探析反壟斷法中聯(lián)合限制競爭行為的主體界定(1)

1、探析反壟斷法中結(jié)合限制競爭行為的主體界定(1)論文黑龍江省北安市人民法院 劉光明 論文摘要：結(jié)合限制競爭行為的主體界定直接關(guān)系到相關(guān)法律標(biāo)準(zhǔn)的適用。但我國目前對(duì)該主體的界定由于缺乏足夠的理論而略顯理論缺乏。筆者從主體界定的必要性、行為主體的本質(zhì)特征與詳細(xì)形態(tài)等方面對(duì)主體制度進(jìn)展了研究，比較分析了歐美國家在該方面的法律規(guī)制，并在此根底上對(duì)如何界定結(jié)合限制競爭行為主體提出了立法建議。 論文關(guān)鍵詞：經(jīng)營者；結(jié)合限制競爭；經(jīng)濟(jì)行為 我國?反壟斷法?的出臺(tái)已是眾望所歸。為實(shí)現(xiàn)立法的科學(xué)性和實(shí)用性，在我國?反壟斷法?醞釀的十余年中，立法部門和法學(xué)理論界研究、討論、參考了歐盟、德國、日本、美國等國家大量的相

2、關(guān)立法和典型判例，并達(dá)成了根本共識(shí)：盡管各國反壟斷立法不盡一樣，但根本內(nèi)容具有高度的一致性。其中，制止結(jié)合限制競爭行為，即制止限制性協(xié)議、決定或其他以排除或限制競爭為目的的協(xié)同行為，已成為各國反壟斷法的主要內(nèi)容之一。所以，對(duì)結(jié)合限制競爭行為的主體界定是該制度研究的重要根底，直接關(guān)系到相關(guān)法律標(biāo)準(zhǔn)的適用。一、結(jié)合限制競爭行為主體制度研究的必要性 制止結(jié)合限制競爭行為是指經(jīng)營者不得以協(xié)議、決定或者其他協(xié)調(diào)一致的方式施行以下排除或者限制競爭的行為：(1)統(tǒng)一確定、維持或者變更商品的價(jià)格；(2)串通投標(biāo)；(3)限制商品的消費(fèi)或者銷售數(shù)量；(4)分割銷售市場或者原材料采購市場；(5)限制購置新技術(shù)或者新

3、設(shè)備；(6) 結(jié)合抵抗交易；(7)其他限制競爭的協(xié)議。由此可見，結(jié)合競爭行為的主體必須為兩個(gè)或兩個(gè)以上的經(jīng)營者，單個(gè)經(jīng)營者無法作出結(jié)合行為。但是，“經(jīng)營者是一個(gè)廣泛的概念，對(duì)于哪些市場主體可以成為結(jié)合競爭行為中的經(jīng)營者(以下簡稱“經(jīng)營者)，理論界存在著不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)是從主體資格的角度對(duì)經(jīng)營者進(jìn)展解釋，認(rèn)為只有具備從事商品經(jīng)營或營利性效勞的法定資格的主體才能成為經(jīng)營者；另一種觀點(diǎn)是從主體行為的角度進(jìn)展解釋，認(rèn)為主體無論是否具備合法的經(jīng)營資格，只要參與或從事了市場經(jīng)營活動(dòng)，就是經(jīng)營者。由于在實(shí)務(wù)中，從事市場經(jīng)營活動(dòng)的主體形態(tài)是多樣的，并非只有具備合法經(jīng)營資格的主體才會(huì)從事市場競爭活動(dòng)。因此，

4、前一種觀點(diǎn)必然會(huì)過分限制相關(guān)法律標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍。而后一種觀點(diǎn)相對(duì)合理一些，但仍須把握行為的本質(zhì)特征和主體的詳細(xì)形態(tài)才能確保法律規(guī)那么的準(zhǔn)確適用。目前，我國已有立法對(duì)“經(jīng)營者的界定主要表達(dá)在?反不正當(dāng)競爭法?第2條的規(guī)定，即是指“從事商品或者營利性效勞的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。雖然該法沒有對(duì)“其他經(jīng)濟(jì)組織的含義作出明確規(guī)定，但最高人民法院在?關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)假設(shè)干問題的意見?第40條中將“其他組織界定為：“民事訴訟法第49條規(guī)定的其他組織，是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)但又不具備法人資格的組織，并且列舉了假設(shè)干其他組織的詳細(xì)形式。其他經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)附屬于其他組織，因此，其

5、他經(jīng)濟(jì)組織是指依法成立、具有營業(yè)資格而又不具有法人資格的經(jīng)濟(jì)組織。綜上所述，?反不正當(dāng)競爭法?所稱的經(jīng)營者包括營利法人、個(gè)人和不具備法人資格的組織三種形態(tài)。但是，筆者認(rèn)為，假設(shè)將該法中所指的“經(jīng)營者完全套用于結(jié)合限制競爭行為的主體是不太妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)檫@個(gè)定義并沒能完全明確結(jié)合限制競爭行為意義上“經(jīng)營者的本質(zhì)特征、詳細(xì)形態(tài)和結(jié)合主體間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。為此，筆者將從以上幾個(gè)方面闡述在確認(rèn)結(jié)合限制競爭行為主體時(shí)的詳細(xì)問題。二、結(jié)合限制競爭行為主體的本質(zhì)特征 結(jié)合限制競爭行為主體的認(rèn)定將直接關(guān)系到行為人是否應(yīng)為其受反壟斷法嚴(yán)格制止的行為承擔(dān)法律責(zé)任。一般來說，該主體的本質(zhì)特征是從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。在確認(rèn)時(shí)，有三重

6、判別標(biāo)準(zhǔn)：功能性、獨(dú)立性、風(fēng)險(xiǎn)性。第一，功能性。這是確定該行為主體時(shí)應(yīng)采用的首要標(biāo)準(zhǔn)。一般地，假設(shè)開展以營利為目的的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，行為人往往會(huì)被認(rèn)為構(gòu)成該法上的經(jīng)營者。有時(shí)，某些行為人在職能上具有雙重性，即：時(shí)而行使公共權(quán)利職能，時(shí)而行使商業(yè)職能。在這種情形下，當(dāng)該行為人在行使商業(yè)職能時(shí)，一般也應(yīng)被納入到結(jié)合限制競爭行為主體的范疇中去?？傊谕ǔＧ闆r下，結(jié)合限制競爭行為中所指的經(jīng)營者應(yīng)該包括任一從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的實(shí)體，而不管其法律形態(tài)及資金來源。這種論斷已表達(dá)在眾多的歐盟判例中。詳細(xì)地，公用企業(yè)，政府特別授權(quán)的企業(yè)、公司、合伙，行使權(quán)利的組織、協(xié)會(huì)都可以成為限制競爭行為的經(jīng)營者，甚至在某些情形下，個(gè)

7、人也可能成為該主體。但從大多判例來看，有兩種情形往往被排除在經(jīng)營者行列之外：一是國家行使主權(quán)的情形；二是行為不具有任何商業(yè)性質(zhì)，也不涉及與別人共同施行商業(yè)行為。第二，獨(dú)立性。行為人在進(jìn)展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)是否具有獨(dú)立的、自主的意志，也是認(rèn)定結(jié)合限制競爭行為主體的重要因素之一。假設(shè)行為人沒有充分的獨(dú)立于別人的意志自由，那么行為人活動(dòng)之法律后果應(yīng)附屬于別人。因此，該行為人不具有這種主體資格。這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)在判斷有控股公司關(guān)系、雇傭關(guān)系中的主體認(rèn)定問題時(shí)具有重要意義。第三，風(fēng)險(xiǎn)性。有獨(dú)立意志的實(shí)體所從事的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)必須具有商業(yè)上和經(jīng)濟(jì)上的風(fēng)險(xiǎn)性，才能與規(guī)制限制結(jié)合競爭行為的立法初衷相吻合。假設(shè)某實(shí)體僅僅從事事務(wù)性的

8、活動(dòng)并借此牟利，但不承擔(dān)經(jīng)濟(jì)上的風(fēng)險(xiǎn)，那么其不能被認(rèn)定為施行結(jié)合限制競爭行為的經(jīng)營者。三、結(jié)合限制競爭行為主體的詳細(xì)形態(tài)1、企業(yè) 企業(yè)是結(jié)合限制競爭行為主體中最常見的形態(tài)。但值得注意的是，這里反壟斷法中所指的企業(yè)不能等同于公司法中具有法律人格的公司，它還包括一些不具備法人資格的其他經(jīng)濟(jì)組織，如合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等。一般來說，企業(yè)對(duì)外的經(jīng)濟(jì)行為根本受反壟斷法制止限制競爭標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，但在特殊情況下，如：為了公共利益而提供效勞，也會(huì)被排除在反壟斷法調(diào)整范圍之外。例如：1997年在Diego Cali vSEPG一案中，SEPG是一家在熱那亞港口履行防止和去除污染職責(zé)的 公司，并有權(quán)根據(jù)船舶的噸位

9、和所運(yùn)輸石油的數(shù)量向港口使用者征收費(fèi)用。DiegoCali公司起訴SEPG，但法院支持了SEPG，理由是其活動(dòng)涉及到公共利益效勞，是政府職能的一部分?？梢钥闯?，該案的處理根據(jù)是其從事活動(dòng)的性質(zhì)。企業(yè)的各種形態(tài)中，特別值得一提的是公用企業(yè)。公用企業(yè)是指涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者，包括供水、供電、供熱、供汽、郵政、電信、公共交通運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)的經(jīng)營者。這些行業(yè)提供的效勞與社會(huì)消費(fèi)和生活親密相關(guān)，其重要程度極高。但是，由于公用企業(yè)依法具有獨(dú)占地位，使得這些企業(yè)天生具有特殊的優(yōu)勢地位。倘假設(shè)這些企業(yè)為了更大程度地賺取利益、瓜分市場而采取結(jié)合限制競爭的行為，那么必然導(dǎo)致社會(huì)公共利益下降，尤其是消費(fèi)者權(quán)益受損。而且

10、，從各國反壟斷理論來看，雖然各國一向?qū)闷髽I(yè)行為的控制較為嚴(yán)格，但仍不斷出現(xiàn)公用企業(yè)利用其優(yōu)勢地位限制競爭的現(xiàn)象。因此，在我國反壟斷法立法之際，公用企業(yè)理當(dāng)成為嚴(yán)格制止結(jié)合限制競爭行為的對(duì)象，只在特殊情況下可以對(duì)這些特殊企業(yè)進(jìn)展豁免。 有關(guān)企業(yè)參與結(jié)合限制競爭行為的問題中，企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的協(xié)議行為和協(xié)同行為是值得關(guān)注且大量存在的現(xiàn)實(shí)問題。如：幾個(gè)企業(yè)法人形成一個(gè)集團(tuán)，為了到達(dá)某種經(jīng)濟(jì)目的，同一集團(tuán)下的 這些企業(yè)共同施行了結(jié)合限制競爭的行為，那么這些企業(yè)能否獨(dú)立構(gòu)成該法上的經(jīng)營者呢?通常情況下，答案是肯定的，但前提條件是他們具有本質(zhì)上獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)決策才能；假設(shè)他們的結(jié)合行為只是其中一個(gè)企業(yè)受控于另

11、一個(gè)企業(yè)的職能行為，那么不能滿足上述條件。在Viho Europe vCommission一案中，歐洲法院對(duì)這個(gè)問題作出了詳細(xì)闡述。該案中派克公司成立了以其直接擁有的子公司作為派克產(chǎn)品銷售機(jī)構(gòu)的集中式分銷體系。Viho公司欲從派克公司總部直接購置派克筆，但基于派克總部和分銷機(jī)構(gòu)的協(xié)議，該要求遭到派克公司總部的回絕。據(jù)此，Viho公司訴稱派克公司總部與其子公司間存在結(jié)合限制競爭的行為。但法院并沒有支持Viho公司的訴訟懇求，理由是派克公司和其分銷機(jī)構(gòu)盡管都是獨(dú)立的法人組織，但他們本質(zhì)是同一經(jīng)濟(jì)實(shí)體，因?yàn)楦鞣种C(jī)構(gòu)不具有決策上自主性，即分支機(jī)構(gòu)無權(quán)對(duì)產(chǎn)品價(jià)格、銷售目的、銷售本錢、資金流向等作出決策

12、。由此可見，對(duì)這一類問題的處理，集團(tuán)下屬企業(yè)的獨(dú)立自主性成為了判斷該企業(yè)是否成為本質(zhì)上的經(jīng)營者的關(guān)鍵要素。而對(duì)于獨(dú)立性的考察又可以根據(jù)以下因素：控股情況、董事會(huì)組成人員、集團(tuán)公司或母公司的決策影響力等。例如：假設(shè)母公司擁有子公司大部分股份，就可以初步假定子公司的決策受控于母公司，不具獨(dú)立性，不能成為獨(dú)立的經(jīng)營者。2、個(gè)人 前文已述，結(jié)合限制競爭行為主體確實(shí)定應(yīng)基于對(duì)功能性、獨(dú)立性和風(fēng)險(xiǎn)性的考察，而與法律人格的詳細(xì)表現(xiàn)形式無關(guān)。因此，個(gè)人在滿足上述條件的情況下，也可成為結(jié)合限制競爭行為的經(jīng)營者。這里，我們著重討論幾種特殊的個(gè)人形式。 第一，自由職業(yè)者。自由職業(yè)者曾一度被排除在經(jīng)營者行列之外，但這

13、種觀點(diǎn)受到愈來愈多的質(zhì)疑并逐步得到了改變。在CommissionvIta1y一案中，法院認(rèn)定意大利關(guān)稅代理人為經(jīng)營者。法院進(jìn)一步指出，關(guān)稅代理人提供包括辦理各種進(jìn)出口關(guān)稅在內(nèi)的有償效勞時(shí)，承擔(dān)了經(jīng)濟(jì)上的風(fēng)險(xiǎn)。因此，他們的經(jīng)營行為是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，盡管其行：勾受到了政府的特別授權(quán)。自由職業(yè)者的種類繁多，如：工業(yè)產(chǎn)權(quán)代理人、個(gè)體行醫(yī)者、運(yùn)發(fā)動(dòng)、雇主等。但他們要成為結(jié)合限制競爭行為的主體，其經(jīng)濟(jì)行為必須具有充分的獨(dú)立性?？勺杂陕殬I(yè)者畢竟是個(gè)人，在理論中切不可將自由職業(yè)者的終極消費(fèi)行為混淆于他們的經(jīng)營行為。在消費(fèi)行：勾中，他們不能被認(rèn)定為反壟斷法中的經(jīng)營者。第二，雇員。我們認(rèn)為，雇員不能構(gòu)成結(jié)合限制競爭中的

14、經(jīng)營者。反壟斷法的立法目的在于控制那些提供商品或效勞并能直接影響市場競爭的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。在雇傭合同關(guān)系續(xù)存期間，雇員的職務(wù)行為：耋承受雇主或所屬經(jīng)濟(jì)實(shí)體的支配，雇員不具備經(jīng)營者所要求的獨(dú)立自主性。因此，雇員的職務(wù)行為只能作為該實(shí)體行為的一部分來考察。另，雇員在提供勞務(wù)并代表所在經(jīng)濟(jì)實(shí)體對(duì)外作出職務(wù)行為時(shí)，本身并沒有直接承擔(dān)該交易的商止風(fēng)險(xiǎn)，因此，從這方面來看，雇員也無法被認(rèn)為是經(jīng)營者。3、社會(huì)團(tuán)體 社會(huì)團(tuán)體以不同形式廣泛存在于各領(lǐng)域中，其重要性不言而喻。一般地，社會(huì)團(tuán)體不是制止限制結(jié)合競爭行為的受制主體，但在某些情況下，社會(huì)團(tuán)體承擔(dān)了一些商業(yè)活動(dòng)，其是否成為經(jīng)營者，那么依其詳細(xì)情形而定。第一，職業(yè)

15、工會(huì)。職業(yè)工會(huì)是雇員集體的群眾性組織。上文已述，雇員本身不是經(jīng)營者，基于這個(gè)原理，一般認(rèn)為，職業(yè)工會(huì)也：能構(gòu)成經(jīng)營者。但是，也存在例外情況，即：當(dāng)職業(yè)工會(huì)以自已的名義而非代表雇員從事商業(yè)活動(dòng)時(shí)，可以視為是經(jīng)營者。在判別時(shí)要注意兩個(gè)關(guān)鍵因素：職業(yè)工會(huì)行為的后果是否直接歸屬于他本身；工會(huì)行為是否具有反壟斷法上要求的經(jīng)濟(jì)性。第二，行業(yè)協(xié)會(huì)。行業(yè)協(xié)會(huì)是由經(jīng)營者組成的，以維護(hù)同一行業(yè)共同利益為目的，為同行經(jīng)營者提供各種效勞的非官方組織。雖然行業(yè)協(xié)會(huì)有時(shí)可以促進(jìn)和維護(hù)自由競爭，但當(dāng)其施行協(xié)議行為和同盟行為以謀求行業(yè)內(nèi)部利益時(shí)也會(huì)對(duì)競產(chǎn)生限制。立法中，結(jié)合限制競爭行為應(yīng)包括經(jīng)營者與由經(jīng)營者組成的行業(yè)協(xié)會(huì)之間

16、的協(xié)議行：勾和行業(yè)同盟。這一論斷已屢次表達(dá)在各國判例中。如在Pavlov and Others和EPI Code of Conduct兩案中，行業(yè)協(xié)會(huì)均被法院認(rèn)為是施行結(jié)合限制競爭行為的主體。第三，運(yùn)動(dòng)團(tuán)體。雖然運(yùn)動(dòng)團(tuán)體是一種特殊的協(xié)會(huì)類型，但他們往往被認(rèn)為是結(jié)合限制競爭行為的主體。尤其是近些年來，隨著職業(yè)運(yùn)發(fā)動(dòng)薪金上漲、運(yùn)發(fā)動(dòng)在不同協(xié)會(huì)間流轉(zhuǎn)之轉(zhuǎn)讓費(fèi)的不斷飆升，以及資金和廣告費(fèi)用的增加，運(yùn)動(dòng)團(tuán)體的商業(yè)性可見一斑。從反壟斷法的立法宗旨出發(fā)，對(duì)于那些由運(yùn)動(dòng)團(tuán)體作出的、有明顯商業(yè)性質(zhì)的并不正當(dāng)?shù)叵拗屏诉\(yùn)動(dòng)活動(dòng)在市場上的分配與競爭，或不正當(dāng)?shù)刈璧K了到達(dá)特定運(yùn)動(dòng)目的的協(xié)議行為或協(xié)同行為，應(yīng)該被納入到制止結(jié)合限制競爭行為的范圍之內(nèi)。 筆者認(rèn)為，?反壟斷法?在對(duì)結(jié)合限制競爭行為主體進(jìn)展界定時(shí)首先關(guān)注的應(yīng)該是行為主體所從事活動(dòng)的性質(zhì)