醫(yī)療損害賠償案件的法律適用問題

1、醫(yī)療損害賠償案件的法律適用問題 醫(yī)療損害賠償案件的法律適用問題 醫(yī)療損害賠償案件的法律適用問題 梁慧星 醫(yī)療損害賠償案件是改革開放以來出現(xiàn)的新型案件，我們沒有這方面的理論準備，就把國外的概念引進來。國外有個概念叫“醫(yī)療過誤”，區(qū)別于一般侵權(quán)行為的“過失”。醫(yī)療事故處理辦法（以下簡稱辦法）采用了“醫(yī)療事故”的概念。辦法規(guī)定的“醫(yī)療事故”的構(gòu)成，要求造成患者“死亡、嚴重殘疾和嚴重功能障礙”。即使醫(yī)生有重大過失，未造成“嚴重殘疾”、“嚴重功能障礙”，也不構(gòu)成“醫(yī)療事故”。辦法是以損害結(jié)果的“嚴重性”作為主要標準，這與民法基本原理和民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的規(guī)定，有很大的差距。加上辦法以所謂“一次

2、性補償”取代民法通則規(guī)定的損害賠償，因此，多數(shù)學(xué)者、法官、律師不贊成依據(jù)辦法解決醫(yī)療損害案件，主張“醫(yī)療事故”僅是追究醫(yī)院、醫(yī)生行政責(zé)任的根據(jù)，不是民事?lián)p害賠償?shù)母鶕?jù)。我自己也是這樣主張的。 現(xiàn)在的醫(yī)療事故處理條例（以下簡稱條例）相對于辦法已經(jīng)有了很大的進步。按照條例的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范、常規(guī)，就構(gòu)成過失，因此造成患者明顯人身損害，就構(gòu)成醫(yī)療事故（第二條）。這個“醫(yī)療事故”定義，將原來辦法規(guī)定的“損害后果的嚴重性”取消了。有明顯損害結(jié)果，有過失，有因果關(guān)系，就構(gòu)成醫(yī)療事故。這就把民法侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件全部包括在內(nèi)，與民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的規(guī)定是完全一致的。條例規(guī)定的“

3、醫(yī)療事故”定義，包括了侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，這與辦法的規(guī)定不同。建議學(xué)術(shù)界和實務(wù)界一定要接受這個“醫(yī)療事故”概念，一律采用“醫(yī)療事故”概念，不要再用“醫(yī)療差錯”、“醫(yī)療過誤”等不規(guī)范的概念。 條例將“人身損害”分為四級，與辦法的定義對照，增加了第三級和第四級，顯然將范圍擴大了，特別是第四級是指“造成患者明顯人身損害的其他后果的”。按照這個規(guī)定，因過失“造成患者明顯人身損害”的，都構(gòu)成“醫(yī)療事故”。這與民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定是完全一致的。按照條例，沒有造成明顯人身傷害結(jié) 果的就不構(gòu)成“醫(yī)療事故”，當(dāng)然就不應(yīng)承擔(dān)醫(yī)療事故的侵權(quán)責(zé)任。一些同志關(guān)于“醫(yī)療事故”的認識，還停留在過去辦法的定義。實際上，

4、按照現(xiàn)在的定義，“醫(yī)療事故”之外就不可能有“明顯的人身損害”。對“不明顯的人身損害”，按照民法通則的規(guī)定也是不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的。當(dāng)然，雖然沒有造成“明顯的人身損害”，如果造成了財產(chǎn)損害，是不是可以構(gòu)成違約責(zé)任呢？應(yīng)當(dāng)肯定，患者按照違約責(zé)任起訴還是可以的。 最高人民法院關(guān)于參照醫(yī)療事故處理條例審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知（以下簡稱通知）第一條規(guī)定，條例實施后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定。何謂“醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛”？何謂“醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛”？有人認為，經(jīng)鑒定不構(gòu)成

5、“醫(yī)療事故”，就可以按照“醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛”起訴，并適用民法通則的規(guī)定追究侵權(quán)責(zé)任。其結(jié)果是，構(gòu)成“醫(yī)療事故”的，適用條例的規(guī)定，其判決賠償金額較低；不構(gòu)成“醫(yī)療事故”，卻可以適用民法通則和最高法院關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉?，其判決的賠償金反而更高。所謂“二元化”體制，根源就出在對通知第一條的錯誤理解。 按照條例關(guān)于“醫(yī)療事故”定義的規(guī)定，不構(gòu)成“醫(yī)療事故的”，就不應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，法庭應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，當(dāng)然不能再適用民法通則和最高法院解釋。通知所謂“醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛”，應(yīng)當(dāng)解釋為“醫(yī)療行為導(dǎo)致人身損害的醫(yī)療賠償糾紛”。剛起訴還沒有對是否構(gòu)成醫(yī)療事故作出認定，怎

6、么就知道屬于“醫(yī)療事故引起”？可見，所謂“醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛”，是不準確的。法院以“醫(yī)療行為導(dǎo)致人身損害的醫(yī)療賠償糾紛”受理，經(jīng)審理認定構(gòu)成“醫(yī)療事故”的，即根據(jù)條例的規(guī)定判決被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；不構(gòu)成“醫(yī)療事故”的，即應(yīng)駁回原告的請求。所謂“醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛”，應(yīng)當(dāng)解釋為“非醫(yī)療行為引起的醫(yī)療賠償糾紛”，這是指一些什么情形呢？一個是合同糾紛，另一個就是非醫(yī)療行為造成的損害。例如，產(chǎn)品缺陷致?lián)p，雖然構(gòu)成侵權(quán)，但應(yīng)該適用產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定；因整容美容手術(shù)和變性手術(shù)造成 的人身損害，屬于非醫(yī)療行為，因為接受手術(shù)的是健康人。非醫(yī)療行為導(dǎo)致人身損害，或按照合同法追究違約責(zé)任

7、，或按照民法通則追究一般侵權(quán)行為責(zé)任。再如，醫(yī)院設(shè)施有瑕疵導(dǎo)致?lián)p害，醫(yī)院管理有瑕疵導(dǎo)致?lián)p害如抱錯嬰兒，還有醫(yī)生故意傷害患者，拿患者做試驗，統(tǒng)統(tǒng)屬于醫(yī)療行為以外的原因造成的損害，就是通知所謂“醫(yī)療事故以外的原因引起的醫(yī)療賠償糾紛”，都不適用條例。其中，造成財產(chǎn)損害的，應(yīng)適用合同法；造成人身損害的，應(yīng)適用產(chǎn)品質(zhì)量法或者民法通則關(guān)于一般侵權(quán)行為的規(guī)定。這樣就可以消除“二元化”體制。 醫(yī)療損害賠償案件的法律適用應(yīng)當(dāng)從合同法第一百二十二條的規(guī)定入手。本條采納了發(fā)達國家的請求權(quán)競合的理論。依其規(guī)定，患者有選擇權(quán)，既可以選擇按合同法追究違約責(zé)任，也可以選擇按侵權(quán)法追究侵權(quán)責(zé)任。這是考慮到違約責(zé)任容易成立，但

8、違約責(zé)任不包含精神損害賠償，而侵權(quán)責(zé)任有精神損害賠償，所以允許進行選擇。當(dāng)事人選擇什么？選擇以什么請求權(quán)作為起訴的根據(jù)，亦即選擇“訴由”，不是選擇“法律適用”。如果選擇侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)然法庭應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)法的規(guī)定；選擇了違約責(zé)任，當(dāng)然要適用合同法的規(guī)定。但是在追究侵權(quán)責(zé)任時法庭應(yīng)當(dāng)適用屬于侵權(quán)法性質(zhì)的法律、法規(guī)，在追究違約責(zé)任時應(yīng)當(dāng)適用屬于合同法性質(zhì)的法律、法規(guī)，完全屬于法庭的決定權(quán)。法庭應(yīng)當(dāng)按照選用法律的基本原則，即“特別法優(yōu)先適用的原則”，決定本案應(yīng)當(dāng)適用哪一個法律、法規(guī)的哪一具體規(guī)定。有的同志有誤解，似乎適用什么法律、適用什么賠償標準都可以由當(dāng)事人選擇。甚至出現(xiàn)這樣的情形，醫(yī)療行為造成患者嚴重

9、人身損害顯然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成醫(yī)療事故的案件，還按照當(dāng)事人的“選擇”作為“醫(yī)療事故以外的原因引起的醫(yī)療賠償糾紛”處理，規(guī)避條例的適用。這當(dāng)然是不正確的。這一點要明確，只有請求權(quán)是可以選擇的，其他的問題如適用什么法律、適用什么賠償標準、適用什么鑒定程序，統(tǒng)統(tǒng)不能選擇。 通知將醫(yī)療賠償糾紛案件分為兩類，當(dāng)然是正確的，但通知的文字表述容易引起誤解，案件事實還沒有鑒定，怎么知道是否構(gòu)成醫(yī)療事故呢？我們?nèi)绾握莆漳?？建議以是否屬于醫(yī)療行為劃界。確定“案由”是法院的事，可以定一個比較符合條例規(guī)定的案由。不管當(dāng)事人以什么訴由起訴，如果屬于醫(yī) 療行為造成人身損害的案件，按照條例的定義、立法精神和指導(dǎo)思想，構(gòu)成“醫(yī)療事故”

10、的就嚴格適用條例的規(guī)定追究侵權(quán)責(zé)任，不構(gòu)成“醫(yī)療事故”當(dāng)然就判決被告不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 另外，條例屬于國務(wù)院根據(jù)行政立法權(quán)制定的“行政法規(guī)”。在國家法律體系中，行政法規(guī)的“位階”在法律之下、在地方性法規(guī)之上。行政法規(guī)，具有相當(dāng)于法律的效力，這從法律上總是將“法律、行政法規(guī)”并立，可以看出來。條例是現(xiàn)行法律體系的一部分，無論對當(dāng)事人來說或者對法院來說，都具有必須嚴格執(zhí)行的法律效力，是各級法院裁判醫(yī)療人身損害賠償糾紛案件的裁判規(guī)范，各級法院必須嚴格執(zhí)行，不能有任何的猶豫。法院裁判中必須適用行政法規(guī)，這也是最高法院一貫遵行的司法原則。實務(wù)中，法官對于醫(yī)療行為造成明顯的人身損害的案件，不適用條例的規(guī)定，

11、而去適用民法通則和最高法院關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉?，這可能與通知采用“參照”一語有關(guān)。 討論醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題，當(dāng)然要回到法律適用的基本原則，即“特別法優(yōu)先適用的原則”，這是法官裁判案件最常用的基本原則。關(guān)于醫(yī)療行為人身損害賠償糾紛案件，醫(yī)療事故處理條例（以下簡稱條例）就屬于特別法，民法通則關(guān)于一般侵權(quán)行為的規(guī)定就屬于普通法，我們必須優(yōu)先適用條例的規(guī)定。 關(guān)于賠償標準，也是法律規(guī)則的適用問題。條例第五章規(guī)定了“醫(yī)療事故”損害賠償標準，屬于特別法規(guī)定；民法通則及最高法院關(guān)于人身損害賠償和精神損害賠償?shù)膬蓚€解釋文件規(guī)定的標準，屬于普通法規(guī)定。當(dāng)然應(yīng)該優(yōu)先適用條例規(guī)定的賠償標準。 還有鑒定問題

12、。民事訴訟法第七十二條規(guī)定：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定?！眴栴}是現(xiàn)在存在好多個法定鑒定部門。我們有“司法鑒定”、“法醫(yī)鑒定”、“傷疾等級鑒定”、“產(chǎn)品質(zhì)量鑒定”，以及條例規(guī)定的“醫(yī)療事故鑒定”。解決應(yīng)當(dāng)由哪一個法定鑒定部門鑒定問題，仍然要靠特別法優(yōu)先適用的原則。民事訴訟法第七十二條關(guān)于鑒定的規(guī)定，屬于普通法規(guī)則；條例關(guān)于“醫(yī)療事故鑒 定”的規(guī)定，屬于特別法規(guī)則。因此，我們審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件，如果需要進行“醫(yī)療事故鑒定”，就必須適用條例第三章關(guān)于醫(yī)療事故鑒定的規(guī)則，交由“負責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組

13、織鑒定”，不能委托其他法定鑒定機構(gòu)鑒定，其他鑒定機構(gòu)作出的“醫(yī)療事故鑒定”，不具有合法證據(jù)的效力。 醫(yī)療事故鑒定結(jié)論，當(dāng)然是一個證據(jù)，具有證據(jù)效力。是不是有絕對的證據(jù)效力？當(dāng)然不是。如果有正當(dāng)理由懷疑鑒定結(jié)論的真實性的，可以申請重新鑒定。但不能僅僅是懷疑就重新鑒定。一旦鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故，患方肯定不滿足，在法庭上對鑒定結(jié)論的真實性主張異議。這種情形下，法庭應(yīng)當(dāng)責(zé)令患方對自己的異議舉證，證明其懷疑有正當(dāng)理由。如果患方舉出證據(jù)，表明鑒定結(jié)論的作出違反程序，如違反回避的規(guī)定或者有專家組成員接受一方當(dāng)事人財物，表明懷疑鑒定結(jié)論的真實性有正當(dāng)理由，法庭就應(yīng)當(dāng)許可當(dāng)事人申請重新鑒定，或者法庭委托重新鑒定。

14、當(dāng)然，重新鑒定也必須是由醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療事故鑒定，不能交由別的鑒定機構(gòu)鑒定。 至于要不要專家出庭作證。按照民事訴訟法第六十三條的規(guī)定，“證人證言”和“鑒定結(jié)論”是兩種不同的證據(jù)方法。鑒定結(jié)論屬于“書證”，與“證人”出庭作證之屬于“人證”是不同的。如果采用“人證”，需要證人當(dāng)庭陳述，法官通過判斷“證人證言”以認定案件事實。鑒定不是這樣，鑒定是委托技術(shù)專家代替法官判斷，以技術(shù)專家的判斷作為法官的判斷。只要鑒定結(jié)論的作出沒有違反法律關(guān)于鑒定程序規(guī)則的規(guī)定，法庭就要采納。如果請鑒定人出庭陳述，這是采用“人證”的方法，與“鑒定”的方法是沖突的。況且法官不懂技術(shù)，對專家在庭上的陳述，如何作出判斷？有人會說，

15、可以當(dāng)庭訊問鑒定程序上的問題。但按照條例的規(guī)定，如果對鑒定的程序有懷疑，可以由當(dāng)事人申請或者法庭委托重新鑒定。按照我的理解，大可不必通知專家出庭，不要把證人制度和鑒定制度弄混淆了。能不能邀請醫(yī)學(xué)專家擔(dān)任陪審員呢？一些法院審理知識產(chǎn)權(quán)案件經(jīng)常邀請專家擔(dān)任陪審員。問題是請醫(yī)學(xué)專家擔(dān)任陪審員，是由包含專家陪審員在內(nèi)的審判庭對案件事實作出判斷，與將專門技術(shù)性問題交由鑒定機構(gòu)鑒定，是兩種不同的制度、兩條不同的路子。既然已經(jīng)采用了鑒定制度，就沒有必要再請專家當(dāng)陪審員。我們只能選擇 一條路走。 有人認為，因為適用舉證責(zé)任倒置，導(dǎo)致患者濫用訴權(quán)。舉證責(zé)任倒置，按照我的理解，這是發(fā)達國家的法官審理當(dāng)事人雙方掌握

16、的信息不對稱的具體案件，如產(chǎn)品責(zé)任案件，為減輕受害人的舉證責(zé)任、求得公正裁判結(jié)果，而發(fā)明的一種靈活手段，不是一項絕對的、固定不變的法律規(guī)則。雖說同一類案件，當(dāng)事人關(guān)于信息和證據(jù)的掌握在具體的案件中也會不同。在具體的案件中，受害人掌握關(guān)鍵的證據(jù)，受害人提供的證據(jù)就能夠證明案件事實，不讓受害人舉證而搞舉證責(zé)任倒置，不利于事實認定和公正裁判。我建議最高法院要著重于引導(dǎo)各級法院和法官在裁判當(dāng)中如何正確理解和運用關(guān)于舉證時限、舉證責(zé)任分配、舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，盡量避免片面性和絕對化。 要正確理解和掌握舉證責(zé)任倒置，防止片面性和絕對化，就要求我們把舉證責(zé)任倒置作為證明手段中的一種，而不是惟一的證明手段，根

17、據(jù)具體案件的不同情形靈活采用不同的證明手段。如果在具體的案件中，過失和因果關(guān)系的存在是顯而易見的，那就適用經(jīng)驗法則，亦即由法官根據(jù)一般人的社會生活經(jīng)驗，直接作出認定，不僅不能采用舉證責(zé)任倒置，也不應(yīng)要求當(dāng)事人舉證。這樣的案例有的是，如截肢手術(shù)把好腿截掉了，把壞腿留下了，如把手術(shù)鉗留在患者肚子里了，還需要舉證嗎？根據(jù)社會生活經(jīng)驗直接認定就行了。如果患者掌握的舉證已經(jīng)證明醫(yī)方有過失，如使用超過藥典規(guī)定最大劑量的慶大霉素造成耳聾的案件，患方已經(jīng)提供當(dāng)時的處方證明使用了超過藥典規(guī)定的劑量，而且造成患者耳聾已經(jīng)是事實，已經(jīng)足以認定醫(yī)方過失和因果關(guān)系的存在，還有必要搞舉證責(zé)任倒置嗎？如果患方提供的證據(jù)已經(jīng)

18、使法官有理由相信醫(yī)方存在過失，且損害與過失行為有因果關(guān)系，法官應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)患方的證據(jù)作出認定，不需要再搞舉證責(zé)任倒置。只在患方提出的證據(jù)不足以證明醫(yī)方過失和因果關(guān)系存在的情形，法庭才按照最高法院的解釋文件的規(guī)定，責(zé)令被告方舉證證明自己沒有過失或者沒有因果關(guān)系，亦即實行舉證責(zé)任倒置。如果醫(yī)方提出一些證據(jù)證明自己沒有過失或者證明損害結(jié)果與醫(yī)療行為沒有因果關(guān)系，醫(yī)方的抗辯就成功了。例如，醫(yī)方提供了患方簽字的書面證據(jù)，證明自己在手術(shù)前履行了手術(shù)風(fēng)險的告知義務(wù)，足以證明自己沒有過失，也就不再需要搞醫(yī)療事故鑒定了，因為按照條例的規(guī)定 ，不存在醫(yī)療過失，當(dāng)然不構(gòu)成醫(yī)療事故。如果在一個復(fù)雜的案件中，雙方的證據(jù)

19、大致差不多，醫(yī)方提供的證據(jù)不能達到證明醫(yī)方?jīng)]有過失或者沒有因果關(guān)系的程度，或者醫(yī)方提出的證據(jù)涉及醫(yī)學(xué)技術(shù)問題，法官難以作出判斷，這種情形才需要醫(yī)療事故鑒定。醫(yī)療事故鑒定是醫(yī)院反證的一種，不是惟一的證據(jù)。 還有一些案件，不適于進行鑒定，或者不符合醫(yī)療事故鑒定的條件，也不能靠其他證據(jù)認定，可以采用蓋然性判斷方法。例如，輸血10年后患肝炎，沒有其他證據(jù)，按照一般社會生活經(jīng)驗，10年前的輸血與10年后患肝炎存在因果關(guān)系的蓋然性很小，就應(yīng)當(dāng)判斷不存在因果關(guān)系；假如是半年前輸血，并且已經(jīng)查明供血者患有肝炎，按照社會生活經(jīng)驗，輸血感染肝炎的蓋然性很大，就應(yīng)當(dāng)判斷存在因果關(guān)系。總之，把舉證責(zé)任倒置作為證明方法

20、之一，而不是惟一的證明方法，根據(jù)具體案情靈活運用各種證明方法，就可以避免舉證責(zé)任倒置的絕對化。那種認為患方可以不提供任何證據(jù)，不考慮具體案件中信息和證據(jù)的分布，就靠舉證責(zé)任倒置解決問題的認識，是不正確的。順便補充一句，采用醫(yī)療事故鑒定以外的證明方法認定醫(yī)療過失和因果關(guān)系存在的，也必須適用條例的規(guī)定以確定賠償責(zé)任，不得適用民法通則和最高法院關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉尅?還要談?wù)劽庳?zé)條款問題?，F(xiàn)在到醫(yī)院住院動手術(shù)，總是要讓家屬簽字，這是可以理解的。怎樣看待患者及家屬簽字的書面文件的效力？如果醫(yī)生告知這個醫(yī)療方案或者手術(shù)方案有風(fēng)險，是不是因為履行了告知義務(wù)就可以免責(zé)？當(dāng)然不是?，F(xiàn)行合同法第五十三條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！贬t(yī)療合同或者醫(yī)療活動中，醫(yī)院要求患者及家屬簽字的文件屬于“免責(zé)條款”，按照合同法第五十三條的規(guī)定，是無效的，當(dāng)然也就不具有免除醫(yī)院賠償責(zé)任的效力。合同法為什么要設(shè)立這樣的規(guī)定？是參考了1988年天津市塘沽區(qū)法院關(guān)于“工傷概不負責(zé)”的判例，該案中法院認定雇用合同中“工傷概不負責(zé)”