標準版建設(shè)工程施工合同（國際）

1、標準版建設(shè)工程施工合同（國際）雇主：_ 承包人：_工程項目及相關(guān)文件：_上述雙方經(jīng)友好協(xié)商，達成如下合同條款：第一部分共同條件定義與解釋前言為了正確審理建設(shè)施工工程中的法律糾紛，最高人民法院于近日發(fā)布了最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）的征求意見稿。本意見稿通過36個法條涵蓋合同效力、工程價款、工程造價、工人權(quán)利保護和工程價款優(yōu)先受償權(quán)等五個主要內(nèi)容。此次意見稿的發(fā)布，是對建設(shè)工程施工糾紛中存在問題進行的綜合解釋，相信會對我們今后在處理建設(shè)工程施工合同糾紛提供重要依據(jù)。 1 一合同效力及相關(guān)問題第一條【中標通知書的性質(zhì)】招標人向中標人發(fā)出中標通知書后，一方未依

2、照招標投標法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書面合同義務(wù)，對方請求其承擔預(yù)約合同違約責任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。另一種意見：招投標文件與中標通知書已具備建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容，且不得作實質(zhì)性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。第二條【中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的認定】招標投標法第四十六條第一款規(guī)定的 “合同實質(zhì)性內(nèi)容”，主要指有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價等約定內(nèi)容。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，應(yīng)認定變更中標合同工程造價實質(zhì)性內(nèi)容。第三條【背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的認定】當事人依據(jù)最高人民法院關(guān)

3、于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一規(guī)定，請求以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)的，人民法院應(yīng)當綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，當事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)是否發(fā)生較大變化等因素，依據(jù)誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。第四條【背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的例外情形】 建設(shè)工程開工后，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整、主要建筑材料價格異常變動等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更有關(guān)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價等約定，不適用招標投標法第四十六條規(guī)定。當事人請求根據(jù)變更的合同約定結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。第五條【違法建筑施工合同無效】當

4、事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證為由，請求認定建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。但發(fā)包人在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，人民法院不予支持。第六條【合同無效承包人的賠償責任】建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人可以就以下?lián)p失請求承包人予以賠償：（一）承包人承建的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失；（二）承包人承建的工程超出規(guī)定的合理期限造成的損失；（三）承包人過錯導致的其他損失。上述造成的損失，發(fā)包人有過錯的，應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。第七條【合同無效發(fā)包人的賠償責任】建設(shè)工程施工合同無效，承包人可以就以下?lián)p失請求發(fā)包人予以賠償：（一）發(fā)包人拖欠

5、工程價款造成的損失；（二）發(fā)包人原因?qū)е鲁邪送９ぁ⒏C工造成的損失；（三）發(fā)包人過錯導致的其他損失。上述造成的損失，承包人有過錯的，應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。第八條【合同無效損失賠償?shù)恼J定標準】建設(shè)工程施工合同無效，當事人一方依照合同法第五十八條規(guī)定，請求對方賠償其因無效合同所受到的損失，人民法院應(yīng)當綜合對方過錯、一方受到的損害、損害與對方過錯是否具有因果關(guān)系等因素，依照誠實信用原則和公平原則，作出認定并予以裁決。第九條【借用資質(zhì)的單位或個人責任】建設(shè)工程施工合同因?qū)嶋H施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂被認定無效，發(fā)包人請求實際施工人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對其因合同無效所受到的損失承擔連帶賠償責

6、任的，人民法院應(yīng)予支持。發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質(zhì)，實際施工人或者出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人承擔相應(yīng)責任的，人民法院應(yīng)予支持。發(fā)包人訂立合同時明知實際施工人借用資質(zhì)，實際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程價款的，不予支持；實際施工人主張出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對發(fā)包人不能清償?shù)墓こ虄r款承擔補充責任的，可予支持。2 二 工程價款的結(jié)算第十條【開工時間的認定】當事人雙方對建設(shè)工程實際開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當分別按照以下情形予以認定：（1）開工日期為監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間作為開工日期，但因承

7、包人原因?qū)е聦嶋H開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。（2）監(jiān)理人未發(fā)開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應(yīng)當綜合考慮開工報告、合同約定、開工許可證載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認定開工日期；（3）承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期。（4）依照上述第1項、第3項確定的開工日期，在開工許可證載明的時間之前的，以開工許可證載明的時間確定開工日期。第十一條【工期順延的認定】當事人約定順延工期應(yīng)當經(jīng)發(fā)包人簽證確認，承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但能夠證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人申請過工期順延的，對其順延合理工期的主張，人民法院應(yīng)予支

8、持。當事人約定，承包人未在約定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。第十二條【發(fā)包人主張工程量問題的處理】 承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費用等損失的，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決。第十三條【質(zhì)量保證金返還期限的確定】當事人對發(fā)包人在應(yīng)付工程款中預(yù)留的工程質(zhì)量保證（保修）金返還有約定，承包人請求按照約定返還工程質(zhì)量保證（保修）金的，應(yīng)予支持。當事人沒有約定的，發(fā)包人返還承包人質(zhì)量保證（保修）金的期限不超過2年，自工程竣工驗收之日起算；工程因發(fā)包人原因未能竣工驗收的，自

9、承包人提交工程竣工驗收報告90天后起算。發(fā)包人返還質(zhì)量保證（保修）金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。第十四條【不屬于必須招標工程進行招標的法律效果】發(fā)包人將依法不屬于必須招標的工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款根據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。第十五條【備案合同與招標投標文件不一致時工程價款的結(jié)算】第一種意見：當事人經(jīng)過備案的中標合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程價款、建設(shè)工期、工程質(zhì)量不一致，亦無證據(jù)表明簽訂備案合同時，招投標的客觀情況發(fā)生變化，且變更內(nèi)容未達到實質(zhì)性變更程度，

10、當事人一方請求將招標文件投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，人民法院應(yīng)予支持。合同另有約定的除外。第二種意見： 刪除第十六條【合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對工程款債務(wù)清償責任的承擔】第一種意見：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持。 第二種意見：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔連帶責任的，人民法院不予支持。第十七條【合同無效工程價款結(jié)算條件】建設(shè)工程施工合同無效，因設(shè)計變更、建設(shè)

11、工程規(guī)劃指標調(diào)整等原因?qū)е聼o法參照合同約定結(jié)算工程價款，當事人請求按照簽約時的市場價格信息結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。第十八條【多份無效合同的結(jié)算】當事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認定無效，當事人請求參照合同約定結(jié)算工程價款的，按照以下情形分別予以處理：（一）參照當事人真實合意并實際履行的合同約定結(jié)算工程價款；（二）無法確定雙方當事人真實合意并實際履行合同的,應(yīng)當結(jié)合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款；（三）依照第二項確定的工程價款與工程實際價款差距較大，按照簽約時的市場價格信息確定工程價款。3 三 建設(shè)工程造價鑒定第十九條【訴訟前委托

12、鑒定的效力】當事人雙方在提起訴訟前已經(jīng)對工程價款結(jié)算形成有效合意，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。第二十條【訴訟前委托鑒定的效力】當事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對建設(shè)工程造價出具鑒定意見，訴訟中一方當事人申請重新鑒定的，不予準許。但當事人有證據(jù)證明鑒定意見具有最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第二十七條第一款規(guī)定情形，且不能通過該條第二款規(guī)定方法解決的除外。第二十一條【二審程序中的鑒定啟動】 人民法院經(jīng)審理認為就建設(shè)工程造價等專門性問題需要進行鑒定的，應(yīng)當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明后未申請鑒定的，應(yīng)承擔不利的后果。一審訴訟中負有舉證責任的

13、當事人未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院可予準許。人民法院準許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定，并免除另一方當事人因此加重的負擔。第二十二條【人民法院委托鑒定中司法權(quán)的行使】人民法院準許當事人對工程造價等進行鑒定的申請后，應(yīng)當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。第二十三條【對鑒定意見的審核認定】人民法院應(yīng)當組織當事人對鑒定人出具的鑒定意見進行質(zhì)證。鑒定意見具有下列情形的，分別予以處理：（一）鑒定意見超出委托鑒定范圍，人民法院應(yīng)當要求鑒定人對鑒定意見進行更正。鑒定人拒不更正導致鑒定意見無法予以采

14、信，人民法院可以在裁判文書中不判決當事人對鑒定費用的負擔，并說明理由。預(yù)交鑒定費用的當事人請求鑒定機構(gòu)返還鑒定費用的，可以另行提起訴訟解決；（二）鑒定人未將當事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認即作為鑒定依據(jù)，人民法院應(yīng)就該部分鑒定材料組織雙方當事人進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定人應(yīng)對相應(yīng)鑒定意見進行更正。鑒定單位拒不更正的，人民法院可以通過補充鑒定、專家證人審核、重新鑒定等方法解決；（三）鑒定人對合同或者其他協(xié)議效力進行確認，或者對當事人責任承擔進行認定，并在此基礎(chǔ)上進行鑒定的，人民法院應(yīng)當對合同效力或者當事人責任承擔進行認定。人民法院與鑒定人認定不一致的，鑒定人應(yīng)當對鑒定意見進行

15、更正。鑒定人拒絕對鑒定意見進行更正的，人民法院可以通過補充鑒定等方法對鑒定意見進行更正；（四）鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證，導致鑒定意見未予采信，人民法院可以在裁判文書中不判決當事人對鑒定費用的負擔，并說明理由。預(yù)交鑒定費用的當事人請求鑒定機構(gòu)返還鑒定費用，可以另行提起訴訟解決。 4 四 實際施工人權(quán)利的保護第二十四條【實際施工人權(quán)利救濟途徑】第一種意見：實際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利的，人民法院不予受理。實際施工人依據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權(quán)，損害其利益為由提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。第二種意見：實

16、際施工人依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應(yīng)當符合下列條件：實際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實現(xiàn)。5 五 建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)第二十五條【優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體】合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是指建設(shè)工程施工合同的承包人。第二十六條【裝飾裝修合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使】涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動的重大裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值范圍內(nèi)優(yōu)先受償其工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包

17、人與該建筑物的所有權(quán)人沒有合同關(guān)系的除外。第二十七條【優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍】合同法第二百八十六條規(guī)定的價款是指承包人就其完成的工程成果所產(chǎn)生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金等，不包括承包人因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。第二十八條【土地使用權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體】承包人請求對建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。第二十九條【優(yōu)先受償權(quán)的行使條件】符合下列條件，承包人就其承建的工程主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院應(yīng)予支持。（一）建設(shè)工程施工合同有效；（二）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格；（三）建設(shè)工程不屬于不宜折價、拍賣范圍；（四）承包人在約定或者法定期限內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。另

18、一種意見：不以建設(shè)工程合同有效為限。實踐中因資質(zhì)、招投標法律規(guī)定，大量無效合同出現(xiàn)。作此規(guī)定，不利于無效合同中承包人權(quán)利保護。第三十條【未竣工工程可以行使優(yōu)先受償權(quán)】建設(shè)工程未竣工，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價款請求優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)當綜合工程質(zhì)量是否合格，工程是否已由第三人續(xù)建，是否發(fā)揮工程最大效益等因素，依照誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁決。建設(shè)工程由第三人續(xù)建，承包人主張待工程竣工后行使優(yōu)先受償權(quán)，就其承建的工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。了解最新建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）內(nèi)容，請微信搜索關(guān)注微信公眾號:建筑業(yè)那點事兒。注：

19、本段文字不屬于意見稿正文內(nèi)容。建設(shè)工程因發(fā)包人原因停建，或者工程雖由第三人續(xù)建，但因發(fā)包人原因停建，承包人主張就其承建的工程部分折價、拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。第三十一條【建設(shè)工程不宜折價、拍賣情形】建設(shè)工程具有下列情形之一，應(yīng)當認定為不宜折價、拍賣。（一）建設(shè)工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的要求進行建設(shè)的；（二）建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格，且無法予以修復的；（三）建設(shè)工程屬于事業(yè)單位、社會團體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會公益設(shè)施；（四）建設(shè)工程屬于國家機關(guān)的辦公用房或者軍事建筑；（五）無法獨立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程。第三十二

20、條【承包人的催告義務(wù)】承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)向發(fā)包人書面催告。建設(shè)工程施工合同沒有約定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限應(yīng)不少于一個月，自發(fā)包人收到催告通知之次日起計算。第三十三條【催告義務(wù)履行時間】具有下列情形之一，承包人可以催告發(fā)包人給付工程價款。（一）當事人約定的給付工程價款期間屆滿；（二）當事人沒有約定工程價款給付時間或者約定不明，但建設(shè)工程已經(jīng)實際交付的；（三）建設(shè)工程沒有交付，但承包人已經(jīng)提交竣工結(jié)算文件的；（四）建設(shè)工程施工合同終止履行，發(fā)包人應(yīng)當給付工程價款的。第三十四條【優(yōu)先權(quán)的保護期間】承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價款期間屆滿之日起算

21、；承包人未履行催告義務(wù)的，以發(fā)包人應(yīng)當給付工程價款之日起算。另一種意見：承包人行使優(yōu)先受償權(quán)期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當給付工程價款之日起算。第三十五條【優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力】承包人與發(fā)包人約定不行使優(yōu)先受償權(quán)后，又請求行使優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。第三十六條【承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位】承包人工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于其承建工程上設(shè)立的抵押權(quán)和其他債權(quán)。發(fā)包人以建設(shè)工程設(shè)定抵押權(quán)為由進行抗辯的，人民法院不予支持。發(fā)包人以其不是建設(shè)工程項目建設(shè)單位或者建設(shè)工程已經(jīng)轉(zhuǎn)讓第三人所有抗辯承包人優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。但應(yīng)當追加建設(shè)工程項目建設(shè)單位或者工程項目受讓人作為無獨立請求權(quán)第三

22、人參加訴訟。第二篇：建設(shè)工程施工合同司法解釋篇一：建設(shè)工程施工合同司法解釋篇二：建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與運用 建設(shè)工程施工合同司法解釋 之理解與運用2005年1月1日施行的最高人民法院 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱施工合同司法解釋），針對我領(lǐng)域中的大量問題進行了規(guī)定，對我國建設(shè)施工合同關(guān)系產(chǎn)生了深遠的影響。對傳統(tǒng)的經(jīng)驗式的工程管理模式提出了更高的規(guī)范性要求。我們施工 企業(yè)如何充分利用這部法律保護自己呢?今天給大家講一下該司法解釋的理解與運用。司法解釋共分六個部分二十八條，針對施工領(lǐng)域中的大量問題，如施工合同的效力、合同的解除、工程質(zhì)量爭議解決、施工竣工日期

23、的認定、黑白合同、工程價款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規(guī)定。以往我國的建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例甚至合同法，都沒有較為詳細的規(guī)定。司法審判實踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺后，很多長期困擾司法實踐的問題得到了一定程度上的解決，為我們規(guī)范企業(yè)管理、依法處理爭議提供了很好的依據(jù)。（一）施工合同的無效第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）

24、建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。第一條第一項講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。第一條的第二項講的是沒有資質(zhì)的實際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無效。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有。現(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達的內(nèi)容是無效合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際

25、施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)里面實際干活的人。第二個需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包。建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在違法行為呢？建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質(zhì)等級，就屬于違法行為。第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，合同無效。根據(jù)招標投標法第三條規(guī)定，必須進行招投標的工程主要有

26、以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國家融資的項目；第三種是大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目。其他必須進行招標的項目，由國家發(fā)改委確定。中標無效主要是指招標法規(guī)定的六種法律責任，即中標無效的六種情況。發(fā)生下列六種情形的中標無效：（1）招標代理機構(gòu)違反招標投標法第五十條規(guī)定，泄露應(yīng)當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，影響中標結(jié)果的；（2）根據(jù)招標投標法第五十二條規(guī)定，依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名

27、稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況，或者泄露標底的，影響中標結(jié)果的；（3）根據(jù)招標投標法第五十三條規(guī)定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的；（4）根據(jù)招標投標法第五十四條規(guī)定，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假、騙取中標的；（5）依法必須進行招標的項目，招標人違反招標投標法第五十五條規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，影響中標結(jié)果的；（6）根據(jù)招標投標法第五十七條規(guī)定，招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人

28、的。招標法規(guī)定中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力，所以中標無效的，必然會導致合同無效。 第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），具備法定交付使用條件，應(yīng)當如何算工程款呢？對當事人來講，并不關(guān)心合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗收合格是指綜合驗收合格

29、。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉藴?。合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個原則：第一個是能夠返還的應(yīng)當返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當事人按照導致無效合同過錯來進行分擔。施

30、工合同屬于承攬合同。合同無效不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價補償。折價補償是一個據(jù)實結(jié)算的標準，就是說建設(shè)施工合同無效，只能夠據(jù)實結(jié)算，折價補償。第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應(yīng)予支持；（二）修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。 第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗收不合格，修復后的工程款結(jié)算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復，合

31、同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時候也不讓承包人修，自己找人修，修復的數(shù)額高了，然后找承包人進行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。第三條第二項講修復后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。就是說工程存在質(zhì)量缺陷無法修復彌補，修復后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來。因為合同法和建設(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗收和經(jīng)竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據(jù)。 第四

32、條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。第四條講的是民事制裁。具有兩方面內(nèi)容，一是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同違反建筑法的強制性規(guī)定無效；二是將當事人依據(jù)上述無效合同取得利益確定為非法所得予以收繳，這里收繳的非法所得為：（1）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包取得的利益；（2）出借建筑施工法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益；（3）不具有法定資質(zhì)的施工人通過借

33、用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益。關(guān)于違法分包與轉(zhuǎn)包的界定，建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第78條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。 第五條 承包人超越資

34、質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。第五條內(nèi)容比較簡單，不再解釋。第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。第六條是關(guān)于墊資的問題。施工中承包人墊資帶資施工已在實踐中很普遍，有的已經(jīng)全額墊資。關(guān)于含有帶資、墊資內(nèi)容的建設(shè)工程合同是否為無效合同的問題，長期以來法學理論界、律師界、建筑界，甚至司法界對這一問題一直存在許多不同甚至對立的看法。司法審判中法官對此有的判墊資無效，也有的判有效；有的判墊資款有利息

35、，有的判沒有利息，墊資的效力問題成為當前司法實踐一個熱點的爭議問題。對此問題，建設(shè)部、原國家計委和財政部1996年6月聯(lián)合頒布的關(guān)篇三：最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的司法解釋黑白合同”以誰為準？解讀高法審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋(上） 由于建設(shè)工程合同本身的復雜性以及法律法規(guī)層面立法原則性規(guī)定過多，缺乏實際指導意義。最高人民法院發(fā)布的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋，對建設(shè)施工合同中涉及的種種法律問題，特別是針對司法實踐中有爭議的問題給以了澄清。 該解釋于2005年1月1日起開始實施，它以法律的形式明確了建設(shè)工程施工合同中一些模糊的概念，將某些

36、約定俗成的行業(yè)慣例以法律條款形式加以認可，對建設(shè)合同領(lǐng)域承發(fā)包雙方都是一種利益的保護，對建設(shè)施工合同的有效履行很有指導意義。在此，我們編發(fā)一組文章，對該司法解釋作個解讀一份建設(shè)工程中標合同，提交備案的合同造價是每帄方米一千余元，然而雙方私下卻簽訂了另一份合同，這份實際履行的合同每帄方米造價卻只有幾百元如此低的價格如何能保證工程質(zhì)量？這就是當前建筑領(lǐng)域存在的所謂“黑白合同”?！鞍缀贤睂ν夤_，應(yīng)付備案檢查，“黑合同”則實際履行，其中不乏規(guī)避法律之處。前者雖具合法要件，但后者更是雙方真實意思表示，一旦發(fā)生糾紛，該以哪份合同為準？ 2004年9月底，最高人民法院頒布了關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案

37、件適用法律問題的解釋（以下簡稱司法解釋），對此作了明確規(guī)定應(yīng)以備案的中標合同，即“白合同”作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。黑白合同的出現(xiàn)往往是施工承包方為了生存的無奈之舉。一位業(yè)內(nèi)人士稱，中標備案合同的實質(zhì)性條款與實際履約合同大相徑庭，與市場競爭無序有關(guān)，同時合同備案只不過是一種形式上的審查，難以起到監(jiān)督作用。司法解釋第21條對此作出統(tǒng)一規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”司法解釋對黑白合同的工程款的結(jié)算依據(jù)問題作出統(tǒng)一規(guī)定，有助于避免合同紛爭，同時也維護了司法的公正性。 黑白合同的評判標準如何理解

38、黑白合同的不同表現(xiàn)以及評判標準呢？上海建緯律師所的朱樹英律師認為:黑白合同主要有以下三種情況：第一、依法應(yīng)招投標的工程，以是否通過招投標來判斷黑白合同；第二、地方政府對工程合同有備案或?qū)徟?guī)定的，以是否經(jīng)過備案或?qū)彶閬砼袛嗪诎缀贤?第三，不屬于上述兩種情況，當事人先后簽訂了兩份內(nèi)容不一的合同,以是否實際履行來判斷。針對上述三種不同情況，應(yīng)準確依照法律的有關(guān)規(guī)定認定其效力。首先，如果這個合同是必須招標而沒有招標的，出現(xiàn)了黑白合同，以經(jīng)過招投標的為準。其次，合同按照政府規(guī)定應(yīng)當經(jīng)過備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒有備案的，以備案的合同為準。再有，先后簽訂的兩份合同，不屬于有特定要

39、求的，那么，兩份合同當中，以實際履行的合同為準。這就是評判黑白合同的效力標準。 不輕易認定合同無效所謂無效合同，是指已成立但不具備法律規(guī)定的生效條件，不發(fā)生法律效力的合同。無效合同在性質(zhì)上是自始無效。我國民法通則與合同法中對無效合同都有規(guī)定，如：一方以欺詐脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通損害國家集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的等均屬于合同無效認定的范疇，但這些規(guī)定相對建設(shè)工程合同來說，就顯得過于原則化，實際中哪些情況適用于無效會產(chǎn)生認識上的偏差，不利于規(guī)范市場，所以司法解釋對施工合同的無效認定作出了限定性規(guī)定，即只有在下列情形下，才認定合同無效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資

40、質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。司法解釋作這樣的限定性規(guī)定，是充分考慮到建設(shè)工程投資大、建設(shè)周期長的特點而作出的，顯示了不輕易認定合同無效的立法精神。曾參與過司法解釋調(diào)研修改工作的建設(shè)部政策法規(guī)司法規(guī)處的程國順告訴記者：司法解釋在征求意見時，也曾經(jīng)考慮將“按照法律、行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當履行批準手續(xù)但未履行批準手續(xù)簽訂的合同認定無效”，但最后還是未在司法解釋中采納此意見，這表明了最高人民法院對合同無效認定的慎重態(tài)度。 此外，司法解釋對承包人超越資質(zhì)等級許可簽訂的合同，還作了補充規(guī)定，即司法解釋第五條：承包人

41、超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。對該條規(guī)定，建設(shè)部一位不愿透露姓名的官員表示了擔憂。他認為超越資質(zhì)的行為是一種嚴重的違法行為，從法律角度講，表明其在簽訂合同時沒有相應(yīng)的施工能力。如果其在施工前取得了相應(yīng)的資質(zhì)，按照有效合同處理是合乎情理的，但如果施工時仍沒有取得資質(zhì)，只是在竣工驗收前取得了相應(yīng)的資質(zhì)，又怎能保證其施工時具有合法的主體資格呢？筆者認為，法律制定者的初衷是想穩(wěn)定建筑市場，必然它的涉案標的大，建設(shè)周期長，但與此同時，也許會產(chǎn)生一些負面影響，這有待實踐證明。 無效合同不能對抗合格工程的價款請求權(quán)從

42、法理上講，無效的建設(shè)工程施工合同自訂立時起就沒有法律約束力，不能產(chǎn)生當事人期望的利益目的，但并不是不發(fā)生任何法律后果。合同法規(guī)定：合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)予以返還；不能返還或沒有必要返還的應(yīng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)各自承擔相應(yīng)責任。具體到建設(shè)工程施工合同，如果一個施工項目已經(jīng)履行，且驗收合格，這種情況下，顯然施工承包完成的工作成果不適用于返還。司法解釋明確：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應(yīng)予支持。但如果竣工驗收為不合格的工程，且經(jīng)修復后仍不合格，承包人支付工程款的請求權(quán)就得不

43、到法院支持。 竣工日期如何起算 現(xiàn)實中有這樣的情況：承包人因被拖欠工程款提起訴訟，發(fā)包人往往以工期延誤為由提出反訴，動輒便提出數(shù)百、數(shù)千萬的逾期履約賠償，其目的用以抵銷承包人的訴訟請求，此類案件的一個關(guān)鍵問題在于如何確定工程竣工時間。在司法實踐中，承發(fā)包雙方往往對工程實際竣工時間存在重大爭議，其原因在于履約過程缺乏管理。有的工程已實際竣工甚至已投入使用，但承包人沒有證據(jù)證明已提交竣工報告；有的發(fā)包人收到承包人竣工報告后基于種種原因，遲遲不組織竣工驗收，或者組織了驗收卻未出具驗收報告，也不辦理竣工驗收的備案手續(xù)；一個較為普遍但法律問題更為復雜的情況，則是發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收，或者驗收未通過就擅自使

44、用了工程。上述有關(guān)工程竣工的種種實際情況，導致了司法實踐中的一個難點，實際竣工時間如何確定？司法解釋第14條對此作出明確規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。”根據(jù)司法實踐中經(jīng)常遇到的三種具體情況，司法解釋相應(yīng)作出有針對性的不同處理，這有利于有關(guān)工期認定疑難問題的切實解決，同時警示承包人應(yīng)及時提交竣工報告，發(fā)包人應(yīng)及時組織驗收，發(fā)包人未經(jīng)

45、驗收使用工程要承擔不利后果。嚴控造價鑒定減少訴訟成本在審理工程款案件中，一旦雙方當事人對工程結(jié)算有爭議，或者對結(jié)算的工程量和計價原則各執(zhí)一詞，司法實踐中法官的對策就是提交司法鑒定。由于工程款鑒定涉及一系列的專門性的技術(shù)問題，法官們又不很熟悉；再加上對工程款的司法鑒定又缺乏有操作性的法律規(guī)定，在操作中出現(xiàn)很多問題。建設(shè)施工合同在履行中一旦發(fā)生糾紛，法官在判決時往往難以援引更有專業(yè)針對性的法律條文，判案根據(jù)基本以民法通則和合同法的原則性規(guī)定為依據(jù)，造成法官的自由裁量權(quán)過寬。有的案件一審數(shù)年不做結(jié)論；有的鑒定單位自作主張，以審代判，法官卻處于從屬地位，造成的不良后果是審判權(quán)部分旁落；有的鑒定范圍無序

46、擴大，浪費人力、財力，法官往往不對鑒定的原則、范圍和鑒定期限進行必要的限制和審核。對此司法解釋用兩條規(guī)定作出應(yīng)對措施。司法解釋第22條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持?！钡?3條規(guī)定：“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！边@兩條解釋規(guī)定法官應(yīng)加強工程款司法鑒定的控制和審核，對規(guī)范工程造價鑒定能夠起到積極有效的調(diào)控。 工程質(zhì)量責任界定更明晰 首先應(yīng)肯定的是，只要是質(zhì)量合格的工程，合同的無效與解除都不影響承包方的價款請求權(quán)，發(fā)包人應(yīng)按約定支付相應(yīng)工程款。如

47、果工程質(zhì)量不合格，就要分清責任了。司法解釋規(guī)定：合同有效成立的前提下，如果是因承包人的過錯，造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，且承包人拒絕修理、返工或者改建的，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，法院予以支持；如果是由于發(fā)包人的過錯造成工程質(zhì)量缺陷，發(fā)包人應(yīng)承擔責任。這里分三種情況，一是由于發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷；二是由于發(fā)包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準；三是發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程。這第三種情形在實際中大量存在，即發(fā)包人與總承包方簽訂協(xié)議后，授意總承包方與其指定的分包方再簽協(xié)議，由其承攬分包工程，這實質(zhì)上是以一種合法的形式掩蓋非法目的，所以如何判定是發(fā)包人直接指

48、定的分包工程承包人就存在取證難度。 背景資料：何謂建設(shè)工程合同根據(jù)合同法的規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。其中，委托他人進行工程建設(shè)并支付報酬的一方稱為發(fā)包人，完成工程建設(shè)的一方稱為承包人。工程建設(shè)合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。建設(shè)工程合同原為承攬合同的一種，屬于承攬完成不動產(chǎn)工程項目的合同。但由于建設(shè)工程具有建設(shè)周期長、投資規(guī)模大、技術(shù)要求高等特點，因此，合同法第16章對建設(shè)工程合同作了專門規(guī)定。建設(shè)工程合同具有以下法律特征： (1)建設(shè)工程合同的主體不能是公民，建設(shè)人只能是經(jīng)過批準建設(shè)工程的法人，承建人是具有從事勘察、設(shè)計、建筑、安裝任務(wù)資格的法人。 (2

49、)建設(shè)工程合同的標的是基本建設(shè)工程。建設(shè)工程合同的標的一般是大型的不動產(chǎn)項目，即基本建設(shè)工程，具有周期長、規(guī)模大和技術(shù)要求高等特點。 (3)建設(shè)工程合同的簽訂和履行，受到國家的嚴格管理和監(jiān)督。建設(shè)工程合同雖然貫徹當事人的意思自治原則，但由于其事關(guān)國計民生，因此受到國家的嚴格管理和監(jiān)督，其訂立具有較嚴格的程序。(4)建設(shè)工程合同是要式合同。合同法規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式。” 相關(guān)鏈接： 什么是合同鑒證合同鑒證是指工商行政管理機關(guān)對合同進行審查和鑒定，確認其有效性和合法性的一種證明和監(jiān)督活動。合同鑒證的作用一是對不符合規(guī)定的，可以在生效之前予以糾正，對非法的經(jīng)濟活動，可以及時予以制止和

50、取締。二是可以使條款不完備、內(nèi)容不具體、文字解決不清楚的合同，通過對其合同鑒證中的輔導和督促，促使當事人進一步協(xié)商，進行補充和完善。這樣可有助于合同的履行，防止發(fā)生合同糾紛。三是可以增強合同的嚴肅性，促使當事人認真履行。工商行政管理部門對經(jīng)過鑒證的合同應(yīng)予以存檔，這樣可便于監(jiān)督檢查已鑒證合同的履行情況。我國對合同一般采取自愿鑒證的原則，但國家另有規(guī)定的應(yīng)按規(guī)定辦理。 這里應(yīng)注意兩個問題：第一、合同鑒證應(yīng)根據(jù)合同當事人的申請實施。這里包括兩層意思：一是申請必須應(yīng)是雙方（多方）當事人的申請，一方當事人申請不能予以鑒證；二是經(jīng)濟合同管理機關(guān)不應(yīng)主動對合同進行鑒證，而是應(yīng)依據(jù)當事人申請。第二，鑒證主要

51、是對其合同內(nèi)容的有效性和合法性進行審查。 合同鑒證范圍合同的鑒證機關(guān)是各級工商行政管理局。鑒證一般由合同簽訂地或合同的履行地的工商行政管理局辦理。合同的鑒證，應(yīng)由當事人雙方到工商行政管理局辦理。如果需要委托他人代辦鑒證的，代理人必須持有委托證明。委托證明應(yīng)載明授權(quán)范圍、委托期限等。工商行政管理局在辦理合同鑒證時，需要委托外地工商行政管理局協(xié)助調(diào)查的，應(yīng)當提出明確的項目和要求。受委托的工商行政管理局，應(yīng)當認真辦理，及時回復。工商行政管理局發(fā)現(xiàn)自己做出的合同鑒證有錯誤時，應(yīng)立即予以撤銷，不得拖延，以防止給當事人造成損失。 合同鑒證的范圍，根據(jù)合同法及有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，對經(jīng)濟合同鑒證的范圍主要包括

52、法人、公民、其他組織及他們之間訂立的建設(shè)工程施工、加工承攬、貨物運輸、供用電、倉儲保管、財產(chǎn)租賃、借款、財產(chǎn)保險、科技協(xié)作、聯(lián)營、企業(yè)承包、企業(yè)租賃等合同。 合同鑒證審查內(nèi)容鑒證合同應(yīng)審查的主要內(nèi)容有：（一）合同的主體是否合格；（二）合同內(nèi)容是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章；（三）合同的標的是否為國家禁止買賣或者限制經(jīng)營；（四）合同當事人的意思表示是否真實；（五）合同簽字是否具有合法身份和資格，代理人的代理行為是否合法有效；（六）合同主要條款是否齊全，文字表達是否準確，手續(xù)是否完備。如何理解及合法規(guī)避訴訟風險解讀高法審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋(下) 明確建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律適用問

53、題，是司法解釋出臺的一個重要目的，如何正確理解及合法規(guī)避訴訟風險，是我們行業(yè)人士需要探討的問題。 掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包如何區(qū)分沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的情況，即掛靠。掛靠者一般不具備相應(yīng)的資質(zhì)，因此與超越資質(zhì)等級的實質(zhì)是相同的。不過它直接違反的是建筑法關(guān)于禁止施工企業(yè)以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程的規(guī)定。它與轉(zhuǎn)包、違法分包是建筑法明令禁止的違反資質(zhì)管理制度、擾亂建筑市場的三種常見行為。而司法解釋對掛靠和轉(zhuǎn)包、違法分包的行為后果卻做出了不同的解釋。這是因為掛靠行為直接導致其與建設(shè)單位構(gòu)成合同關(guān)系，司法解釋對這種情形認定為合同無效。而轉(zhuǎn)包和違法分包行為，其后果

54、一般只在轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間存在合同關(guān)系。由于轉(zhuǎn)包和違法分包行為的無效，只能導致轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間的合同無效，并不直接導致發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同無效，司法解釋第八條第二款第（四）項規(guī)定：在此情形下，發(fā)包人可以解除與承包人之間的建設(shè)工程施工合同。同時司法解釋第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為無效，人民法院可收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。司法解釋做出如此區(qū)分，是否能細化法律責任及相應(yīng)法律后果，發(fā)包人會不會借此濫用解除權(quán)，還有待實踐考證。發(fā)包人勞務(wù)層面連帶責任有限拖欠農(nóng)民工工資，是拖欠工程款派生的直接影響社會

55、穩(wěn)定的大問題，而且農(nóng)民工工資問題，還往往因為工程轉(zhuǎn)包或不規(guī)范分包問題更加復雜。針對實踐中與農(nóng)民工工資直接相關(guān)的勞務(wù)合同，司法解釋第七條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持?！比缜八觯摋l司法解釋的相應(yīng)規(guī)定，事實上確認了勞務(wù)合同的合法性。至于勞務(wù)合同與轉(zhuǎn)包合同的區(qū)別，主要視這兩種合同指向的標的。勞務(wù)合同僅涉及人工費，不涉及分包工程；轉(zhuǎn)包合同不僅涉及勞務(wù)，合同標的主要指向的是分包工程；從技術(shù)層面分析，勞務(wù)合同只計算人工報酬，即指包人工，而轉(zhuǎn)包合同計算的是分包工程的價款，其承包形式是包工又包料。但在立

56、法層面，農(nóng)民工工資問題的合同載體勞務(wù)合同，在目前建設(shè)工程法律框架中沒有涉及。司法解釋第26條對此規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！边@是否可以理解為發(fā)包人對勞務(wù)人員負有直接有限的法律責任呢？一些法律學者認為解釋第26條規(guī)定，只不過是對合同法代位權(quán)在建設(shè)工程施工合同糾紛中的套用而已。合同法規(guī)定，因債務(wù)人（承包人）怠于行使其到期債權(quán)（承包人對發(fā)包人的債權(quán)），對債權(quán)人（實際施工人）造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名

57、義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。因此，合同法已經(jīng)賦予農(nóng)民工實體權(quán)利了，自然就有相應(yīng)的訴權(quán)，解釋并沒有新增農(nóng)民工的實體權(quán)利。工程是否修復合格誰說了算司法解釋第二條和第三條是關(guān)于合同無效處理的規(guī)定。根據(jù)民法通則和合同法，合同無效的基本原則是恢復到合同訂立前的狀態(tài)，并根據(jù)過錯責任原則承擔因此造成的損失。但是，建設(shè)工程施工合同如果已開始履行，就很難恢復原狀。由于合同無效，合同不再履行，但對于已履行的部分必須按照實事求是的原則予以處理。司法解釋以是否竣工驗收區(qū)分了兩種情況：竣工驗收合格的，參照合同進行處理；竣工驗收不合格的，又分為兩種情況，一種情況是可以修復且驗收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修復的費用由

58、承包人承擔；另一種情況是無法修復的，承包人則無權(quán)獲得工程款。因此，如何判斷工程是否修復合格，以及修復需要的費用如何計算，將成為另一個爭議焦點。特別是費用的計算，由于修復的方案存在多樣性，而修復的主動權(quán)又在發(fā)包人手中，惡意提高修復費的情況將很難避免。 墊資施工引發(fā)一系列問題司法解釋明確了墊資施工雙方可在合同中以約定，但對墊資的方式、額度、風險分擔、違約責任均無規(guī)定。法律界專業(yè)人士對此很擔憂，他們提出應(yīng)及時將工程款支付擔保制度以法律法規(guī)形式以完善，以擔?；蚍磽５男问綄⑹┕て髽I(yè)的資金風險降到可以接受的程度。 記者在采訪施工企業(yè)的過程中，他們感到墊資施工給企業(yè)帶來的資金風險還是很大?，F(xiàn)實中，發(fā)包方（

59、業(yè)主）給承包方提供工程支付款擔保的很少，經(jīng)濟利益的不對等很難成就一份公帄的合同。一些大型的建設(shè)施工企業(yè)開始加強對施工合同的前置審核，特別是對訴訟標的額大的施工合同。但所有這些都難以從根本上保證施工承包方的權(quán)益。因此，政府建設(shè)主管部門不得不面對一個嶄新的課題：在承包人墊資施工的情況下，對工程款支付應(yīng)如何加強管理？此外，一旦業(yè)主擅自轉(zhuǎn)讓了土地使用權(quán)，并轉(zhuǎn)移了相應(yīng)的收入，承包人墊資期限屆滿，原發(fā)包人無力償還工程墊資款時，如何切實保障承包人的合法權(quán)益？當承包人資金發(fā)生困難，農(nóng)民工工資將更難支付，用什么方法來確保農(nóng)民工的工資支付？這一系列問題都對建筑市場的規(guī)范管理提出了迫切需要第三篇：建設(shè)施工合同司法解

60、釋問題為了解決建筑行業(yè)工程款拖欠問題一、建設(shè)工程施工合同效力問題司法解釋（二）已經(jīng)傳遞出強烈的信息，對于建設(shè)工程施工合同效力的規(guī)定將沿襲關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）（以下簡稱“司法解釋（一）”）。在經(jīng)過一段時間的爭論后，對于有關(guān)違反資質(zhì)管理的規(guī)定，最高院一致意見認為，建設(shè)工程領(lǐng)域有關(guān)資質(zhì)規(guī)定的立法宗旨和目的，實際上是為了保障工程質(zhì)量，從這個角度來說，違反資質(zhì)管理的規(guī)定仍然應(yīng)當認定為效力性強制性規(guī)定。對于有關(guān)招投標的規(guī)定，招投標法開篇亦明確表明其立法宗旨及目的是維護社會公共利益，保障國家利益及維護市場交易的穩(wěn)定性。所以認為違反招投標的規(guī)定也是效力性強制性規(guī)定，因此，就