國際投資中的間接征收法律問題研究法學專業(yè)

1、中文摘要間接征收涉及國家管理職能的行使以及外國投資者的私權(quán)保護，其相關(guān)規(guī)則具有較大的模糊性與不確定性。ICSID已裁決的案件，大都顯示出仲裁庭對外國投資者的保護性傾向，削弱了東道國的外資管轄權(quán)，加劇了間接征收規(guī)則的不確定性。因此，何謂間接征收以及間接征收的認定標準、補償標準一直為國際投資法學界關(guān)注。本文闡述了間接征收的含義及爭議產(chǎn)生的原因，對間接征收的認定標準以及補償標準進行研究，并就完善中國的間接征收法律制度提出建議。關(guān)鍵詞：間接征收，認定標準，補償標準，公共利益ABSTRACTIndirect expropriation involves the exercise of state man

2、agement functions and the protection of private rights of foreign investors. Its relevant rules have greater ambiguity and uncertainty. Most of the ICSID-adjudicated cases showed that the arbitral tribunal's protective tendency towards foreign investors weakened the foreign jurisdiction of the h

3、ost country and exacerbated the imbalance of indirect collection rules. Therefore, what are the identification standards and compensation standards for indirect and indirect expropriation have always been of concern to the international investment law community. This article describes the meaning of

4、 indirect expropriation and the reasons for the controversy, studies the criteria for indirect expropriation and the standard for compensation, and makes suggestions on the improvement of China's indirect expropriation legal system.Key words: indirect expropriation, identification criteria,compe

5、nsation standard, public interest目 錄中文摘要IABSTRACTII一、間接征收概述1（一）間接征收的概念1（二）間接征收法律問題的產(chǎn)生原因1二、間接征收存在的主要問題2（一）間接征收認定標準2（二）間接征收補償標準3三、間接征收的法律實踐5(一) 間接征收的條約法實踐51.雙邊投資條約52.區(qū)域性投資協(xié)定6(二) 間接征收的仲裁及司法實踐61.案件基本情況62.案件評析7四、我國間接征收制度現(xiàn)狀及完善建議7(一) 現(xiàn)狀71.國內(nèi)立法72.國際條約8(二) 完善我國間接征收規(guī)則的建議91.明確間接征收的定義和認定標準92.明確公共利益的范圍93.明確間接征收的

6、補償標準94.合理規(guī)定間接征收的例外9結(jié)語10參考文獻11IV一、間接征收概述（一）間接征收的概念征收可分為兩種類型：直接征收和間接征收。直接征收是指東道國依法強制轉(zhuǎn)移或完全剝奪投資者的財產(chǎn)權(quán)。在20世紀50年代末，伊朗政府采取大規(guī)模對外國投資者財產(chǎn)進行管制的措施，這些措施雖然沒有剝奪外國投資者對其財產(chǎn)的所有權(quán)，但投資者實際上不能完全享有合法的私權(quán)利。 參見蔡從燕，李尊然：國際投資法上的間接征收問題，法律出版社2015年版，第2頁。此后，這類東道國政府采取的使外國投資者的財產(chǎn)雖然仍歸投資者所有但實質(zhì)上歸于無用的措施或行為，被稱為間接征收。然而，學界至今仍未對間接征收進行明確的定義，相關(guān)規(guī)定散見

7、于各類法律文件中。最早提出間接征收的起草文件是1959年的保護私人海外投資草案 參見保護私人海外投資草案第三條規(guī)定，某締約國對另一締約國國民財產(chǎn)的直接或間接的征收，除非符合正當法律程序，并且不違反其簽約時的相應承諾同時不構(gòu)成歧視，并再給予相應補償方可為之。該草案提出國家禁止以間接方式剝奪其財產(chǎn)，但未具體說明何種措施構(gòu)成間接剝奪私人財產(chǎn)。近代，1992美國、加拿大、墨西哥簽訂的北美自由貿(mào)易協(xié)定第1110條第一款規(guī)定，締約國不得對另一締約國投資者在其境內(nèi)的財產(chǎn)采取征收措施或者效果等同于征收的措施 參見北美自由貿(mào)易協(xié)定第1110條第一款：締約國不得對另一締約國國民的投資財產(chǎn)采取直接或間接的征收措施，

8、或采取結(jié)果與直接或間接征收相似的措施，/wiki/North_American_Free_Trade_Agreement，訪問日期：2018年3月26日。而美國2012年BIT范本與加拿大2004年BIT范本除了對間接征收進行解釋之外，還認為界定間接征收應根據(jù)個案進行考慮并列舉了所需考慮的因素。與早期描述性的間接征收規(guī)定不同的是，新時期的BIT協(xié)定更準確地規(guī)定了間接征收的定義，但確定間接征收定義仍是研究解決間接征收問題的當務之急。（二）間接征收法律問題的產(chǎn)生原因由于間接征收糾紛案件通常涉及到多方利益沖突，因此成為國際投資的難點問題。陳安教授認為：“

9、間接征收涉及四種矛盾，包括發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的矛盾，東道國的經(jīng)濟價值選擇與非經(jīng)濟價值選擇之間的矛盾，東道國采取管制措施的公權(quán)力與外國投資者對其財產(chǎn)所享有的私權(quán)利之間的矛盾以及確定性法規(guī)與不確定性法規(guī)之間的矛盾 陳安，蔡從燕：國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資的新實踐，復旦大學出版社2007年版，第133-142頁。”在第一組矛盾中，由于經(jīng)濟發(fā)展水平的差異，發(fā)達國家與發(fā)展中國家在遭遇間接征收糾紛時的立場也不一樣。發(fā)達國家具備優(yōu)越的經(jīng)濟實力，有大量投資者出國尋求更好的發(fā)展機會，因此在國際投資中通常是資本輸出國，所以發(fā)達國家更注重保護投資者的利益。而發(fā)展中國家作為資本輸入方，既要吸引外資發(fā)展經(jīng)濟

10、，又要維護本國公共利益。因此更希望把間接征收的含義確定在合理范圍內(nèi)，從而保證國家管理職能以及公權(quán)力的發(fā)揮。而第二組矛盾，由于以往的國際投資基本側(cè)重于純粹的經(jīng)濟價值，東道國為了吸引外商投資，往往忽視非經(jīng)濟價值，造成環(huán)境污染、勞工保護問題等。隨著可持續(xù)發(fā)展觀念的普及，越來越多的發(fā)展中國家開始重視非經(jīng)濟價值，因此，經(jīng)濟價值選擇與非經(jīng)濟價值選擇之間的紛爭成為一個長期問題。如何平衡外國投資者追求的經(jīng)濟價值與東道國所維護的非經(jīng)濟價值仍是值得深入研究的問題。第三組矛盾，對國家而言，保護本國公共利益是國家的首要義務。東道國為吸引外商投資，往往在締結(jié)的國際投資條約中賦予投資者優(yōu)惠的政策條件，鮮少規(guī)定投資者所需承

11、擔的社會責任。這就導致投資者以利益最大化為首要目標，并忽視公共利益。因此，如何協(xié)調(diào)東道國采取管制措施的公權(quán)力與外國投資者對其財產(chǎn)所享有的私權(quán)利是具有重要意義的。第四組矛盾是確定性法規(guī)與不確定性法規(guī)之間的矛盾。國際法律往往沒有統(tǒng)一的立法機構(gòu)，且易受到政治因素的影響，其確定性不如國內(nèi)法。對于東道國來說，不明確的間接征收概念與規(guī)則，有利于國家行使管制權(quán)，即使被投資者提起仲裁，也能以出于維護國家利益為由進行抗辯。而對于外國投資者來說，不明確的間接征收概念與規(guī)則，有利于其進行擴大化解釋，追求利益最大化。由于間接征收概念方式的不確定性對東道國與外國投資者來說均有一定利益，解決這個矛盾并非易事。二、間接征收

12、存在的主要問題（一）間接征收認定標準問題1.問題間接征收的定義之所以不明確，很重要的一個原因就是認定間接征收的標準不統(tǒng)一。由于在間接征收的具體案例中，各國際仲裁庭在裁量時都具有較大的自由裁量空間，這就極大的增加了裁決的不確定性。因此，采用何種理論認定間接征收較為合理，仍存在較大爭議。2.學界觀點目前法學界關(guān)于間接征收認定標準主要有以下三種觀點：（1）效果標準效果標準是指通過評估投資者因東道國的管制措施而致使其財產(chǎn)遭受損失的程度大小來認定是否構(gòu)成間接征收。依據(jù)效果標準，只要東道國的管制措施令外國投資者的財產(chǎn)遭受損失或在實質(zhì)上歸于無用，則認定構(gòu)成間接征收。這一認定標準具有明顯的傾向性。即便東道國采

13、取的措施是為了保護本國環(huán)境或人權(quán)，也因被認定為間接征收而需要向外國投資者進行賠償，極大損害東道國的利益。因此，大部分東道國都不愿意適用這一標準來認定間接征收。（2）目的標準目的標準與效果標準相反，是指若東道國采取措施的目的在于維護公共利益，不具有歧視性且程序合法，那么即使該項措施損害了外國投資者的利益，也不必進行賠償。這一標準雖然維護了東道國的利益，然而相對于較為客觀可判的效果標準，如何判斷東道國措施的目的是否出于維護公共利益，是一件非常主觀且難以判斷的事。因此，目的標準通常不能為外國投資者所接受。原因在于，東道國有可能借國家管理職能的正當行使為由隨意損害外國投資者財產(chǎn)且無需賠償，顯然不利于保

14、護外國投資者對其財產(chǎn)的私權(quán)利，也違背了東道國吸引外資發(fā)展本國經(jīng)濟的初衷。東道國有可能以此為據(jù)而以維護公共利益為由故意征收外國投資者財產(chǎn)。因此，目的標準也不是認定間接征收的主流學說。（3）比例原則從上文可見，效果標準與目的標準其實是發(fā)達國家與發(fā)展中國家在國際投資間接征收中互相抗衡而產(chǎn)生的兩種觀點。效果標準傾向于對間接征收的范圍進行擴大解釋，以此維護外國投資者利益。而目的標準則縮小了間接征收的范圍，以保護東道國的利益。這兩種標準均不夠公正客觀。于是又出現(xiàn)了一種新的認定標準比例原則。歐洲人權(quán)法院根據(jù)歐洲人權(quán)公約提煉出“比例原則”，即只要政府的管制措施是為了滿足公共利益的需要，且對個人所造成的損害是適

15、合的而非過重的，就不能被認定為間接征收 參見徐崇利：利益平衡與對外資間接征收的認定及補償，環(huán)球法律評論，2008年第6期，第32頁。因此，比例原則實際上是效果標準與目的標準的折中平衡。在認定間接征收時，應全面考量該行為對外國投資者所產(chǎn)生的效果以及東道國實施該行為的目的，其本質(zhì)就是在外國投資者私權(quán)利保護以及東道國公權(quán)力實現(xiàn)之間尋找平衡點。筆者認為，比例原則是認定間接征收的一個較為合適的判定方法。（二）間接征收補償標準1.問題間接征收要獲得補償，前提是該征收行為合法。如果當事人認為征收行為不合法，則相關(guān)法律問題就應該由其他法律法規(guī)加以規(guī)制，而不屬于征收的范圍 參見彭岳：國際投資中的間接征收及其認定

16、，復旦學報，2009年第2期，第69頁。 在國際投資的間接征收案件中，要平衡東道國與外國投資者之間的利益，不僅要正確把握間接征收的認定標準，而且在確定構(gòu)成間接征收之后，在間接征收的補償層面避免傾向外國投資者。2.學界觀點（1）全部賠償理論全部賠償理論主張“充分、及時、有效”的賠償標準。所謂“充分、及時、有效”的賠償標準，“充分”是指賠償數(shù)額的確定，應按照被征收財產(chǎn)總額當時的市場價值計算，包括繼續(xù)運營可期待獲得的收益?！凹皶r”是指補償款的發(fā)放應在征收時確定時間，并嚴格依照承諾的時間及時發(fā)放，不得推遲?！坝行А笔侵赴凑魇罩胀ㄐ惺袌龅膮R率支付可自由兌換的貨幣，且補償金額能不受限制的自由匯轉(zhuǎn)。全部賠

17、償理論的基礎是私有財產(chǎn)不可侵犯，其法律依據(jù)是尊重既得權(quán)原則Stephan W. Schill, “Tearing Down The Great Wall: The New Generation Investment Treaties of The People's Republic of China”, cardozo journal of international and comparative law,winter, 2007,p.106.。根據(jù)這一原則，實際上否定了國家征收權(quán)，并把外國人私人財產(chǎn)永久化，這實際上是行不通的。實際上，在上世紀90年代以前，全部賠償理論是不被國際社會

18、所普遍接受的。但自90年代以來，當初不被接受的全部賠償理論正被越來越多國家作為間接征收的補償標準參見陳安：國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐，復旦大學出版社2007 年版，第 2 頁。（2）部分賠償理論部分賠償理論是指在確定是否給予補償以及補償數(shù)額時綜合考慮東道國行為目的、東道國支付能力以及投資者所遭受的損害的一種賠償理論。此項賠償理論得到大部分發(fā)展中國家支持。此理論的依據(jù)之一是公平互利原則，要求補償裁決切合實際公平合理，既要考慮東道國的經(jīng)濟發(fā)展程度、政府財力，也要考慮投資者因東道國的管制措施而切實遭受的損害。即使征收權(quán)是國家的一項正當權(quán)力，但客觀上的確導致外國投資者的合法權(quán)益遭受損

19、失。只有對外國投資者的合法權(quán)益給予一定保障，才能吸引外國投資者到東道國進行投資，否則就違背了東道國吸引外國投資以發(fā)展本國經(jīng)濟的初衷。部分賠償理論的另一根據(jù)是國際合作共謀發(fā)展原則。該原則要求各國貿(mào)易合作，從而形成公平合理的國際經(jīng)濟關(guān)系。也就是說在處理間接征收糾紛時，一方面需要綜合考慮東道國的經(jīng)濟實力、征收補償可能會給東道國帶來的財政負擔、東道國與他國進一步合作發(fā)展的需求等因素，而不能單純地追求“充分、及時、有效”的補償標準。另一方面，東道國應考慮到外國投資者因征收而遭受的損失以及日后雙方繼續(xù)合作的需要，對外國投資者進行適當?shù)难a償。在全球化趨勢日漸明顯的背景下，對間接征收給予適當補償才有利于各國健

20、康友好的經(jīng)濟合作發(fā)展。因此，征收補償應考慮到東道國國情，如國家利益、財政賠付能力、雙方政治經(jīng)濟歷史關(guān)系，根據(jù)具體情況確定補償數(shù)額和方式。（3）不予賠償理論不予賠償理論認為，東道國并沒有對被征收財產(chǎn)的外國投資者進行補償?shù)姆ǘx務，因此不需要給予補償。認可這些理論的國家多為前蘇聯(lián)、東歐及拉美國家。他們認為，國際法中并未規(guī)定東道國征收外國投資者財產(chǎn)后必須給予補償，因此，是否給予補償應該由東道國國內(nèi)法決定。只有國內(nèi)法能夠調(diào)整所有權(quán)的取得、喪失、轉(zhuǎn)讓等相關(guān)問題，因此外國人財產(chǎn)也應由國內(nèi)法進行調(diào)整。其理論根據(jù)是國家主權(quán)原則。部分國家甚至根據(jù)國家自然資源永久主權(quán)原則，要求一些外國公司返還其在資本主義侵略時期

21、所奪取的自然資源，從而維護主權(quán)權(quán)利，因此不必給予補償。不予賠償理論的另一根據(jù)是國民待遇原則，即一國以對待本國國民之同樣方式對待外國國民，即外國人與本國人享有同等的待遇。如果一國財產(chǎn)被國家依法征收并不能獲得補償，那么外國投資者也不應是例外。然而，主權(quán)原則應如何解釋，一國行使主權(quán)是否完全不受任何限制？如果國家自愿簽訂的國際條約約定承擔征收后的補償責任，是否應受條約約束？筆者認為，國家應當履行其自愿簽訂的國際條約中所承諾的義務。若是東道國在條約中承諾對征收進行補償，那么東道國就應該給予被征收投資者補償。因此，完全不予賠償理論鮮少有國家采用。綜上，對于間接征收的補償標準，我們可以分析得出，全部賠償理論

22、完全否定了征收權(quán)，明顯傾向于維護發(fā)達國家的利益，因此，發(fā)展中國家應支持部分補償理論，綜合考量東道國與投資者的利益來確定補償?shù)臄?shù)額與方式。三、國際投資間接征收的法律實踐（一）間接征收的條約法實踐1.雙邊投資條約（1）美國BIT美國2012年雙邊投資協(xié)定示范文本表明，美國可以恢復與中國、印度等國的BIT談判，同時體現(xiàn)了美國政府在公共利益管理權(quán)和保護投資者利益上的平衡參見季燁：中國雙邊投資條約政策與定位的實證分析，國際經(jīng)濟法學刊2009 年第 16(3)期，第53 頁。相較于前幾個文本，新版本對東道國利益的保護更為全面。新的BIT范本第6條第1款規(guī)定了間接征收的含義，即為成員方的一項或一系列措施，雖

23、然未導致投資者財產(chǎn)被正式轉(zhuǎn)移或剝奪，但從效果上看具有類似影響。對于間接征收的認定，涉及的需調(diào)查因素有：政府行為對投資者經(jīng)營的影響，是否造成損害；政府行為是否對投資者獲得可期待收益形成阻礙。部分管制措施出于維護公共利益和國家安全，不構(gòu)成間接征收參見：美國2012年BIT范本第4條。（2）印度BIT印度BIT范本對直接征收與間接征收沒有進行區(qū)分，但對間接征收的定義做了明確規(guī)定：間接征收相較直接征收，其在措施上還包括其他令外國投資者財產(chǎn)實際上歸于無用的措施。其中第5條第1款規(guī)定，征收程序必須公開透明，并符合公平公正原則。范本第12條規(guī)定，如果是為了保護本國重大安全利益，政府有權(quán)在確實緊急的情況下，采

24、取征收行為參見王海浪：落后是超前?論中國對 ICSID 管轄權(quán)的同意，國際經(jīng)濟法學刊2006年第 13 卷第 1 期，第 161 頁。（3）加拿大BIT加拿大的BIT范本對于征收補償規(guī)則制定了更為嚴格的標準，并專門對例外情況進行了規(guī)定。對于間接征收被不恰當?shù)臄U大解釋，加拿大政府也對此進行更為嚴格的限制。如：間接征收在解釋上限制，締約一方采取的令投資者利益受到損害的行為并不能等同于間接征收；而東道國出于維護公共利益的需要而采取的非歧視性管制措施也不能被認定為間接征收。（4）評析雙邊投資條約的簽訂，往往反映了不同國家之間的利益矛盾，而這些矛盾經(jīng)常通過簽訂的BIT顯現(xiàn)出來。BIT中的相關(guān)規(guī)定，是發(fā)達

25、國家與發(fā)展中國家博弈的結(jié)果，是國際投資發(fā)展的重要推動力量。發(fā)達國家既要為本國投資者提供投資機遇，又要保護投資者利益；而發(fā)展中國家則需要在吸引外資的同時維護本國公共利益，BIT則是雙方為達到利益平衡協(xié)商而來的成果。2.區(qū)域性投資協(xié)定北美自由貿(mào)易協(xié)定美國、加拿大、墨西哥三國在1992年簽署的北美自由貿(mào)易協(xié)定（簡稱NAFTA）在第1110條第1項規(guī)定，成員國不得以間接征收或者其他具有類似效果的手段剝奪其他成員國投資者的投資財產(chǎn)，除非該措施是出于維護公共利益的需要、程序合法且不針對特定投資者 參見北美自由貿(mào)易協(xié)定,第1110條第1項規(guī)定：“成員國對于其他成員國在其境內(nèi)的投資不得以間接征收或其他類似手段

26、直接轉(zhuǎn)化其投資財產(chǎn)，例外情形必須滿足如下條件：1）基于公共目的；2）在非歧視原則；3）符合正當法律程序和第1105條第1-6項的規(guī)定 ?！?wiki/North_American_Free_Trade_Agreement，訪問日期：2018年3月26日。NAFTA將征收分為三類，且每一種征收都要求征收理由與程序合法，但協(xié)定未解釋說明何為符合法定情形的征收。可以說，NAFTA是美國BIT和加拿大BIT的延續(xù)，因為兩者都認為當征收符合三項條件時就能對外國投資者財產(chǎn)進行征收，更多的體現(xiàn)了發(fā)達國家的意志。（二）間接征收的仲裁及司法實踐1.案件基本情況NAF

27、TA曾就Metalclad Corp. v. United Mexican States案Metalclad Corp. v. United Mexican States, NAFTA Case No. ARB (AF)/97/1, 21 Award of Aug 30, 2000, 40 1.L.M. 47, 49, 73-97.作出認定墨西哥政府的管制行為構(gòu)成間接征收的裁決。仲裁庭認為，當?shù)卣芙^頒發(fā)許可，導致Metalclad公司在此次投資中損失慘重。即使當?shù)卣墓苤拼胧┠康脑谟诒Ｗo公共利益，其行為實質(zhì)上仍對投資者利益造成了損害，因此仍然構(gòu)成間接征收Metalclad Corp. v

28、. United Mexican States, para 103.?？梢?，NAFTA在此案中對于間接征收的認定采用的是效果標準。與之相似的是ICSID裁決的Tecmed v. Mexico案。由于Tecmed公司的經(jīng)營可能污染當?shù)丨h(huán)境，墨西哥政府拒絕為該公司更新許可證。ICSID在裁決中運用了比例原則，支持原告的訴求，駁回了墨西哥政府認為該管制措施是國家主權(quán)的正當行使的主張Tecmed v. Mexico, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2, May 29, 2003 CASE NO.ARB (AF)/00/2, para.119.。而歐洲人權(quán)法院審理的Pine Va

29、lley v. Ireland案，在認定間接征收時則采用了目的標準。歐洲人權(quán)法院認為愛爾蘭政府拒絕原告申請令原告遭受了一定商業(yè)風險，但此種商業(yè)風險是合理存在的，原告應當有能力預見，故認定愛爾蘭政府的行為并未構(gòu)成間接征收。2.案件評析從上述的三個案件可知，仲裁機構(gòu)在審理過程中會根據(jù)具體案件情況決定適用何種標準，而不同仲裁機構(gòu)對適用何種標準也有各自的傾向。NAFTA在上述該案中，認為墨西哥政府的管制措施確實損害外國投資者對財產(chǎn)或可期待經(jīng)濟利益的全部或?qū)嵸|(zhì)部分的效果，即使墨西哥政府主張其行為目的是保護公共利益，由于NAFTA采用的是效果標準，其判斷標準是實際效果而非政府動機，故認定墨西哥政府的管制措

30、施構(gòu)成間接征收。而對于類似的案件，ICSID雖然裁決墨西哥政府的行為構(gòu)成間接征收，并給予投資者補償550萬美元，但其認定是否構(gòu)成間接征收及補償額的確定采用的是比例原則。ICSID綜合考慮東道國采取該措施的動機、投資者對東道國征收行為是否有預見可能和對投資收益的合法期待、投資者財產(chǎn)利益的受損害程度以及其他一些案件的客觀情況，從而平衡東道國國家主權(quán)的行使與投資者私人財產(chǎn)的保護。歐洲人權(quán)法院對上述案件的審理中，將政府對公司土地使用的管制視為合理存在的商業(yè)風險。其判決更傾向于保護東道國利益，認為若是符合公共利益，具有合理性與正當性，則不夠構(gòu)成間接征收?？梢姡瑲W洲人權(quán)法院在此案認定間接征收采用的是目的標

31、準。Metalclad案的裁決，不考慮東道國的征收目的，過分強調(diào)保護外國投資者的利益。而Pine Valley案的判決則過于強調(diào)保護東道國的公共利益，未考慮到外國投資者因此遭受的損失。筆者認為，Tecmed案的裁決兼顧投資者因征收行為所受到的損害及東道國行為的目的，運用比例原則作出一個平衡公共利益與私人利益的裁決，具有較強的借鑒意義。四、我國間接征收制度現(xiàn)狀及完善建議（一）現(xiàn)狀據(jù)2017世界投資報告數(shù)據(jù)顯示，中國對外投資額增長迅猛，已成為投資大國參見聯(lián)合國2017世界投資報告，中國2016年對外投資飆升44%，達到1830億美元，中國在此報告中首次成為全球第二大對外投資國， 訪問日期：2018

32、年3月1日?？梢?，如今中國在國際投資中逐漸從資本輸入國身份轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本輸入國與資本輸出國的雙重身份。因此有必要制定一個符合我國國情并爭取我國利益最大化的解決方案來界定間接征收。1.國內(nèi)立法目前國內(nèi)對于征收已有一定立法，但對于間接征收還沒有相關(guān)的直接規(guī)定。我國對外資進行征收的相關(guān)規(guī)定目前可見于中華人民共和國外資企業(yè)法第5條中華人民共和國外資企業(yè)法（1979年通過）第5條規(guī)定：“國家對外資企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應的補償?！薄⒅腥A人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法第 2 條 3 款同上法，第 2 條 3 款規(guī)定：“國家對合營

33、企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應的補償?！?。從上述條文可知，我國對外國投資者在我國的資產(chǎn)實行征收屬于特殊情況，需要特定條件才會采取，并且對征收將給予相應補償。而我國憲法第 10 條憲法（1982年通過）第 10 條規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”。、憲法第 13 條同上法，第 13 條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！?，均規(guī)定國家為了公

34、共利益需要均可對公民財產(chǎn)進行征收并給予補償，但這些一般被認為是關(guān)于直接征收的規(guī)定。筆者認為，要盡快在國內(nèi)法中制定有關(guān)間接征收的法規(guī)，特別是明確間接征收的認定標準。只有將間接征收的認定標準確定下來，才能就間接征收的其他問題開展研究。2.國際條約（1）中國-新西蘭FTA中國-新西蘭FTA是中國第一次明確規(guī)定比例原則的投資條約。該規(guī)定為間接征收的認定增加了兩個限制條件：嚴重性或持續(xù)時間以及比例原則參見中國-新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)定：“構(gòu)成間接征收，政府剝奪投資者財產(chǎn)的行為必須是嚴重的或無期限的，且與公共目的不相稱，”。中國-新西蘭FTA規(guī)定了以下兩種行為會被認定為間接征收。一是該行為在效果上具有歧視性

35、。二是該行為違反了投資者對政府書面承諾的可期待性同上，“違反政府對事前向投資者所做的具有約束力的書面承諾，無論此種承諾是通過協(xié)議、許可還是其他法律文件做出的”。這項規(guī)定解釋了何為合理的投資期待，并指出合理期待與商業(yè)風險的區(qū)別，認為合理期待的依據(jù)是特定的書面承諾。（2）中國-印度BIT2006年締結(jié)的中國-印度BIT是中國第一個明確規(guī)定間接征收的含義及認定的投資條約。中國-印度BIT第5條第1款規(guī)定，只有出于公共目的，且非歧視并給予補償，締約國投資者的資產(chǎn)才能被資產(chǎn)所在的另一締約國采取征收或其他效果類似于征收的管制措施參見中國-印度BIT第5條第1款規(guī)定：“除非為了公共目的、遵循非歧視原則，并給

36、予公平與公正補償，在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的來自任何締約方之投資者的投資不得被該締約國的另一方實施國有化或征收，或被采取與國有化或征收具有等同效果的措施?！?。兩國簽訂議定書，對上述條款進行了解釋。明確除了直接征收外，還存在著只對投資者的收益產(chǎn)生實質(zhì)損害的間接征收，并規(guī)定認定間接征收采用“個案考案”原則，給日后裁決機構(gòu)預留了較大自由裁量空間。（3）中國-加拿大BIT2012年簽署的中國-加拿大BIT更加詳細地規(guī)定了間接征收認定的例外情況。它主要通過列舉法對例外條款中的“極少數(shù)情況”進行規(guī)定。例如，如果政府采取的維護本國公共利益的行為被認定為間接征收，那其造成的后果必須是相當嚴重的參見中國-加拿大雙邊

37、投資協(xié)定，“例如一項措施或一系列措施從目標來看相當嚴重，以至于這些措施不能認為以善意方式采取適用”，。但對于判定嚴重程度的標準并沒有進行說明。（二）完善我國間接征收規(guī)則的建議1.明確間接征收的定義和認定標準中印BIT中關(guān)于間接征收的定義是比較具體的，筆者認為，我國在進行間接征收的相關(guān)立法時，既要對間接征收的概念進行明確定義，也要列舉一些可以采取間接征收的例外情況。如間接征收是指政府的管制措施導致財產(chǎn)所有人對其財產(chǎn)的使用、收益等權(quán)利被剝奪或受到限制或者財產(chǎn)在法律上仍歸財產(chǎn)所有人所有但實際上歸于無用。但國家出于維護公共利益的需要而采取的合法管制措施，不構(gòu)成間接征收。同時，應加強對國際條約以及各國相

38、關(guān)法規(guī)的即時關(guān)注，結(jié)合國際投資的發(fā)展態(tài)勢，深入開展對相關(guān)定義、標準的研究，適時對條約進行修訂。2.明確公共利益的范圍公共利益作為判斷間接征收的一個重要因素，之所以備受爭議，原因在于公共利益本身屬于抽象概念，難以進行客觀判斷分類。我國目前在國際條約中對間接征收的概念采用概括性描述，所描述的范圍較為寬泛，在遭遇投資糾紛時易被擴大解釋，不利于維護我國公共利益。故我國可考慮同時利用理論概括原則與列舉羅列原則來進行補充，以做到對公共利益的事前明確界定。3.明確間接征收的補償標準中國的投資條約應對間接征收進行合法與非法兩種區(qū)分，以適用不同的擔責方式。對于出于維護公共利益目的而且征收措施符合法律規(guī)定，不針對特定投資者的征收行為，應認定為合法的間接征收。對于這一類行為，不構(gòu)成間接征收的無需支付任何補償。構(gòu)成合法間接征收的應根據(jù)締約雙方簽訂的投資條約確定應支付賠償數(shù)額。而非法的間接征收，因由起非法行為，故應支付補償比受到影響的財產(chǎn)恢復原狀費用更為嚴格的賠償責任而非補償責任。4.合理規(guī)定間接征收的例外我國在簽訂對外投資的條