行政訴訟與司法審查關(guān)系研究論文

1、行政訴訟與司法審查關(guān)系研究論文 內(nèi)容提要本文旨在闡明目前我國行政法學(xué)研究中在使用“行政訴訟”和“司法審查”兩個(gè)概念過程中的一些不貼切之處；同時(shí)，針對我國司法審查制度與普通法傳統(tǒng)中的司法審查制度的區(qū)別，指出將我國正在推行并有待于完善的司法審查制度等同于現(xiàn)行行政訴訟制度的不當(dāng)。 關(guān)鍵詞行政訴訟司法審查 在中國，“行政訴訟”無論是作為一種術(shù)語的引進(jìn)還是作為一種制度的推行，應(yīng)該說都是中國傳統(tǒng)法律制度在近、現(xiàn)代化過程中對大陸法系和日本法相關(guān)制度借鑒的結(jié)果?！靶姓焙汀霸V訟”合為一體的正式表述最早可見于1912年3月公布的中華民國臨時(shí)約法（見該法第49條）。此后，“行政訴訟”一語在中華民國時(shí)期一直沿用。8

2、0年代初期，行政法在我國得以復(fù)蘇和發(fā)展，行政法學(xué)在概念和體系上仍主要沿襲大陸法系行政法?！靶姓V訟”一語也被繼續(xù)使用。至此，我國行政法學(xué)界雖然對“行政訴訟”這一概念仍有不同理解，但是大多數(shù)時(shí)候，此概念皆被表述為：人民法院根據(jù)相對人申請，依法（法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)）按司法程序處理行政爭議的活動。此概念符合我國行政法律制度的實(shí)際發(fā)展?fàn)顩r，本身無可非議。問題在于，在我國行政法學(xué)研究中，一方面人們常常超越法律文化的實(shí)情，將“行政訴訟”和源于普通法傳統(tǒng)的“司法審查”這兩個(gè)概念等同；另一方面，由于忽略了“司法審查”與“行政訴公”的區(qū)別而導(dǎo)致了一種以我國“行政訴訟”制度的相關(guān)內(nèi)容來界定“司法審查”的范

3、圍，進(jìn)而產(chǎn)生我國“司法審查”制度的外延在理論上偏窄的現(xiàn)象。 一、行政訴訟是否等同于司法審查 普通法傳統(tǒng)中的“司法審查”（judicialreview）就是中國現(xiàn)行的行政訴訟制度的說法，在我國行政法學(xué)界對英美行政法研究的初期曾經(jīng)存在。今天，由于人們已了解到英美法傳統(tǒng)中的司法審查制度顯然還包括違憲審查在內(nèi)，而這一點(diǎn)既不是我國也不是大陸法系行政訴訟制度所包涵的內(nèi)容，5所以與過去完全一樣的誤述已不再有。然而，在我國目前的行政法學(xué)研究以及有影響力的行政法和行政訴訟法的教科書中，依然會經(jīng)常出現(xiàn)諸如“兩大法系行政訴訟制度比較研究”、“英美法系的行政訴訟制度”、“英美行政訴訟主要強(qiáng)調(diào)司法審查，以司法審查為核心

4、”、“行政訴訟是資本主義商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物”等類似表述。 這些表述在邏輯上沒有任何錯誤，因?yàn)閷︻愃粕鐣m紛的解決在現(xiàn)代法治國家會有制度上的的相似性。這種相似性在以司法方法解決行政爭議領(lǐng)域的推論，就是世界上許多國家都存在著“行政訴訟制度”。此種觀點(diǎn)的不妥之處在于，邏輯上有關(guān)某一類事物具有某一種屬性和特征的演繹結(jié)論，并不能必然且真實(shí)地說明該類事物中每一個(gè)個(gè)體皆具有該種屬性。實(shí)踐中，邏輯真實(shí)往往代替不了話語的真實(shí)。當(dāng)我們把“行政訴訟”這一說法翻譯成“administrativelitigation”或者“administrativeproceeding”給一位普通法國家的憲法或行政法學(xué)者聽時(shí)，如果該學(xué)者

5、原來對我國或者大陸法系行政法的特征一無所知，那么他或她要么會完全不理解上述關(guān)于行政訴訟的翻譯為何義，要么會把所翻譯的英文表達(dá)理解為普通法中行政裁判所對行政爭議的裁決活動。 在普通法傳統(tǒng)中，“訴訟”是法院的專有活動，法院也只有一類。因此，“行政”當(dāng)然不能與“訴訟”連用。英人戴雪（Dicey）對法國行政法的“經(jīng)典”誤解即源于此。從防止行政專橫的角度出發(fā)，戴雪認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不應(yīng)行使審判權(quán)，從而貶低法國行政法院乃至法國行政法的做法固然偏頗，但是強(qiáng)普通法學(xué)者之所難，讓他們把自己的“司法審查”換作“行政訴訟”去理解也一樣不妥。可以說，意識到“英國和美國沒有大陸法系和我們理解的行政訴訟制度”，6是我們正確使用

6、“行政訴訟”和“司法審查”兩個(gè)概念的前提。 二、中國的司法審查是否等同于普通法傳統(tǒng)的司法審查 雖然英美法國家對英國傳統(tǒng)法律制度的繼承程度不盡一致，7但是在單一的普通法院可以對行政行為（包括行政決定的行為和制訂規(guī)則的行為，即decision-making和rule-making）的合法性及合憲性進(jìn)行審查這一點(diǎn)上卻是共同的。8這一制度稱為“司法審查”，它源于普通法并被制定法（statutes）加以完善。比如，在英聯(lián)邦國家的澳大利亞，法院對行政活動加以事后審查的傳統(tǒng)根據(jù)是普通法中的越權(quán)原則（ultravires）和自然公正原則，而該國于1977年制定的行政決定司法審查法（TheAdministrat

7、iveDecisionsJudiciaReviewAct）則標(biāo)志著澳大利亞司法審查制度的系統(tǒng)化和新發(fā)展。 依照現(xiàn)在最通行的解釋，我國現(xiàn)行的司法審查制度是通過行政訴訟活動來實(shí)施的。9換而言之，中國的司法審查制度就是依據(jù)行政訴訟法而建立的行政訴訟制度。相比較而言，普通法傳統(tǒng)的司法審查與我國的司法審查制度有以下不同。 1.審查的依據(jù)和范圍不同。我國的司法審查只能根據(jù)法律、行政和地方性法規(guī)，針對某一具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。10具體而言，我國的司法審查在受案范圍上采用了概括和列舉相結(jié)合加上排除條款的做法。11究其實(shí)質(zhì)，我國人民法院在目前只能對行政行為行使有限的審查權(quán)。而英美法中的司法審查不僅可以依

8、據(jù)制定法，還可以依據(jù)普通法；不僅能對具體行政為還能對制定規(guī)則的行政行為；不僅可以對行政行為的合法性與合憲性，還可以針對作出某一行政行為所依據(jù)的事實(shí)及該行為的合理性進(jìn)行審查。12所以，在原則上，除非有制定法明文的排除，所有行政行為在普通法國家都可以由法院加以審查，這種審查的權(quán)力無須制定法的明確規(guī)定，此即“司法最終原則”。另外，從法院進(jìn)行司法審查的技術(shù)手段上說，普通法國家的法院在傳統(tǒng)上還可以通過行使各種特權(quán)令（prerogativewrits）來約束和制止違法、專橫行政活動的實(shí)施。13 2.法院判決的效力不同。在普通法國家，某一法院針對某一行政案件的審理過程及判決會被詳細(xì)記錄，并且作為法律文件予以

9、公布，判決中所確立的標(biāo)準(zhǔn)和原則不僅可以成為該法院及其下級法院對它案進(jìn)行司法審查的法律依據(jù)；同時(shí)，這些原則和標(biāo)準(zhǔn)還必須在以后該法院以及其下級法院對相似案件的審查活動中得到遵守，即具有法律約束力。這一點(diǎn)就是普通法上的“遵循先例”原則（staredecisis）。此規(guī)則不僅保證著法官在道義和法律上對司法審查權(quán)力行使的責(zé)任，同時(shí)也保障了社會公平的穩(wěn)定實(shí)現(xiàn)。14在我國，某一人民法院對某一行政案件的判決僅對該案件本身有效，除非經(jīng)司法解釋程序的認(rèn)同，該判決對該法院和下級法院在以后類似案件的司法審查活動中不具有明確、直接的法律約束力，也不可以成為本院及其下級法院裁決行政案件的法律依據(jù)。 3.法官和法院的威望不

10、同。在普通法國家，雖然正規(guī)的司法程序通常費(fèi)時(shí)、費(fèi)錢，但是法院在傳統(tǒng)上完全獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)和政黨。上訴法院或者最高法院的法官一般是從下一級或者高等法院的法官之中委任產(chǎn)生。而且，律師階層和法官階層在許多英聯(lián)邦國家還存在著單向流轉(zhuǎn)關(guān)系，大律師（barrister）可以成為法官。以上兩個(gè)方面不僅保證 了法官的專業(yè)性和職業(yè)上的嚴(yán)肅性，同時(shí)也可以避免法官和律師之間的抵觸，保證司法體制的合理運(yùn)轉(zhuǎn)?？傊?，英美法國家的法院在監(jiān)督行政權(quán)力的行使、保護(hù)個(gè)人權(quán)利方面，在公眾心目中享有威望。 在我國，由于歷史上司法權(quán)力對行政權(quán)力的依附和無獨(dú)立的法官階層（行政官即法官），加之公正司法程序的缺乏等原因，導(dǎo)致了對司法公正性不信

11、賴的百姓心態(tài)，其表現(xiàn)就是通常所言的輕訟、厭訟與無訟。我國的司法審查制度正是在此傳統(tǒng)的條件下推行的。為了保證人民法院順利和進(jìn)一步行使司法審查權(quán)，無論是目前中國法官的素質(zhì)、能動性和威信，還是人民法院在機(jī)構(gòu)（包括人事和資金）與行為方面的獨(dú)立性，都有待于提高。 三、我國行政法學(xué)研究中“司法審查”這一提法的科學(xué)性 應(yīng)該看到，我國的司法審查制度雖然在稱謂上使用了“司法審查”一語，但是在諸多方面卻有別于普通法傳統(tǒng)中的“司法審查”。把中國的行政訴訟制度用司法審查制度來表達(dá)，客觀上反映了我國行政法學(xué)在近十年里所受的英美法的影響。從行政法學(xué)科的構(gòu)造上說，這也是一次更新。15實(shí)踐中，“司法審查”這一提法比“行政訴訟

12、”更能體現(xiàn)人民法院在監(jiān)督行政活動方面的主動性和權(quán)威性。 然而，我們不能把從行政訴訟到司法審查的轉(zhuǎn)變僅僅理解成一種術(shù)語上的簡單替換，也不能以我國的行政訴訟制度去揣度普通法傳統(tǒng)下的司法審查制度，進(jìn)而把中國的司法審查制度只解釋成為依據(jù)中華人民共和國行政訴訟法而存在的行政訴訟制度。如果那樣的話，行政訴訟法實(shí)際上已變成了界定我國人民法院司法審查權(quán)力的范圍與行使方式的一部法律。在目前我國憲法和法律尚沒有對司審查這一概念作明確規(guī)定的情況下，這種理論解釋將可能使我國的司法審查制度在推行和完善過程中出現(xiàn)外延過窄的現(xiàn)象。 比如說，“違憲審查”或“憲法訴訟”在目前依然是我國憲法學(xué)界討論的焦點(diǎn)問題之一。因?yàn)?，這一制度

13、能否建立將直接關(guān)系到我國憲法的權(quán)威，關(guān)系到社會政治與經(jīng)濟(jì)生活的根本穩(wěn)定?？梢哉f，為了維持良好的社會秩序，世界上任何一個(gè)法律至上、依法治國的國家都離不開“違憲審查”制度。如果在我國建立違憲審查制度，而這一權(quán)力的行使者仍是人民法院的話，那么單由行政訴訟法界定法院司法審查權(quán)的做法將會給該制度的建立帶來障礙。因?yàn)?，行政訴訟法不僅沒有賦予人民法院違憲審查的權(quán)力，即使是對抽象行政行為的審查權(quán)在原則上也是排除的。進(jìn)而言之，如果僅僅是因?yàn)槿嗣穹ㄔ旱乃痉▽彶闄?quán)已由行政訴訟法界定完畢，而不得不將違憲審查權(quán)賦予未來新成立的全國人民代表大會常務(wù)委員會內(nèi)部的某一專門機(jī)構(gòu)或者是法院以外的其它專門機(jī)構(gòu)，這恐怕已不再是倡導(dǎo)中

14、國的司法審查制度就是我國現(xiàn)行的行政訴訟制度的學(xué)者們的初衷。 總之，行政法學(xué)界當(dāng)前對我國司法審查制度在理論上的界定方式不應(yīng)該是封閉性的，也就是說，不能僅僅將其簡單等同于對現(xiàn)實(shí)之中業(yè)已存在的行政訴訟制度。這種界定應(yīng)該是開放性的，我們在界定之時(shí)不僅要考慮到我國民主與法制建設(shè)在目前的實(shí)際需要，還要考慮到依法治國的發(fā)展遠(yuǎn)景。從立法體系上說，在我國界定和完善司法審查制度也不應(yīng)該只是行政法領(lǐng)域內(nèi)的行政訴訟法所要完成的任務(wù)，此任務(wù)還必須通過修訂憲法、法院組織法以及制定其它專門法律去共同完成。有鑒于此，我們更有理由把我國的行政訴訟制度看成是正在推行、并有待于發(fā)展和完善的我國司法審查制度的一個(gè)部分。 這一概括主要

15、是針對80年代初以行政法概要（1983年法律出版社版）為代表的行政法學(xué)教科書在體系和術(shù)語上的特征而言。王名揚(yáng)先生參加了行政法概要一書的編寫，并對其體系的確定起了重要影響。他認(rèn)為該書在體系上主要是借鑒了法國行政法。摘自筆者的“王名揚(yáng)先生訪談錄”，1995年3月28日于北京。 我國行政訴訟制度與以法國為代表的大陸法系行政訴訟制度的區(qū)別主要在于：我國無獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)和行政法官；人民法院對行政案件的裁決不適用判例；我國行政訴訟的受案范圍偏窄。本文對此問題不做詳細(xì)探討。 參見張尚、張樹義，走出低谷的中國行政法學(xué)-中國行政法學(xué)綜述與評價(jià)，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第375-77頁。 參見羅豪才、

16、應(yīng)松年，行政訴訟法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第1頁；應(yīng)松年等，行政訴訟法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第2頁。 5在以法國和德國為代表的歐洲國家，違憲審查的權(quán)力通常是由專門的憲法法院來行使。 6見羅豪才、應(yīng)松年，行政訴訟法學(xué)，同上，第6頁。 7例如，“自然公正”原則（Theruleofnaturaljustice）作為普通法中進(jìn)行司法審查的主要根據(jù)，在美國并沒有被完全繼承下來，而制定法卻成為該國司法審查的重要依據(jù)。參見W.GellhornC.Byse，AdministrativeLaw-CaseandComments，6thed.，（1974），chapt.8，Mineola，

17、NewYork：FoundationPress. 8可參見王名揚(yáng)，美國行政法，“司法審查的意義”，中國法制出版社1995年版，第565-566頁。 9見羅豪才，中國司法審查制度，北京大學(xué)出版社，1993年版第160頁。該書提出，1989年4月由全國人民代表大會通過的中華人民共和國行政訴訟法建立了我國系統(tǒng)、完整的司法審查制度，見第1頁。在美國，更廣意義上的司法審查還可以包括法院對國會制定法律的合憲性加以審查。 10人民法院在審理行政案件時(shí)對各種行政規(guī)章的“參照”和判別，可以視為對較低層次的抽象行政行為的一種間接審查。同時(shí)，在裁決行政處罰案件時(shí)，對行政處罰決定的合理性，人民法院也可以進(jìn)行審查。這兩

18、點(diǎn)可以被看作例外。見行政訴訟法第53條、第54條。 11見行政訴訟法第11條、第12條。 12普通法的原則上說，法院只對行政行為的合法性進(jìn)行審查（lawreview），各類行政裁判所（administrativetribunals）對行政行為的合理性進(jìn)行審查（meritsreview）。但是，法律和事實(shí)、合法性與合理性的區(qū)分并非絕對。法院完全可以根據(jù)自然公正原則或者相關(guān)判例對某一行政行為的合理性進(jìn)行裁決。參見TheCommonwealthAdministrativeReviewCommitteeReport，August，1971，（KerrReport），AustralianParliamentaryPaperNo.144，P2. 13特權(quán)令通常包括declaration（宣告令）、injunction（禁止令）、mandamus（訓(xùn)令）、certiorari（調(diào)卷