公司分立與公司債權(quán)人保護

1、公司分立與公司債權(quán)人保護         06-09-27 14:49:00     作者：解志國    編輯：studa20一、公司分立的內(nèi)涵     1、概念及形式    公司分立是指公司因生產(chǎn)經(jīng)營或管理上的需要，依據(jù)法律或合同的規(guī)定，將公司依法變更為兩個或兩個以上公司的法律行為。對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部和國家工商行政管理局聯(lián)合頒發(fā)的關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定第4條規(guī)定：“

2、分立，是指一個公司依照公司法有關(guān)規(guī)定，通過公司最高權(quán)力機構(gòu)決議分成兩個以上的公司?！惫痉至⑹乾F(xiàn)代公司開展資產(chǎn)重組、調(diào)整公司組織結(jié)構(gòu)、降低投資風險、提高公司盈利能力的重要經(jīng)營戰(zhàn)略之一。    關(guān)于公司分立的形式，歐盟第6號公司法指令將公司分立區(qū)分為新設分立與取得分立。新設分立（divisions by the formation of new companies），指一家公司不必經(jīng)過清算程序而解散，然后將其全部資產(chǎn)和負債轉(zhuǎn)移給一家以上的新設公司；作為對價，被分立公司的股東獲得接受公司的股份；還有可能獲得不超過分配股份的票面價值（在無面值股份的情形下，為記賬價值）1

3、0%的現(xiàn)金。取得分立（divisions by acquisition），指一家公司不必經(jīng)過清算程序而解散，然后將其全部資產(chǎn)和負債轉(zhuǎn)移給一家以上的公司；作為對價，分立公司的股東獲得接受分立公司資本的公司（接受公司）的股份；還有可能獲得不超過分配股份的票面價值（在無面值股份的情形下，為記賬價值）10%的現(xiàn)金。1日本商法典規(guī)定公司分立包括吸收分立和新設分立兩種形式。日本商法典第373條規(guī)定，“公司為了讓設立的公司承繼其全部或者部分，可以進行新設分立”，第374條之16 規(guī)定：“公司為讓他方承繼其一方的全部或者部分營業(yè)時，可進行吸收分立?！表n國在1998年修改商法時，在其規(guī)定的體系上，將因公司分立的

4、組織改編方法，將公司分立分為如下三大類：（1）單純分立：韓國商法第530條之2第1款規(guī)定：“公司，可以因分立設立一個或者數(shù)個公司”。（2）分立合并：韓國商法第 530條之2第2款規(guī)定：“公司，可以因分立而與一個或者數(shù)個正在存立的公司進行合并”。（3）新設及分立合并：韓國商法第530條之2第3款規(guī)定：“公司，可以因分立而設立一個或者數(shù)個公司，與此同時，也可以進行分立合并?！?    我國公司法并沒有對公司分立的形式作出規(guī)定。關(guān)于公司分立形式的立法規(guī)定只能詳見于關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定第4條的規(guī)定，該條對公司分立規(guī)定了存續(xù)分立和解散分立兩種形式。其第4條規(guī)定：

5、“公司分立可以采取存續(xù)分立和解散分立兩種形式。存續(xù)分立，是指一個公司分離成兩個以上公司，本公司繼續(xù)存在并設立一個以上新的公司。解散分立，是指一個公司分解為兩個以上公司，本公司解散并設立兩個以上新的公司?！绷⒎▽痉至⑿问接枰悦鞔_規(guī)定對于保護債權(quán)人的利益至關(guān)重要，正是由于我國公司法沒有對公司分立的形式作出規(guī)定，導致實踐中對公司分立行為的認定存在分歧，使公司債權(quán)人的利益無法納入公司分立制度的保護范疇。3    參照國外的立法規(guī)定，筆者認為公司分立應包括以下兩種形式：（1）新設分立。新設分立也稱之為消滅分立，是指一個公司的營業(yè)分離出來，并以此出資組建兩個以上公司，本公

6、司解散。在實踐中，新設分立又主要表現(xiàn)為以下兩種形式：a、單純新設分立，即分立公司將其營業(yè)分立出來，以該營業(yè)為基礎組建兩個以上公司，分立后分立公司解散。如，某金融公司將其證券部門和財務部門分離出來，組建證券公司和實業(yè)銀行，該金融公司解散。b、新設分立合并，是指將分立公司的一部分營業(yè)和其他已有公司的營業(yè)相結(jié)合設立新的公司。如，某金融集團將其證券部門和財務部門分離出來，并分別與其他已有的證券公司和銀行相結(jié)合組建新的證券公司和銀行，金融公司解散。（2）吸收分立。吸收分立也稱之為存續(xù)分立，是指將分立公司的營業(yè)中的一部分出資至新設公司，而分立公司以剩余的營業(yè)繼續(xù)存在的方法。吸收分立在實踐中也通常表現(xiàn)為兩種

7、形式：a、單純吸收分立，即分立公司將其一部分營業(yè)分立出來，以該營業(yè)為基礎出資組建新公司，而分立公司以剩余營業(yè)繼續(xù)存在。如，金融集團公司將其證券部門分離出來組建證券公司，而金融集團公司仍持有財務等營業(yè)。b、吸收分立合并，是指將分立公司營業(yè)的一部分出資至已存在的其他公司，使其成為該其他公司的一部分，而分立公司繼續(xù)經(jīng)營剩余營業(yè)的方法。如，金融集團公司將其證券部門與其他證券公司合并組建新的證券公司或證券部門被其他證券公司吞并，而金融集團公司繼續(xù)經(jīng)營剩余營業(yè)。這里值得注意的是，無論是吸收分立合并還是新設分立合并，其與公司合并不同，作為公司分立的一種形態(tài)，其分立與合并是同時進行的，分立后組建的新公司既是分

8、立的結(jié)果，也是合并的結(jié)果。反之，如果分立在先，合并在后，則此種分立合并不屬于公司分立的范疇，而應按照分立合并的程序看待，先適用分立規(guī)則，后適用合并規(guī)則。    2、與相關(guān)制度的區(qū)別    （1）公司分立與公司設立子公司。在法律上沒有對公司分立作出明確規(guī)定的情況下，學理上對于二者之間的關(guān)系存在著不同的看法。如，有學者認為，設立全資子公司與公司分立是兩個不同的概念，前者是由母公司取得子公司發(fā)行的股份，而后者則是由原公司的股東取得新設公司的股份。4也有學者認為，以由公司還是由公司股東取得新設公司的股份并不能作為區(qū)分設立子公司與公司分立的標準

9、，在國有獨資公司中，區(qū)分由公司還是由公司股東取得新設公司的股份并沒有實質(zhì)的意義。設立子公司應當認定為公司分立的一種情形，因為設立子公司既是一種分離公司的營利機能并使其運行的手段，也是將原來存在的一個公司劃分為兩個或兩個以上的獨立公司，子公司具有獨立的法人人格，而且，和其他形式的公司分立一樣，設立子公司也導致母公司內(nèi)部發(fā)生變更包括設立全資子公司的情形。5筆者認為，公司分立雖然是公司營業(yè)組織的分割，也是母公司的一種營業(yè)出資行為，但公司設立子公司不應被看作公司分立的一種形態(tài)，這是因為，如果將其認定為公司分立就要適用公司分立的規(guī)則，就要適用法律為公司規(guī)定的分立程序，即在分立場合要征得債權(quán)人的同意，分立

10、后的公司按協(xié)議承擔債務。從保護債權(quán)人的角度來看，設立子公司母公司享有對子公司的股權(quán)，母公司的債權(quán)人可以通過執(zhí)行該股權(quán)來維護自己的權(quán)益，此時就不必要在設立子公司程序上予以限制，否則對母公司而言太過苛刻，另外也造成法律對公司決策自由進行過多的干預和限制，進而影響到公司設立子公司的效率。因此，筆者認為設立子公司不屬于公司分立的范疇。    （2）公司分立與公司解散后設立。從各國立法的規(guī)定來看，公司分立是作為公司組織形態(tài)的一種變更來看待的，因公司分立而導致公司解散的，公司注銷無需通過清算程序。因此，對于經(jīng)過清算程序解散后又設立新公司的，不應認定為是公司分立，而應是公司解散

11、后設立新公司的行為。    （3）公司分立與公司投資。因立法未予明確，學理上對該問題有著不同的認識。有人認為，公司分立與公司投資從嚴格意義上講有著本質(zhì)區(qū)別，公司分立是公司組織的變更，具有整體性營業(yè)轉(zhuǎn)移的特征、是分離公司營利機能并使其運行的手段，而公司投資主要是一種財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移及投資人股東權(quán)取得的行為過程等。6 也有人認為，公司分立作為一種公司組織形式變更的法定形式，其存在的目的就是為了滿足公司靈活經(jīng)營的需求，公司完全可以通過采取分立的方式，實現(xiàn)其轉(zhuǎn)投資的目的。因此，從公司分立出來的部分營業(yè)也可以視為一種寬泛意義上的投資。筆者認為，公司分立與公司投資存在著一定的不

12、同，公司投資是一種財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的行為，而公司分立則是一種營業(yè)移轉(zhuǎn)行為，這種營業(yè)轉(zhuǎn)移不僅包括財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，通常還包括人力、技術(shù)等資源的轉(zhuǎn)移，是集財產(chǎn)、人力、技術(shù)等資源于一體進行系統(tǒng)性轉(zhuǎn)移的行為。特別是因公司分立而解散場合，公司分立更有別于公司投資行為。從另個角度來講，如果將公司投資統(tǒng)統(tǒng)歸進公司分立的范疇，適用公司分立規(guī)則，7則必然對公司投資行為產(chǎn)生束縛，阻礙公司依據(jù)市場信息對投資作出迅速準確的行動。從國外的立法規(guī)定來看，多數(shù)國家的立法是將公司分立作出嚴格限定在營業(yè)轉(zhuǎn)移范圍內(nèi)的。如日本公司法將公司分立界定為營業(yè)的轉(zhuǎn)移范圍內(nèi)，8韓國公司法也將公司分立定義為是一種營業(yè)分立。9當然也有國家立法對公

13、司分立與公司投資不作嚴格限制，甚至將公司投資納入公司分立的一種形態(tài)。如法國商事公司法第371條規(guī)定：“一個公司也可以通過分立的形式，將公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到幾個現(xiàn)存的公司或幾個新的公司”，第387條規(guī)定：“將其一部分資產(chǎn)投資于另一個公司的共識和享有這部分投資的共識，可以通過共同協(xié)議作出決定，此種分立由第382條至第386條規(guī)定調(diào)整?！?#160;   二、公司分立對債權(quán)人的程序保護    1、對債權(quán)人保護的程序規(guī)則    從各國公司法的規(guī)定來看，為了保護公司債權(quán)人的利益，各國公司法無一例外的規(guī)定了公司分立中保護債權(quán)人的程序

14、。法國商事公司法規(guī)定，分立草案應根據(jù)相關(guān)規(guī)定（第313條第3項），提交被分立公司的公司債債權(quán)人會議，但僅根據(jù)公司債債權(quán)人單方面的要求償還其證券的情況除外，給予償還還應進行公告，其公告方式由法令確定。如根據(jù)單方面要求進行償還時，分立所生的出資的受讓公司，是申請償還的公司債債權(quán)人的連帶債務人。分立草案不提交向其轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的公司債權(quán)人會議。但公司債債權(quán)人普通大會可以委托集團的代理人，依據(jù)第381條第2款等關(guān)于公司合并時債權(quán)人異議提出程序的規(guī)定，對分立提出異議。參加分立的公司的非公司債債權(quán)人有權(quán)依據(jù)第381條第2款等關(guān)于公司合并時債權(quán)人異議提出程序的規(guī)定，對分立提出異議（第384條、第3841條、第38

15、6條）。在日本，公司分立與合并相比，設置了更加嚴格的債權(quán)人保護程序。日本商法典第374條之4、第374條之20規(guī)定，公司須在同意分立決議之日起的2周內(nèi)，在政府公報上對其債權(quán)人公告有關(guān)如對分立有異議，應當在一個月期間內(nèi)提出的意旨及有關(guān)年末的資產(chǎn)負債表事項中的法務省令規(guī)定的事項，并分別催告已知的債權(quán)人。但被分立公司在分立時取得因分立而設立的新公司的股份場合，就分立后也可請求被分立的公司清償其債權(quán)人的債權(quán)人無須履行該程序。債權(quán)人于前款期間內(nèi)未提出異議的，視為同意分立。債權(quán)人提出異議時，公司須予以清償，或者提供相應的擔保，或者向信托公司提供相應的信托財產(chǎn)作為債權(quán)人接受清償?shù)臉说?。但在即使分立也并無損害

16、其債權(quán)人之虞時，不在此限。10與公司合并相比，公司分立時的保護債權(quán)人程序，有以下幾方面的重大差異。其一，公告只允許在官報上刊登，不允許刊登于公司公告紙而省略個別催告。這一點，與減少資本時的債權(quán)人保護程序相同。其二，對未收到個別催告的債權(quán)人的被分立公司的債務，不管有無分立計劃書的記載，不承擔其債務的共識，也應該以分立期日現(xiàn)存的財產(chǎn)份額為限，承擔清償?shù)倪B帶責任。未收到個別催告的債權(quán)人，包括雖以明確但未收到個別催告的債權(quán)人，還包括因未明確而不能催告的個別債權(quán)人。這說明，為了得到免責性債務承擔效果，必須實行個別催告。如果只要在官報上予以公告，就可以得到免責性債務承擔的效果，那么，實際上就會引起不知何時

17、債權(quán)人受到侵害?？紤]到這些因素，公司分立時，與合并及資本較少時相比，規(guī)定了更加嚴格的債權(quán)人保護措施。 11我國公司法關(guān)于公司分立的債權(quán)人保護程序與關(guān)于公司合并債權(quán)人保護程序的規(guī)定相同，第185條規(guī)定：“公司分立時，應當編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。公司應當自作出分立決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上至少公告三次。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務或者提供相應的擔保。不清償債務或者不提供相應的擔保的，公司不得分立?！?#160;   2、違反債權(quán)人保護程序的后果    由上可

18、以看出，各國法律都致力于對公司債權(quán)人以程序上的保護，都規(guī)定在公司分立時要通知債權(quán)人，并且債權(quán)人有權(quán)要求提供擔?；蛞筇崆扒鍍?。但對于公司違反該程序的，分立的效果如何，各國立法規(guī)定的不盡一致。我國公司法明文規(guī)定，不清償債務或者不提供擔保的，公司不得分立。也有的國家規(guī)定，如日本、韓國等，違反債權(quán)人保護程序的，分立無效，但同時也規(guī)定公司可請求通過提供擔保來維持分立的效力（日本商法典第374條之12、第374條之28）。多數(shù)國家立法并沒有明確規(guī)定違反該程序的后果。筆者認為，與公司合并一樣，公司分立是“老板行為”，不能以債權(quán)人同意為要件。債權(quán)人對企業(yè)合并沒有否決權(quán)，債權(quán)人只能以滿足債權(quán)和保護債權(quán)安全為目

19、的，而間接影響分立程序，并無直接阻礙分立的理由。否則必然會對資源配置產(chǎn)生極大的負面影響。12因此，我國公司法規(guī)定公司沒有清償債務或提供擔保的，分立一律無效。這種絕對化、一刀切的規(guī)范方式，既剝奪了公司的處分權(quán)，也不符合效率原則。因此，建議在將來公司法修改中將該條規(guī)定刪掉，對于公司違反債權(quán)人保護程序規(guī)定的，應強制分立后存續(xù)的公司履行提供清償或提供擔保的義務。另外，應增加債權(quán)人異議權(quán)，只有債權(quán)人行使異議權(quán)的場合，公司才有義務清償債務或提供擔保，在債權(quán)人未行使異議權(quán)的情況下，公司可以不履行上述義務。應區(qū)分對待，而不是統(tǒng)一規(guī)定公司清償債務或提供擔保。    三、公司分立后的

20、債務承擔問題    1、各國立法的規(guī)定    （1）法國法的規(guī)定    分立所生出資的受讓公司替代被分立的公司，成為被分立公司的公司債債權(quán)人和非公司債權(quán)人的連帶債務人，對他們而言，這種替代不導致公司債務的更新。分立所生出資的受讓公司可以就他們各自負擔的債務部分承擔責任，他們之間無需承擔連帶責任。但此時，債權(quán)人可以提出異議，要求提前清償或提供擔保。13    （2）日本法的規(guī)定    在新設分立場合，因分立而設立的公司，按分立計劃書的記載，承繼進行分立的公司的債務。對未收到個別催告的債權(quán)人，就進行分立的公司的債務可以不拘分立計劃書的記載，請求