訴雙方當事人應當主 張何種事實以及何種事實得不到證明將承受不利訴訟之后果。 2.2 證明責任的法律性質與功能 2.2.1 證明責任的法律性質 關于證明責任的性質之學說，大致有以下幾種：權利責任說。該學說認為 13 江偉主編， 民事訴訟法學原理 ，中國人民大學出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 499 頁。 重慶大學碩士學位論文 2 證明責任的概述 7 證明責任具有權利性質，因為向法院提供證據是從訴權中派生出的權利，同時當 事人向法院提出訴訟請求或反駁訴訟請求所依據的事實， 須提出相應的證據加以 證明， 因此提供證據又是提出主張的當事人依法承擔的訴訟上的責任。 義務說。 該學說認為證明責任是伴隨訴訟中的事實主張而產生的訴訟義務。 該說是基于訴 訟主張與證明責任不可分離、 以及法院發(fā)現真實之必然要求而產生14。 負擔說。 該學說認為證明責任是訴訟當事人為了使法院能夠確認其所主張的事實， 為使法 院作出對其有利的裁判所負擔的責任。換言之，當事人為避免敗訴危險所負擔的 責任。敗訴風險說。該說認為證明責任是當事人在民事訴訟中所承擔的敗訴風 險責任，換言之，是訴訟當事人未能證明或證明不充分時以及案件要件事實客觀 上難以查明時引起的法律責任15。 通過前述之分析，所謂“結果責任”乃證明責任之本質。因此應從“結果責 任”之概念理解證明責任之法律性質。證明責任是一種特殊的法律責任。言之其 為“法律責任” ， 乃是由于其具有法律責任之一般性，即是法律中之責任通常是 指某種不利的法律后果。但同時其也具有特殊性，表現為證明責任不以義務的存 在為前提，不以主觀過錯為條件，不具有制裁之性質。并以潛在形態(tài)存在于訴訟 之中，與雙方當事人的事實主張與舉證活動緊密相連，為當事人提供事實主張與 舉證活動之方向。當通過當事人的事實主張、舉證、質證、法官以職權調查收集 證據之后，仍存在要件事實真?zhèn)尾幻髦樾蜗?，證明責任方得以顯現，由法官判 斷何方當事人承擔要件事實真?zhèn)尾幻魉鶐淼牟焕V訟結果。 同時要件事實真?zhèn)?不明并不是隨時隨地存在，致使證明責任也不會隨時隨地得以現實化，因此其性 質只能是一種潛在的敗訴風險負擔 【20】 。 2.2.2 證明責任的功能民事訴訟的脊梁 如上述所言，證明責任乃民事訴訟之脊梁。誠然，證明責任分配之法則判定 訴求原因、抗辯與再抗辯之關系的同時，決定主張責任之所在，并區(qū)別本證與反 證，具有重要法律價值。立足于客觀證明責任概念之通說立場，要件事實真?zhèn)尾?明之狀態(tài)下，須依據證明責任規(guī)范作出裁判。然而，在要件事實真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài) 下探討證明責任，并據此作出裁判之情形畢竟較少，因此將證明責任稱其為民事 訴訟之脊梁是否言過其實？可謂有待思考之問題。 關于法官在案件審理中明示要件事實真?zhèn)尾幻鳎?并依據證明責任加以判決之 較少情形的理由判斷，在于當事人在法庭中盡其所能提出證據、展開攻防之后， 通過事實存否之判斷以及法規(guī)之適用， 被當事人寄予解決糾紛之期待的法官對于 事實關系并不能夠輕易拒絕作出明確之判決。 當事人所關注之重點在于法官對事 14 湯維建著， 論民事證明責任的法律性質 ，載法學研究1992 年第 3 期，第 35 頁。 15 李祥琴著， 論民事訴訟中的證明責任 ，載法學研究1990 年第 4 期，第 17 頁。 重慶大學碩士學位論文 2 證明責任的概述 8 實的判斷以及據此所作出的法律判決，而并非簡單的法律原則之宣判。 然而， 依賴證明責任法則作出的判決情形較少之事實絕不意味證明責任所具 有的功能價值較低。 關于證明責任具有的法律功能領域之命題有必要將其融入與 自由心證主義之關系中去思考。通說認為，證明責任是“自由心證用盡”之產物。 16此可謂基于以真?zhèn)尾幻鳛楹诵牡目陀^證明責任之必然歸結。 但從客觀證明責任之概念出發(fā)，上述之觀點并不完全妥當。證明責任的分配 構造即為，形成支配自由心證的事實認定之基礎，確定心證形成之方向。不言而 喻，所謂自由心證主義并不是為要件事實認定提供法定依據或經驗法則，而是委 以法官作出自由之裁判。雖說如此，民事訴訟中的自由心證主義并不是以探明實 體真實為目的， 同時也不意味法官擺脫實體法規(guī)的證明責任而自由地確定事實之 存否。換言之，案件審理中的法官所關注重點并非單純的要件事實是否真實，而 是證明責任法規(guī)之下的能否認定要件事實之存在， 即證明是否達到要件事實之證 明標準。沒有達到之情形下法官僅作出“沒有足以認定事實的證據”之判斷，而 無必要確定要件事實不存在。因此，證明責任并非“自由心證用盡”之后成為問 題浮現，而應為自由地心證形成確定正確之方向。 綜上可言， 相對于在要件事實真?zhèn)尾幻髦樾蜗聯(lián)钥蓪σ欢▋热葑鞒雠袥Q 之功效，從本質功能上審視，證明責任明確何方當事人須提出證據、此當事人是 否已確定要件事實之存在（沒有完成證明之情形下負擔法規(guī)不適用之不利益） 、 以及何為所應確定之要件事實等，所以從上述意義上可謂，證明責任乃貫穿案件 審理始終之概念，為“訴訟之脊梁”實至名歸。其具體表現于下述四方面： 為法院處置事實真?zhèn)尾幻髑樾翁峁┮罁?法院在查明事實的基礎之上適用 相關的實體法規(guī)對案件作出裁判是民事訴訟的理想狀態(tài)， 且在多數情況之下均能 到達此理想狀態(tài)。但不可否認案件事實真?zhèn)尾幻髂丝陀^存在，法官對此無法形成 自由之心證，同時法官仍須完成解決糾紛之使命，此情形之下就需利用證明責任 作出判決，證明責任不僅成為判決正當化之依據，且決定法官判定何方當事人敗 訴。 為當事人圍繞事實展開攻防提供依據。在民事訴訟中，雙方當事人圍繞事 實問題的爭議處于對抗之狀態(tài)。原告向法院主張作為訴訟請求依據的事實，而被 告反駁訴訟請求所依據的事實， 正是由于證明責任在訴訟之前已按照一定的標準 分配于雙方當事人，原、被告方能圍繞事實問題展開有序之攻防。 為法院正確評價當事人的證明活動提供依據。 雙方當事人對爭議事實進行 事實主張、舉證、質證、辯論之后，須法官對雙方的證明情況作出評價，確定何 方當事人所提供之證據處于優(yōu)勢之地位。 對于負有證明責任一方當事人所提供的 1 6 日兼子一著， 民事訴訟法體系 （增訂本） ，有斐閣，1 9 8 2 年 5 月第 1 版，第 2 5 8 頁。 重慶大學碩士學位論文 2 證明責任的概述 9 證據應達到高度蓋然性，以使法官心證之達成，對于不負證明責任一方當事人， 只需通過反證使爭議事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)即可獲得法院有利之判決。 為預測訴訟結果提供依據。法偐所謂“證明責任之所在，乃敗訴之所在” 即是此點之意義。當事人可在訴訟之前，依據證明責任原則對自己所掌握的證據 等作出評估，判斷是否會出現或可能會出現真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài)。當出現真?zhèn)尾幻鞯?機率較高的情形下， 負有證明責任的一方當事人則很可能承擔敗訴之不利益后果 【24】 。 重慶大學碩士學位論文 3 證明責任分配的基本理論問題 10 3 證明責任分配的基本理論問題 3.1 證明責任分配的原因 羅森貝克（leo rosenberg）在其證明責任論之中就分配證明責任的必要 性指出： “整個國民經濟是建立在私法能夠安全實施的基礎之上的，公眾有一個 迫切的利益，即權利人不僅僅能夠請求國家的法律保護，而且還能夠在比較容易 的情況下確實得到保護。所以， 適當的、明智的證明責任分配屬于法律制度最 為必要的或最值得追求的內容 ” 1 7 。 證明責任的分配，是指按照一定的標準，將不同法律要件事實的證明責任， 在雙方當事人之間預先進行分配，使原告、被告各自對一部分事實負證明責任 1 8 。 證明責任之本質在于，要件事實真?zhèn)尾幻髦樾蜗?，法官判斷由何方當事?承擔由此所帶來的不利益。而證明責任的分配則正是此本質之集中體現。由于預 先將證明責任在雙方當事人之間加以分配， 方可在要件事實真?zhèn)尾幻髦樾螌⑵?作為判斷依據作出判決 【1 3 】 。若不如此，證明責任則似空中樓閣，毫無實踐之意 義。分述其原因，可表述為其下幾點： 其一，訴訟公平價值。民事訴訟過程當中作為證明活動的主要對象之要件事 實主要包括法律關系的發(fā)生、變更、消滅的事實，可謂復雜多樣、千變萬化。同 時民事訴訟的發(fā)動機制體現為“不告不理” ，要求自身權益受到侵害之當事人， 即原告，主動將案件訴諸于法院，為其得到司法救濟創(chuàng)造必要條件。因此原告理 應承擔相關的證明責任。但正由于所須證明的要件事實復雜多樣，要求原告就所 有之要件事實進行完整、充分之證明，而欠缺之其一，就可能遭受敗訴之風險； 相對原告， 被告只需就原告提出之事實一一加以否認便可使要件事實處于真?zhèn)尾?明之狀態(tài)，不需要提供任何反證即可勝訴。比較雙方，不言而喻，原告承擔的訴 訟負擔過重，雙方的訴訟地位嚴重不平等，此有違我國民訴中“民事訴訟當事人 有平等的訴訟權利”之規(guī)定。 其二，訴訟經濟價值。裁判不僅需要公平公正，也需要在盡可能低成本之情 形下獲得。依上述之分析，如要求原告在案件就所有要件事實作出完整、充分之 證明，這不僅使原告的證明活動復雜化，而且證明的時間、精力以及費用也因此 大為增加。 同時也會造成法官在要件事實真?zhèn)尾幻髦樾蜗拢?為避免 “無法裁判” 之尷尬而對“客觀真實”的盲目追求，浪費大量的司法資源。 此有違“訴訟經濟” 之原則。 17德羅森貝克著，莊敬華譯， 證明責任論 ，中國法治出版社，2002 年 2 月第 1 版，第 72 頁。 18 江偉主編， 民事訴訟法學原理 ，中國人民大學出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 500 頁。 重慶大學碩士學位論文 3 證明責任分配的基本理論問題 11 其三，訴訟預測指引價值。此價值其表現在，預先分配證明責任可使雙方當 事人預先了解自己所應承擔的證明責任，在一定程度上對訴訟結果進行預測，指 引其就所承擔的證明責任提出事實主張和提供證據，通過法庭質證、辯論使法官 對要件事實形成對自己有利的心證判斷，從而避免盲目訴訟和“無謂訴訟” 。此 乃現代法治社會中法律之“可預測性”及“可指引性”在訴訟中之體現。 其四，訴訟裁判價值。法官或法院進行裁判的依據是實體法，而在要件事實 真?zhèn)尾幻髦樾蜗碌囊罁獮樽C明責任法，證明責任法是指，法官或法院在要件 事實處于真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài)下適用的裁判規(guī)范 1 9 。而證明責任法的核心內容為證明 責任之分配。法官在基于自由心證仍不能形成要件事實真或偽的內心確信之時， 并不能以此為據拒絕裁判， 從而證明責任法作為裁判規(guī)范則具有其合法性與合理 性， 證明責任法已就要件事實的證明責任在雙方當事人之間作出分配， 法官則 “擬 制”該要件事實為“假” ，同時主張該事實存在的當事人則須承擔法官不適用以 此要件事實存在為前提的法規(guī)之不利益。要件事實真?zhèn)尾幻髂丝陀^存在，并不隨 時出現于案件審理過程之中， 因此證明責任法具有“隱形法” “輔助法”的特征 2 0 。 只有在要件事實出現真?zhèn)尾幻髦樾蜗拢?證明責任法所具有的訴訟裁判價值方得 以體現。 其五，實現實體法宗旨價值。民事證明責任應是關乎實體法與程序法雙方之 問題。分配證明責任不僅應當考慮程序法所固有的公正與效率的價值要求，也應 當考慮實體法的價值要求。法律乃是立法者為了調和、平衡社會與其成員之間、 社會成員之間各種不同的利益和要求以達到一定的社會目的所制定的。 如耶林所 言： “目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產生都源于一種目的，即一種 事實上的動機” 2 1 。因此應通過對實體法規(guī)則的文字與邏輯結構的分析發(fā)現立法 者的意圖，從而使證明責任的分配與實體法價值要求實現統(tǒng)一。也正是由于證明 責任之分配，實體法之價值要求得以實現 【1 9 】 。 3.2 兩大法系證明責任分配理論 3.2.1 大陸法系關于證明責任分配的若干學說 大陸法系的證明責任分配源于古羅馬法， 古羅馬法就證明責任的分配確立了 兩條原則：一是“原告有舉證的義務，原告不盡證明責任時，應為被告勝訴的裁 判。 ”二是“主張的人有證明的義務，否定的人沒有證明的義務。 ” 2 2 大陸法系的 19 陳剛著， 證明責任法與實定法秩序的維護 合同法上證明責任問題研究 ， 現代法學2001 年 8 月， 第 46 頁。 20 陳剛著， 證明責任法與實定法秩序的維護 合同法上證明責任問題研究 ， 現代法學2001 年 8 月， 第 46 頁。 21美博登海默著， 法理學：法哲學及其方法 ，華夏出版社 1987 年版，第 104 頁。 22 李浩著， 民事證明責任研究 ，法律出版社，2003 年 9 月第 1 版，第 1 頁。 重慶大學碩士學位論文 3 證明責任分配的基本理論問題 12 德日兩國繼承古羅馬法關于證明責任分配之思想， 并在不斷地探究中形成紛繁復 雜的眾多學說，其中傳統(tǒng)學說主要有以下幾種： 一是待證事實分類說。該學說是指，不考慮訴訟中待證事實在法律構成要件 中之地位，而以待證事實的本身性質為研究對象，凡符合一定性質內容的待證事 實，當事人則對其不負擔證明責任。換言之，基于待證事實是否可能得到證明以 及證明時的難易程度來分擔證明責任。 其中該說又分為消極事實說和外界事實說 兩種，消極事實說認為主張積極事實，即主張事實存在、事實已發(fā)生的當事人應 負擔證明責任，而主張消極事實，即主張事實不存在、事實未發(fā)生的當事人不負 證明責任；外界事實說依事實能否通過人的五官從外部加以觀察、把握，將待證 事實分為外界事實和內界事實，認為外界事實易于證明，故主張的人應負證明責 任，內界事實無法從外部直接感知，極難證明，故主張的人不負證明責任 2 3 。 二是法規(guī)分類說。該學說是指， 基于對實體法條文的分析歸納出分配證明責 任之原則。該說認為實體法條文中通常都有原則規(guī)定與例外規(guī)定，凡要求適用原 則規(guī)定的當事人，僅應就原則規(guī)定要件事實的存在負證明責任，例外規(guī)定要件事 實由對方當事人主張并負證明責任。 三是法律要件分類說。該學說是指，依據實體法規(guī)定的法律要件事實的不同 類別分擔證明責任。 即是以要件事實在實體法上引起的不同法律效果作為分擔證 明責任之標準。其中最具有代表性的是德國學者韋伯（weber）的特別要件說與 羅森貝克所創(chuàng)立的規(guī)范說。 韋伯所提倡的特別要件說，首先根據民事訴訟的“攻擊防御原理” ，將實體 法中引起權利發(fā)生、變更或消滅的法律要件分為一般要件和特別要件，并以此作 為分配證明責任的標準。 其中一般要件是指普遍存在于一切權利發(fā)生要件之中的 要件，如具有民事行為能力、意思表示真實等；特別要件是指與權利發(fā)生有直接 重要關系的要件。該說認為，凡主張權利或法律上的效果存在者，應就其發(fā)生的 特別要件事實負證明責任，而一般要件的欠缺，則由對方當事人負證明責任；凡 主張已發(fā)生的權利或者其他法律上的效果變更或消滅者， 應就其變更或者消滅的 特別要件事實負證明責任，一般要件欠缺同樣由對方當事人負證明責任 2 4 。 羅森貝克所創(chuàng)立的規(guī)范說建立在對純粹實體法的條文結構分析之上。 其主張 以法律要件分類為出發(fā)點， 并主要以法律條文的表現形式和結構為標準對法律規(guī) 定的原則與例外，以及基本規(guī)定和反對規(guī)定之間的關系加以分析。并從法律規(guī)范 相互之間的法律關系中探索證明責任分配之一般原則。羅氏在其著作證明責任 論中之指出，要件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，法官將不適用當事人請求適用 23 江偉主編， 民事訴訟法學原理 ，中國人民大學出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 502 頁。 24 江偉主編， 民事訴訟法學原理 ，中國人民大學出版社，1999 年 9 月第 1 版，第 503 頁。 重慶大學碩士學位論文 3 證明責任分配的基本理論問題 13 的對其有利的法律規(guī)范，在此基礎之上，提出證明責任原則，即“不適用法律規(guī) 范，其訴訟請求就不可能得到支持的當事人，承擔法律規(guī)范要素在實際發(fā)生的實 踐中被實現的證明責任， 或者簡單地說對擬適用的法律規(guī)范的條件承擔 證明責任。他之所以承擔證明責任，是因為，如果該要件的存在未予澄清，就不 適用對其有利法律規(guī)范，該事實上的不確定成為他的負擔。 ” 2 5 換言之，當事人 對有利于他的法律規(guī)范所規(guī)定的要件事實負證明責任。同時，羅森貝克將該思想 予以技術化之處理，根據實體法與權利之間的相互關系，將實體法規(guī)范分為“基 本規(guī)范”和“對立規(guī)范” ，其中“基本規(guī)范”為產生一定權利效果的法律規(guī)范， 也即“權利發(fā)生規(guī)范” ； “對立規(guī)范”即為與產生權利規(guī)范相對的規(guī)范，具體包括 “權利妨礙規(guī)范” ，即是權利欲發(fā)生之初，便與之對抗，使之不得發(fā)生的規(guī)范； “權利消滅規(guī)范” ，即是權利發(fā)生之后與之對抗，具有將已發(fā)生的權利消滅的規(guī) 范； “權利受制規(guī)范”即是權利人欲行使權利之際發(fā)生對抗作用的，能夠遏制或 排除權利，使之無法實現的規(guī)范。權利妨礙規(guī)范在權利產生的過程中與權利發(fā)生 規(guī)范相對抗，只有當存在權利發(fā)生規(guī)范的事實而不存在權利妨礙規(guī)范的事實時， 權利才能夠發(fā)生，若存在權利妨礙規(guī)范的事實，權利便不發(fā)生。權利消滅規(guī)范與 權利排除規(guī)范則是在權利形成后與之對抗，當存在此兩類規(guī)范所規(guī)定的事實時， 權利便被消滅或被排除 2 6 。以上述分析為作出證明責任之分配，即主張權利存在 的當事人應對權利發(fā)生的法律要件存在的事實負證明責任； 否認權利存在的當事 人應就權利妨礙法律要件、權利消滅法律要件、權利受制法律要件存在的事實負 證明責任。由于該學說是通過對法律規(guī)范的分析、歸類來確定分配責任證明之原 則，因此被學術界稱之為“規(guī)范說” 【1 1 】 【1 6 】 。 “規(guī)范說”所說明的證明責任分配之原則，不僅有利于法律形式上的公平， 具有發(fā)揮法律的安定性之優(yōu)勢，且與實體法規(guī)范緊密相連，維護實體公正的同時 具有極強的可操作性， 因此成為德、 日訴訟法學界有關證明責任分配原則之通說。 但隨著時代進步與社會發(fā)展， “規(guī)范說”的種種弊端也同時顯露于外表，主要表 現在以下諸方面，規(guī)范說過重拘泥于區(qū)分法律規(guī)范之形式，無法真正維護雙方 當事人的公平正義。純粹法律形式上的劃分，以及過分強調邏輯推理的作用致使 該學說無法兼顧雙方當事人之間的利益衡量問題； 該說對權利發(fā)生規(guī)范與權利 妨礙規(guī)范之邏輯劃分在某些情形下無法實現，對于某些要件事實（如行為能力） ， 其本身既可以是權利產生事實， 也可以是權利妨礙事實， 由此帶來邏輯上之混亂， 此乃正是由于羅氏理論“把前提放到了不證自明的位置上，而批評者的批評則使 25德羅森貝克著，莊敬華譯， 證明責任論 ，中國法治出版社，2002 年 2 月第 1 版，第 129 頁。 26 李浩著， 民事證明責任研究 ，法律出版社，2003 年 9 月第 1 版，第 1 1 7 頁。 重慶大學碩士學位論文 3 證明責任分配的基本理論問題 14 大家認識到這一前提絕非不證自明” 2 7 ；隨著請求權的飛速發(fā)展，該說所確定 的證明責任分配原則在環(huán)境污染、 交通事故以及產品質量等諸多侵權法領域中發(fā) 揮的作用甚微。 在上述基礎之上， 出現一系列關于證明責任分配的新學說。 包括： 一是危險領域說。 該說依據待證事實屬于何方當事人所控制的危險領域為標 準，決定證明責任的分配，即當事人應對其所能控制的危險領域中的待證事實承 擔證明責任。此處所謂之“危險領域”是指，當事人能夠依據法律上或事實上的 方