論國有資產(chǎn)流失及治理的法律對策

1、-論國有資產(chǎn)流失及治理的法律對策 內(nèi)容摘要：國有資產(chǎn)在我國政治、經(jīng)濟和社會生活中占有重要的地位，但目前，我國國有資產(chǎn)流失的現(xiàn)象十分嚴重。因而，探討解決國有資產(chǎn)流失的辦法，意義十分深遠。本文從國有資產(chǎn)流失的概念、流失的現(xiàn)狀與渠道、流失的原因以及治理國有資產(chǎn)流失的法律對策這四個方面作了一些探討。 關鍵詞：國有資產(chǎn)，國有資產(chǎn)流失，表現(xiàn)形式，原因，法律對策 國有資產(chǎn)是國家得以存在，國家機器得以運轉(zhuǎn)的物質(zhì)基礎。尤其是在公有制占主體地位的社會主義中國，國有資產(chǎn)更是在政治、經(jīng)濟和社會生活中占有舉足輕重的地位。但是改革開放以來，處于轉(zhuǎn)軌中的中國一直面臨著一個嚴酷和令人困惑的現(xiàn)實就是國有資產(chǎn)的流失。從生活經(jīng)驗和

2、實際案例來看，這種流失是觸目驚心的。國有資產(chǎn)的嚴重流失不僅會使社會安定和經(jīng)濟發(fā)展的外部條件受到破壞，而且還會威脅到社會財富的積累進而影響到整個國家的經(jīng)濟安全。因此，國有資產(chǎn)流失現(xiàn)象應當引起國家及社會各界的足夠重視并從法律上探討遏制和解決國有資產(chǎn)流失的對策。 一、國有資產(chǎn)流失的概念分析 在我國，固然國有資產(chǎn)流失這個概念在很多文件中經(jīng)常出現(xiàn)，但是有關文件并沒有明確地界定其內(nèi)涵。在學理上，有學者對其進行了解釋，如“國有資產(chǎn)流失是指國有資產(chǎn)的經(jīng)營者、占有者、出資者、管理者，出于故意或過失，違反法律、法規(guī)及國家有關國有資產(chǎn)管理、監(jiān)督、經(jīng)營的規(guī)定，造成國有資產(chǎn)損失或者使國有資產(chǎn)處于流失危險的危險行為”。遺

3、憾的是這種解釋混同了國有資產(chǎn)流失與導致國有資產(chǎn)流失的違法行為這兩個概念。因為國有資產(chǎn)流失從法理學的角度上講是一種結(jié)果或狀態(tài)而不是一種行為，雖然違法行為是造成國有資產(chǎn)流失的原因之一，但是它畢竟不是唯一的原因。所以，我們有必要重新界定國有資產(chǎn)流失這一概念。 根據(jù)有關法律和通常的學理解釋，國有資產(chǎn)是指“國家以各種投資及收益、接受饋贈形成的，或者是憑借國家權力取得的，或者是依據(jù)法律認定的各種類型的財產(chǎn)和財產(chǎn)權利”。從一般經(jīng)濟學的意義來看，只有能帶來效益的東西才能被稱為資產(chǎn)。這個意義為法律所吸收而且被認為是具有主導性的內(nèi)涵。但是又必須注意到，國有資產(chǎn)在法律上的范圍更為廣泛。在我國，國有資產(chǎn)一般分為經(jīng)營性

4、資產(chǎn)、行政事業(yè)性資產(chǎn)和資源性資產(chǎn)。那么，何謂流失呢？從詞義上看，“流失是指有用的物質(zhì)如油脂、礦石、土壤自己散失或被風、水力帶走。也指河水等白白地流掉”。最常用的是水土流失，如果從最廣泛的意義上理解，水和土均是我國資源性的國有資產(chǎn)，水土流失也就是一種國有資產(chǎn)流失。但是實際上沒有人會這樣理解，也就是說，國有資產(chǎn)流失在借用“流失”的一般意義時是作了嚴格界定的。有的學者指出，“國有資產(chǎn)流失必須符合以下四要件：第一，造成國有資產(chǎn)流失的違法主體必須是國有資產(chǎn)的經(jīng)營者、占有者、出資者和管理者；第二，違法主體必須對違法行為和國有資產(chǎn)流失的發(fā)生具有主觀故意或過失，即具有過錯；第三，必須是違反法律、行政法規(guī)的行為

5、，這是構成國有資產(chǎn)流失概念的核心條件；第四，必須有國有資產(chǎn)流失后果的發(fā)生，或者不加以制止必然產(chǎn)生國有資產(chǎn)流失的后果”。筆者以為這種解釋把國有資產(chǎn)流失限定在人為造成的現(xiàn)象，而把政策、歷史原因以及經(jīng)營不善所帶來的國有資產(chǎn)損失排除在國有資產(chǎn)流失之外，是值得商榷得。根據(jù)筆者的綜合分析認為，從一般意義上說，國有資產(chǎn)流失是指國有資產(chǎn)的損失或者減少。就其作為一種后果來講，形成的原因是多方面的，既有產(chǎn)權上的問題又有體制上的問題，也有人為的原因。從法律上看，界定國有資產(chǎn)流失只能局限于人為原因?qū)е碌姆秶?，只有這樣才能將有關的法律責任落到實處。制度和體制上造成的國有資產(chǎn)流失，法律的確顯得無能為力。但是不能由此認定國

6、有資產(chǎn)流失僅是人為導致的后果，否則就會使有關責任人將國有資產(chǎn)流失的故意歸為制度或體制上的原因以推卸責任，使國家遭受損失。因此可以說上述學者的觀點在理論和實踐上都是站不住腳的。 那么如何給國有資產(chǎn)流失作一個科學的界定呢？結(jié)合以上分析，筆者以為，從法律上看，國有資產(chǎn)流失是指由于國有資產(chǎn)的經(jīng)營者、占有者、出資者、管理者主觀上的過錯而造成的國有資產(chǎn)損失或者減少的狀態(tài)或者結(jié)果。在這里必須強調(diào)的是，本文對國有資產(chǎn)流失概念的界定僅僅具有分析意義。因為國有資產(chǎn)流失可以在不同的學科視野中進行審視，在實質(zhì)上它不可能只是“法律”上的。正如前文所指出的，如果把國有資產(chǎn)流失只局限在法律范圍內(nèi)將會因我國法制狀況而使國有資

7、產(chǎn)流失的漏洞無法彌補。也正是從這個角度，我們不得不重申：國有資產(chǎn)流失的責任主體是國有資產(chǎn)的經(jīng)營者、占有者、出資者、管理者；在主觀方面，是由于有關責任主體主觀上的過錯即故意或過失；而從客觀方面看，國有資產(chǎn)流失是有關責任人的違法行為造成的；在行為結(jié)果上，是造成了國有資產(chǎn)的損失或減少。只有同時具備這些方面，才能在法律上構成國有資產(chǎn)流失。從這個意義上來說，由于自然原因如地震、臺風等造成的國有資產(chǎn)流失以及國有資產(chǎn)作為物質(zhì)的自然損耗，不能稱之為國有資產(chǎn)流失。因政治經(jīng)濟體制原因而造成的國有資產(chǎn)流失問題在實踐中相當嚴重，但從法律上看，造成國有資產(chǎn)流失的責任主體不明。如果要追究，這個責任更多地應由政府特別是中央

8、政府來承擔，因而也就沒有多大的法律意義。還有一種屬于因法制不健全出現(xiàn)的情況。我們一般認為，水土流失不屬于國有資產(chǎn)流失的范疇，但仔細想想也不對。水土流失既有自然原因也有人為原因，自然的責任人類無法去追究，人為的結(jié)果又如何呢？從法理上看，“責任是義務為前提的，沒有義務就無所謂責任。顯然，我們目前還缺乏義務、責任主體和范圍的明確、詳備的保護水土流失的法律法規(guī)，這就使水土流失關系國人生存與發(fā)展的問題只能停留在客觀事實或者自然事實而不能上升為法律事實，也就無法追究當事人的法律責任”。這也就是說，立法不完備導致國有資產(chǎn)的損失不能或者至少目前還不能納入國有資產(chǎn)流失的法律內(nèi)涵中來。之所以這樣認識國有資產(chǎn)流失，

9、重要的理論依據(jù)在于，法律從功能上來說，只能規(guī)范和調(diào)整人們的行為。正如馬克思所說的，只能在“我的行為”中法律才有意義，離開“我的行為”法律是不存在的。因而，在尋求控制國有資產(chǎn)流失的途徑時，我們就把焦點集中在人的行為因素上。固然這種行為因素有更為復雜的體制背景和制度背景。 二、國有資產(chǎn)流失的主要表現(xiàn) 在我國，國有資產(chǎn)流失的表現(xiàn)形式是很復雜的，有的表現(xiàn)為隱性，有的表現(xiàn)為顯形。根據(jù)筆者的考察歸納出以下主要情形： （一）在國有資產(chǎn)評估時，對國有資產(chǎn)進行不評估，低估，漏估所造成的資產(chǎn)流失 這種情況表現(xiàn)為：在應當進行評估時根本不評估，單純依靠某些數(shù)據(jù)（如賬面值）確定國有資產(chǎn)的價值量；國有資產(chǎn)占有單位故意壓低

10、評估值以獲得好處；由于主觀和技術上的原因，對企業(yè)占有的國有土地和無形資產(chǎn)漏估；對評估值進行部門行政干預，搞指定評估，規(guī)定評估值上限使資產(chǎn)評估中的資產(chǎn)流失合法化，這些資產(chǎn)流失的渠道不僅造成了國有資產(chǎn)現(xiàn)實利益的損失，而且國家在以后獲取收益的權利也被流失掉了。 （二）實行股份制改造和國有產(chǎn)權交易中的國有資產(chǎn)流失 實行股份制改造時，將國有資產(chǎn)低價折股，低價出售或者無償分配給個人，造成的國有資產(chǎn)流失。這種情況表現(xiàn)為：將企業(yè)的國有資產(chǎn)以低于市場合理價格折股；分配股利時國家股與其他個人股、法人股同股不同利，同股不同權，實行國家股不分紅，不送股，不配股的歧視性政策；利用企業(yè)股份制改造的機會，把好的車間、資產(chǎn)、

11、技術人員組成新的經(jīng)濟實體，用完原有的資產(chǎn)，留下一個空殼和無人負責的債務，使銀行和國家蒙受巨大的損失；在國有產(chǎn)權交易時，由于交易行為不規(guī)范，存在大量的私下交易造成國有資產(chǎn)流失。 （三）在稅收征收管理中，除國家政策、體制等因素外，因管理的漏洞使稅收大量流失而造成的國有資產(chǎn)流失 主要表現(xiàn)為：一是社會中一些不法分子違反國家稅收政策和稅收法律法規(guī)，偷稅、漏稅、騙稅；二是一些不法分子利用出口退稅的優(yōu)惠政策與外商或者國內(nèi)有關政府工作人員互相勾結(jié)，采取偽造出口產(chǎn)品，銷售發(fā)票，開具假完稅發(fā)票等手段，進行出口騙稅；三是一些不法分子利用發(fā)票扣稅的方法，把取得增值稅專用發(fā)票作為偷稅或發(fā)財?shù)慕輳?，進行盜竊、偽造、販賣增

12、值稅發(fā)票的違法犯罪的活動。 （四）國有資產(chǎn)占用單位濫用經(jīng)營權，管理不嚴造成國有資產(chǎn)流失 這種情況主要表現(xiàn)為：第一，企業(yè)違反規(guī)定從事高風險性投機經(jīng)營，盲目投資，出于不正當目的進行巨額贊助等造成資產(chǎn)流失；第二，企業(yè)職工收入分配超過生產(chǎn)經(jīng)營效益，企業(yè)經(jīng)營者違反規(guī)定超標準開支，擅自為全民單位和個人擔保造成損失；第三，國有企業(yè)讓集體和個人掛靠并以其名義進行經(jīng)營造成損失，投資不收取收益，資金被非全民單位長期無償占有；第四，企業(yè)承包中，發(fā)包人廉價發(fā)包，隨意減少承包額，企業(yè)承包人非法轉(zhuǎn)移利潤；第五，企業(yè)違反財務制度，擅自沖減國家資本金，資金不入賬，形成賬外國有資產(chǎn)，公款私存，侵占國家權益造成的流失。 （五）中

13、外合資、合作企業(yè)中的國有資產(chǎn)流失 這種狀況主要表現(xiàn)為：為吸引外資促成合資合作項目，默認外商低價甚至無償占用土地等中方資產(chǎn)及流動資金以致在企業(yè)創(chuàng)辦時就造成國有資產(chǎn)流失，并直接影響到國有資產(chǎn)未來的收益權利及其他權利；外商往往利用投入設備的高報價、代購設備時轉(zhuǎn)手加價、在資產(chǎn)運營時采取多樣的轉(zhuǎn)移定價手段，將企業(yè)利潤轉(zhuǎn)移出去，既逃避我國稅收又減少國有資產(chǎn)的分享利潤，侵犯了國有資產(chǎn)的權益。 （六）境外國有資產(chǎn)的流失 一是，境外人員揮霍、浪費、攜款潛逃；二是，未經(jīng)批準，在境外進行高風險投機經(jīng)營造成巨額損失；第三，未經(jīng)批準或未辦理有關法律手續(xù)，將國有資產(chǎn)以個人名義在外注冊；第四，任用外籍人員不當導致國有資產(chǎn)流

14、失等。 此外，作為國有資產(chǎn)重要組成部分的資源性國有資產(chǎn)以及常常被人們忽略的大量隱性資產(chǎn)（如商標、企業(yè)信譽、專利等）的流失狀況也是很嚴重的。面對以上種種流失現(xiàn)象，筆者以為當務之急就是找出問題的癥結(jié)所在，弄清國有資產(chǎn)流失的原因，然后對癥下藥。 三、國有資產(chǎn)流失的原因分析 有學者以為，“當前國有資產(chǎn)流失的情況之所以如此嚴峻，它與我國正處于傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的過程密切相關。轉(zhuǎn)軌引起的制度、觀念諸方面的摩擦和碰撞造成國有資產(chǎn)管理困難和漏洞，而國有資產(chǎn)流失的根子還在于國有資產(chǎn)或者國家所有權的基本特征及由此帶來的一系列問題”。以下是筆者在這一指導思想下對國有資產(chǎn)流失具體原因的探討： （一）國

15、有資產(chǎn)產(chǎn)權主體缺位，管理體制滯后 國有資產(chǎn)流失有許多原因，但其根本原因是“國有資產(chǎn)產(chǎn)權主體缺位、管理體制不健全，沒有建立起對國有資產(chǎn)起約束和監(jiān)督作用并促使國有資產(chǎn)有效運營的機制”。國有資產(chǎn)按行業(yè)和行政區(qū)劃由行政機關管理，國家的所有者職能和社會的經(jīng)濟管理職能也是合一的。按行業(yè)和行政區(qū)劃來確立國有資產(chǎn)經(jīng)營管理的機構，一則形成國有資產(chǎn)宏觀配置的條塊分割，二則多個行業(yè)管理部門和地方政府都承擔了對所屬企業(yè)的所有者職能和行業(yè)管理管理職能，使得國有資產(chǎn)的國家所有等于實際上的部門和地方所有，從而使國有資產(chǎn)實際上處于無人負責的狀態(tài)，出現(xiàn)國有資產(chǎn)在改制等產(chǎn)權變動中嚴重流失的現(xiàn)象。1994年7月發(fā)布的國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)

16、督管理條例確立了經(jīng)濟管理職能與國有資產(chǎn)管理職能分立的原則，在國有資產(chǎn)管理體系改革方面取得了進步。但是這個條例所創(chuàng)設的依然是所有權職能在組織形式上的“雙重監(jiān)護模式”，即國有資產(chǎn)專業(yè)管理部門與行業(yè)主管部門同時行使監(jiān)督管理權，條例帶有一定的過渡性和階段性，只能實現(xiàn)有限目標并且其中的主管部門有關代行所有權權責規(guī)定明確，而國有資產(chǎn)管理部門代行的所有權權責還很不明確。這些問題的存在說明未能以法律形式確定國有資產(chǎn)管理和經(jīng)營機制，未能解決國有資產(chǎn)產(chǎn)權主體缺位和國有產(chǎn)權虛置的問題?，F(xiàn)行國有資產(chǎn)管理體滯后于國企改制的需要，成為國企改制中國有資產(chǎn)流失的根本原因。 （二）資產(chǎn)評估法律制度有待進一步健全與完善 “雖然經(jīng)

17、過多年的法制建設，資產(chǎn)評估法律體系逐步完善，但是其中不健全、不完善的因素仍是國有資產(chǎn)流失的直接原因”。這些情況主要表現(xiàn)在以下方面：1、行政干預、行業(yè)壟斷影響評估的客觀公正性。客觀、公正是資產(chǎn)評估應體現(xiàn)和遵守的原則，但是在國有資產(chǎn)評估中，從評估操作程序到評估價值的確定，都有人為劃出的杠桿，造成國有資產(chǎn)評估不實。此外，行業(yè)壟斷和評估機構管理不嚴也是造成國有資產(chǎn)流失的原因。一些評估機構掛靠在行政管理部門，壟斷評估市場，形成地區(qū)封鎖、部門封鎖。一些行業(yè)管理部門也設立評估機構，收取管理費，由此形成政出多門，影響評估的客觀公正性。2、國有土地使用權等資產(chǎn)不嚴格統(tǒng)一作價入股。國有企業(yè)改制時，涉及的國有土地使

18、用權應當作價入股，由于許多國有大中型企業(yè)占用土地面積大，有的企業(yè)甚至地處“黃金”地段，地價很高，若將土地使用權全部折價入股，企業(yè)資產(chǎn)價值將會成倍增長，而資產(chǎn)利潤率相應下降，不利于在股票發(fā)行時吸引社會投資。在具體工作中各地對這一問題的處理帶有一定的隨意性。有的不折股，仍收取土地占用費；有的折股，但折價太低；有的對工業(yè)企業(yè)不折股，而對商業(yè)企業(yè)折股。3、保護無形資產(chǎn)的觀念單薄和缺乏相應的法律制度。長期以來，人們對無形資產(chǎn)觀念淡薄，忽視對無形資產(chǎn)的評估或者草率評估，也由于無形資產(chǎn)的評估沒有完善的法律措施，主要表現(xiàn)為：一是沒有完整、統(tǒng)一的無形資產(chǎn)評估管理法規(guī)；二是無形資產(chǎn)評估管理不統(tǒng)一。 （三）監(jiān)督制度

19、不健全，保護不力 國有企業(yè)在我國國民經(jīng)濟中占有舉足輕重的地位，它的改革是一項綜合性的系統(tǒng)工程。而在“我國國企的改革過程中，多年來只強調(diào)了形式上的改革：放權、讓利、承包、租賃、改制、改造等等，這樣一來，企業(yè)的自主權是擴大了，改革在形式上實現(xiàn)了，但企業(yè)該做什么、不該做什么、怎樣做，卻沒有應有的約束與限制，沒有建立、健全相應的制度”。因而，當國有企業(yè)從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟時，一些工廠變成公司，經(jīng)營方式由單一生產(chǎn)型向多元經(jīng)貿(mào)型轉(zhuǎn)變，使企業(yè)對國有資產(chǎn)的管理出現(xiàn)了失控。特別是實行轉(zhuǎn)讓股份、兼并、租賃、承包、聯(lián)營等經(jīng)營機制后，由于缺乏相應的制度和有效的監(jiān)督機制，企業(yè)對國有資產(chǎn)的監(jiān)督約束效力大大削弱，再加上監(jiān)

20、管部門職責不明確，國有資產(chǎn)管理部門分工關系未理順，監(jiān)管工作中相互推諉。審計監(jiān)督制度不健全，對國有企業(yè)的廠長、經(jīng)理仍存在未堅持年度審計和離任審計制度的現(xiàn)象，未能客觀公正地反映企業(yè)國有資產(chǎn)經(jīng)營效益。國有資產(chǎn)經(jīng)營管理者的升遷未與其管理效益相掛鉤，因而他們對資產(chǎn)的流失無承擔風險之憂，保值、增值與流失都與己無關，對企業(yè)的管理缺乏嚴格的管理措施任其資產(chǎn)流失，甚至參與瓜分，這樣必然導致國有資產(chǎn)流失。 （四）司法部門執(zhí)法不力、查處不嚴 執(zhí)法部門對國有資產(chǎn)流失的案件及侵吞國有資產(chǎn)等違法犯罪行為查處不嚴，懲罰監(jiān)督不力，管理監(jiān)督手段軟化，不利于保護國有資產(chǎn)權益。特別是在稅收征收管理方面，盡管我國的稅收法律體系已基本

21、形成，有法可依，但因管理手段缺乏科學性、執(zhí)法不力，導致稅收流失現(xiàn)象比較普遍。 （五）國有資產(chǎn)管理者素質(zhì)偏低，拜金主義和腐敗現(xiàn)象嚴重 國有資產(chǎn)管理者在對于國有資產(chǎn)進行管理的過程中，由于自身素質(zhì)差、思想和業(yè)務水平低，缺乏組織管理能力，不適應市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，從而對國有資產(chǎn)負有不可推卸的責任；此外，有些國有企業(yè)領導干部拜金主義和腐敗現(xiàn)象嚴重，嚴重損害了國家的利益。具體表現(xiàn)為利用職務之便侵吞國有資產(chǎn)、貪污受賄、以公款請客送禮。在國有資產(chǎn)發(fā)生流動時，對國有資產(chǎn)的價值低估或少估，使自己或自己的親友或者小團體從中牟利，從而使國有資產(chǎn)被侵蝕。 四、治理國有資產(chǎn)流失的法律對策 “國有資產(chǎn)是國有經(jīng)濟賴以生存和發(fā)

22、展的基礎，因此國有資產(chǎn)流失的社會危害性就不言而喻的。如果國有資產(chǎn)流失的社會現(xiàn)象的不到杜絕、根治，那么國企改革以及整個經(jīng)濟體制改革的進一步深化都無從談起”。筆者以為，國有資產(chǎn)流失是在我國轉(zhuǎn)軌時期，在推進國企改革以實現(xiàn)經(jīng)營機制轉(zhuǎn)換過程中所出現(xiàn)的一種社會違法現(xiàn)象。制度及法制的不健全、法律不配套、調(diào)控力度不夠等應該說是這一社會違法現(xiàn)象產(chǎn)生、存在的土壤。因此，針對我國當前國有資產(chǎn)流失的表現(xiàn)形式以及造成國有資產(chǎn)流失的主要原因，對國有資產(chǎn)流失的整治、防止應采取如下對策： （一）制定物權法，劃清國有資產(chǎn)產(chǎn)權界限，防止國有資產(chǎn)流失 在傳統(tǒng)的經(jīng)濟體制下，企業(yè)財產(chǎn)關系模糊，國有資產(chǎn)為國家所有。企業(yè)對其占有的國有資產(chǎn)

23、不能獨立行使權利，不為國有資產(chǎn)的完全完整負責，更不關心其保值、增值，流失實在難免。而“物權法規(guī)范財產(chǎn)歸屬關系，只有盡快制定物權法，真正劃清產(chǎn)權界限，以物權法明確規(guī)定國家對企業(yè)國有資產(chǎn)的所有權，才能順應物權的價值化趨勢”。國家以收取代價或獲取融資之價值利益，實現(xiàn)對企業(yè)國有資產(chǎn)的所有權，而喪失其對企業(yè)國有資產(chǎn)的現(xiàn)實支配。企業(yè)依物權法上的占有制度占有國有資產(chǎn)，對其獨立支配，經(jīng)過物權登記具體落實每份企業(yè)國有資產(chǎn)的所有者和占有者。企業(yè)以支付國有資產(chǎn)價值為代價而獲取對占有的國有資產(chǎn)獨立支配權利；在經(jīng)營中實現(xiàn)資產(chǎn)價值與企業(yè)自身利益密切結(jié)合，能有效地防止諸如與外方合資和股份制改革中無視國有資產(chǎn)價值等產(chǎn)權變動導

24、致的國有資產(chǎn)流失問題?！拔餀喾▌澢迤髽I(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權關系，形成穩(wěn)定的國有資產(chǎn)歸屬秩序，終將維持穩(wěn)定的國有資產(chǎn)流通秩序，防止國有資產(chǎn)因流通領域的混亂而流失。以物權法保護企業(yè)國有資產(chǎn)，無論企業(yè)國有資產(chǎn)展轉(zhuǎn)流失到何處，依據(jù)物權法均可追回”。 （二）完善國有資產(chǎn)立法體系 完善國有資產(chǎn)立法是國有資產(chǎn)保護中極為重要的一個因素。首先，筆者以為應當盡快制定并出臺國有資產(chǎn)法。作為國有資產(chǎn)管理基本法的國有資產(chǎn)法至今尚未出臺，嚴重制約了國有資產(chǎn)管理法規(guī)的縱深發(fā)展，眾多的國有資產(chǎn)管理方面的規(guī)范性文件由于缺乏基本法的統(tǒng)帥多有重復和矛盾之處，不利于法的貫徹實施。因此，必須制定國有資產(chǎn)法使眾多的國有資產(chǎn)管理方面的規(guī)范性文件能

25、在基本法的統(tǒng)帥下協(xié)調(diào)配套；其次，要制定一些與國有資產(chǎn)管理密切相關的法律法規(guī)，如產(chǎn)權交易法、國有資產(chǎn)流失案件查處辦法，改變實踐中無法可依或有法難依的局面。出臺國有資產(chǎn)流失案件查處辦法，就是要明確國有資產(chǎn)流失案件查處的機關，合理界定國有資產(chǎn)流失的概念，規(guī)定查處機關及工作人員的權利與義務，以及不行使查處權力應當承擔的責任等。出臺產(chǎn)權交易法明確規(guī)定產(chǎn)權交易主體、決定權與審批權、資產(chǎn)評估和產(chǎn)權交易的方式、程序等使產(chǎn)權交易遵循明確的法律規(guī)范，逐漸納入法制化軌道；最后，要修改一些操作性不強的規(guī)范。我國目前關于國有資產(chǎn)管理的規(guī)范性文件數(shù)量不少，但操作性較差，如國有資產(chǎn)產(chǎn)權界定和產(chǎn)權糾紛處理暫行辦法、國有企業(yè)財

26、產(chǎn)監(jiān)督管理條例、國有資產(chǎn)評估管理辦法都規(guī)定了造成資產(chǎn)流失的單位和個人應當承擔的行政和刑事責任，但由于在行為性質(zhì)界定、違法犯罪數(shù)額等一系列問題上沒有具體規(guī)定，操作性很差。因此，必須對已有的國有資產(chǎn)管理方面的法律規(guī)范進行清理和修改，提高可操作性，發(fā)揮應有的作用。 （三）建立公益訴訟制度，發(fā)揮人民群眾保護國有資產(chǎn)的作用 保護國有資產(chǎn)，除了要在物權法、刑法上做出努力外，筆者以為在訴訟法上建立公益訴訟制度十分必要。只有這樣才能更好地發(fā)揮物權法、刑法的作用。此外“建立公益訴訟制度可以最大限度調(diào)動國有資產(chǎn)所有人全國人民的積極性和力量，使得任何組織或公民都可以成為公益訴訟的原告。根據(jù)侵害國有經(jīng)濟當事人的不同，

27、適用行政訴訟法或民事訴訟法，建立相應的制度以防止濫用訴權，嚴把立案受理關并追究惡意濫用訴權者的法律責任”。在舉證責任上不能單純采用民事訴訟法中的“誰主張，誰舉證”的原則而應當采取混合制原則，由人民檢察院和公益訴訟原告共同承擔。必要時，人民法院也可以進行證據(jù)的收集。 （四）完善并加強對國有資產(chǎn)的刑法保護 “我國刑法對國有資產(chǎn)的保護主要體現(xiàn)在侵犯財產(chǎn)罪、瀆職罪和破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪等三類罪中，明顯存在三大缺陷。一是犯罪主體范圍規(guī)定過窄，妨礙刑法的全面保護；二是對新出現(xiàn)的犯罪行為，刑法保護嚴重滯后；三是對國有資產(chǎn)的法律保護僅限于行政、經(jīng)濟手段，刑事手段運用明顯不足，無助于對國有資產(chǎn)流失進行有效

28、的控制”。為保護國家財產(chǎn)所有權這一重要的社會關系，筆者以為應該從以下幾個方面完善刑法對國有資產(chǎn)的保護機制：首先，在刑法調(diào)整的廣度方面，第一，要適當擴大犯罪主體范圍，特別是注重運用刑法規(guī)范法人的行為，有必要增設法人盜竊罪、法人詐騙罪、法人挪用公款罪和法人玩忽職守罪；第二，筆者以為受賄罪、貪污罪主體范圍也應擴大。關于違反公司法的犯罪的決定將受賄罪主體擴大到公司董事、監(jiān)事、職工等非國家工作人員，這對于保護國有資產(chǎn)具有重要意義。除公司、企業(yè)以外，如中介服務機構等非國家工作人員也應通過相應的刑法調(diào)控手段，納入受賄罪調(diào)整范圍。第三，我國刑法調(diào)控覆蓋面要隨著違法犯罪活動領域的擴大而適當擴大。刑法作為最后且最

29、為強制的手段在法律上應得到體現(xiàn)。針對國有資產(chǎn)流失中新出現(xiàn)的違法犯罪行為，有必要增設虛假陳述罪、利用不實文件罪、侵犯商業(yè)秘密罪、破產(chǎn)欺詐罪等。其次，在刑法調(diào)控的力度方面，要針對各種犯罪的特性，考慮刑罰的有效性，有針對性地施加刑罰力度。對于懲治侵犯國有資產(chǎn)的犯罪，最為有效的武器是廣泛地使用財產(chǎn)刑。一是應將罰金刑的范圍擴大，對侵犯國有資產(chǎn)的犯罪均應附加適用罰金刑；二是保留、完善沒收財產(chǎn)刑，對嚴重侵害國有資產(chǎn)的可以沒收財產(chǎn)。 （五）加強對國有資產(chǎn)的監(jiān)督檢查 對國有資產(chǎn)管理的監(jiān)督檢查工作必須通過企業(yè)監(jiān)事會和社會有關中介組織進行。即通過國有企業(yè)的監(jiān)事會、財政、銀行等部門進行監(jiān)督。監(jiān)事會應有經(jīng)濟、金融、法律

30、、技術和經(jīng)營管理的專家組成，以便對企業(yè)的經(jīng)營效益與資產(chǎn)保值、增值狀況進行檢查、監(jiān)督和正確的評價。銀行、財政部門要密切配合，不斷優(yōu)化宏觀調(diào)控措施，促進企業(yè)行為的制度化、合法化。必須有效地利用企業(yè)國有資產(chǎn)審計的法律手段。審計部門主要審查企業(yè)資產(chǎn)、負債、損益是否真實合法，國有資產(chǎn)是否保值、增值，有無資產(chǎn)轉(zhuǎn)移與流失問題。如有必要，還應對中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)進行資產(chǎn)審計試點，著重檢查國有資產(chǎn)評估是否準確，國有資產(chǎn)權益有無保證。此外，對企業(yè)經(jīng)營者進行任期資產(chǎn)審計，對造成資產(chǎn)損壞及流失者，進行嚴肅處理，追究其經(jīng)濟、行政責任，直至刑事責任。 （六）多管齊下、綜合治理，提高全民族保護國有資產(chǎn)的法律意識 加強法律教育，提高全民族保護國有資產(chǎn)的法律意識，這是控制和制止國有資產(chǎn)流失現(xiàn)象中不可忽視的一條途徑。一方面，我們要認識到國有資產(chǎn)法在國家政治、經(jīng)濟、文化生活中的重要地位。另一方面，我們要認識到現(xiàn)代公民對保護國有資產(chǎn)所應承擔的法律義務與責任，主動抵制