大數(shù)據(jù)時代知識產(chǎn)權(quán)保護的困境

1、大數(shù)據(jù)時代知識產(chǎn)權(quán)保護的困I.作者:日期:互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展壯大為智力成果的傳播提供了一個全新的方式，即網(wǎng)絡(luò)傳播方式。相對于傳統(tǒng)傳播方式，網(wǎng)絡(luò)傳播方式幾乎為零成本因此，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)，不但改變了人類的生活方式和社會經(jīng)濟發(fā)展模式，而且對當(dāng)代各國的法律制度提出了挑戰(zhàn)。正是在這個意義上人們賦予知識產(chǎn)權(quán)制度以鮮明的時代技術(shù)特征將其稱為“網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)”。所以，知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性與網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性具有一種天然的契合性這種天然的契合性對于知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展有極大的促進作用。下面說說大數(shù)據(jù)時代知識產(chǎn)權(quán)保護的困境（一）大數(shù)據(jù)時代知識產(chǎn)權(quán)保護的困境1著作權(quán)保護的困境著作權(quán)侵權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下本身就是較為常見的一種知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)

2、行為特別是著作權(quán)間接侵權(quán)的情形在實踐當(dāng)中發(fā)生率很高。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商往往利用避風(fēng)港原則、紅旗標(biāo)準(zhǔn)等極力規(guī)避自己的責(zé)任，使得司法實踐中維護著作權(quán)人的利益變得十分困難。2專利權(quán)保護的困境在大數(shù)據(jù)背景下判定專利侵權(quán)的難度可能會加大。比如，如果根據(jù)一家企業(yè)所有公開的有關(guān)信息，根據(jù)大數(shù)據(jù)的特定運算方法進行分析，就有可能得出這家企業(yè)可能的研發(fā)方向和具體的技術(shù)細(xì)節(jié)等信息，并據(jù)此進行突擊研發(fā)然后搶先申請專利。另外，利用大數(shù)據(jù)進行分析也可以進行數(shù)據(jù)整合，然后可能形成一個與原專利相近的全新的專利技術(shù)這樣，其他企業(yè)就可能用這種方式繞開原專利技術(shù)，這對于原企業(yè)來講也是一種巨大的損失而且，在實踐中界定這種侵權(quán)也會變得相當(dāng)

3、困難。3商業(yè)秘密保護的困境保密是商業(yè)秘密的保護方式，但是他人如果根據(jù)企業(yè)的已公開的相關(guān)信息以大數(shù)據(jù)運算方式進行分析，是有可能獲取企業(yè)秘密的一些內(nèi)容,這對于采取商業(yè)秘密保護方式的企業(yè)來講打擊是巨大的。因為，商業(yè)秘密是企業(yè)自我保護的一種方式，這種保護方式并不受到法律的保護,所以，如果商業(yè)秘密遭到泄露企業(yè)遭受到的損失往往很難通過法律的方式得到彌補。4其他類型知識產(chǎn)權(quán)的保護困境在大數(shù)據(jù)時代，還有許多知識產(chǎn)權(quán)的類型都可能由于大數(shù)據(jù)的背景遭受到損害。比如計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計等等都可能遭遇保護的困境。最主要的原因就是知識產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)在大數(shù)據(jù)時代更加容易獲取,而且大數(shù)據(jù)的運算方法也會進一步加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)

4、的風(fēng)險伺時,侵權(quán)認(rèn)定也變得更加困難。（二）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)異一以著作權(quán)間接侵權(quán)為視角在實踐中，著作權(quán)是網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)最容易與最廣泛的遭到侵害的類型，而間接侵權(quán)更是發(fā)生較為廣泛而且司法實踐過程中難以把握的一種侵權(quán)類型。間接侵權(quán)以直接侵權(quán)為基礎(chǔ)，是直接侵權(quán)的繼續(xù)與擴大。有的學(xué)者認(rèn)為間接侵權(quán)主要有兩種形式。一是教唆、引誘或幫助侵犯他人著作權(quán)的行為。二是行為人本身沒有直接侵權(quán)，也不屬于上述教唆、引誘或幫助侵犯他人著作權(quán)的行為但該行為如不制止將導(dǎo)致直接侵權(quán)的發(fā)生或擴大直接侵權(quán)的損害。有的學(xué)者認(rèn)為間接侵權(quán)可以分為兩類：一類是指某人的行為雖不是直接侵權(quán)，旦為直接侵權(quán)行為提供了條件或者是直接侵權(quán)行為的后續(xù)

5、行為即共同侵權(quán)。另一類則是指基于特定的法律關(guān)系需要對他人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的情形即替代侵權(quán)。美國學(xué)者大多將間接侵權(quán)分為幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)兩種類型。除此之外，還有一類特別的替代責(zé)任。有的學(xué)者認(rèn)為一般意義上的間接侵權(quán)概念，涵蓋幫助、引誘侵權(quán)教唆侵權(quán)），并不包含所謂的替代責(zé)任。根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（以下簡稱民法通則意見）第148條，教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。因此，在司法實踐及法學(xué)理論中大都將著作權(quán)間接侵權(quán)按共同侵權(quán)對待。2009年正式實施的侵權(quán)責(zé)任法對無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)做出明確的規(guī)定，使得共同侵權(quán)行為有了

6、最直接的法律依據(jù)。1幫助侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)異化對于共同侵權(quán)中的幫助行為，首先要根據(jù)具體的類型來進行具體的分析。其次要分析幫助行為和具體實行行為的關(guān)系。（1）整體上來看,根據(jù)著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)共同侵權(quán)幫助行為的主體不同可以分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和直接侵害技術(shù)的提供者兩種具體的類型。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供信息或者為獲取網(wǎng)絡(luò)信息等目的提供服務(wù)的機構(gòu)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商給網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為提供了侵權(quán)的平臺。在涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為時，討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商法律責(zé)任的前提應(yīng)當(dāng)是界定其在作品傳播中的地位。因此在司法實踐過程中，如果要判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的間接侵權(quán)責(zé)任時應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。比如最常見的兩類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商IC

7、P與ISP,其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有著明顯的區(qū)別。ICP為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商，主要在互聯(lián)網(wǎng)上提供內(nèi)容服務(wù)讓用戶查閱和檢索滿足網(wǎng)民對信息的需要。工SP為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供商，提供一般網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的支持。對于ICP來講，其業(yè)務(wù)范圍決定了它成為著作權(quán)間接侵權(quán)的重災(zāi)區(qū)。比如，直接侵權(quán)人將一部受著作權(quán)保護的影視作品上傳至一家網(wǎng)站，該網(wǎng)站就會因此直接受益，包括網(wǎng)站的點擊量會上升，由此也會導(dǎo)致廣告等間接收益的增長。因此，網(wǎng)站一般對這些上傳的內(nèi)容持一種放任的態(tài)度。雖然在實踐過程中出于對工CP的保護，網(wǎng)站可以適用避風(fēng)港原則的通知一刪除義務(wù)的免責(zé)條款對這些侵權(quán)內(nèi)容進行處理，但是實踐操作過程中具有很大的缺陷。比如著作權(quán)人要對不斷出現(xiàn)的

8、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)作品進行持續(xù)通告網(wǎng)站才會刪除，著作權(quán)人的維權(quán)成本太高。直接侵害技術(shù)提供者是指特殊侵權(quán)技術(shù)的提供者。雖然ISP也是一種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者,但I(xiàn)SP只是提供一般的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，這種一般的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)通過正常渠道是很容易獲取的，因此對于ISP的技術(shù)支持服務(wù)并不能判定侵權(quán)幫助行為，除非明知自己提供的技術(shù)服務(wù)被用于著作權(quán)侵權(quán)行為。從實踐中看，相當(dāng)一部分的著作權(quán)侵權(quán)行為需要一些特殊技術(shù)的支持才能進行下去。比如對采取技術(shù)保護措施的作品進行破解，提供這種特殊破解技術(shù)的主體，如果明知他人將該技術(shù)應(yīng)用于著作權(quán)侵權(quán)行為的就應(yīng)當(dāng)屬于直接侵權(quán)行為的幫助行為，并且更多的時候是一種放任的主觀態(tài)度。(2)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)間接侵權(quán)過

9、程中的直接侵權(quán)行為與幫助行為的聯(lián)系。傳統(tǒng)的共同侵權(quán)行為的認(rèn)定要符合客觀上具有共同的侵權(quán)行為主觀上有共同侵權(quán)的意思表示，但是，著作權(quán)間接侵權(quán)的直接侵權(quán)主體可能僅僅是在網(wǎng)絡(luò)中尋找最有利的侵權(quán)工具這就意味著直接侵權(quán)主體并不需要和提供侵權(quán)條件的主體之間有主觀上的聯(lián)系甚至他們之間互不相識。此外，行為人之間的目的性可能并不一致。直接侵權(quán)主體的目的是為了非法獲取著作權(quán)的相關(guān)權(quán)益而幫助行為主體的目的則可能是炫耀自己的技術(shù)能力。綜上，直接侵權(quán)行為主體與幫助行為主體之間的聯(lián)系是一種相互分離的關(guān)系，因此這種狀況給著作權(quán)人的維權(quán)活動帶來了極大的困難。2教唆侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)異化對于網(wǎng)絡(luò)教唆行為,2012年最高人民法院關(guān)于

10、審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定第7條第2款明確規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)單獨由最高人民法院頒布專門的司法解釋，說明其在著作權(quán)領(lǐng)域中的重要地位也間接說明了著作權(quán)教唆侵權(quán)行為在司法實踐活動中的困境。在網(wǎng)絡(luò)空間中,極少存在明示的誘導(dǎo)、鼓勵等教唆侵權(quán)行為，多數(shù)情形是鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶的作品傳播行為，而且是非侵權(quán)作品的傳播行為。但現(xiàn)實情況下，雖然是正面的鼓勵，旦是顯然當(dāng)免費傳播正版作品獲取的“獎勵”與正版作品的獲取代價不成比例時實質(zhì)產(chǎn)生了對侵權(quán)作品傳播的誘導(dǎo)。

11、因此是否構(gòu)成教唆侵權(quán)行為實踐過程中實難判斷，可能要考慮的因素涉及多方面，比如作品的類型、知名度以及直接侵權(quán)主體的身份等。（三）著作權(quán)間接侵權(quán)的理論與實踐困境按照民法通則意見的規(guī)定，教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這是在立法上認(rèn)定教唆侵權(quán)與幫助侵權(quán)是一種共同侵權(quán)行為。但是這在理論上及實踐中都遇到了相當(dāng)?shù)睦Ь场?著作權(quán)間接侵權(quán)的理論困境著作權(quán)間接侵權(quán)的通行理論認(rèn)為，教唆行為與幫助行為承擔(dān)連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)是基于共同侵權(quán)?，F(xiàn)行的司法解釋似乎也持此觀點/但理論界對于共同侵權(quán)自身的涵義尚存在分歧其中最主要的分歧在于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人加害行為是否構(gòu)成共同侵權(quán)。從侵權(quán)責(zé)任法第8條

12、至第12條的體系解釋來看,立法規(guī)定的共同侵權(quán)應(yīng)解讀為以意思聯(lián)絡(luò)為必要。據(jù)此，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成共同侵權(quán)，也理應(yīng)符合此要件。但如上文所述在絕大多數(shù)情形下，直接侵權(quán)主體與幫助行為或教唆行為的主體并不存在主觀上的意思聯(lián)絡(luò)因此理論上只能認(rèn)定為是一種幫助侵權(quán)或教唆侵權(quán)如果要進一步認(rèn)定為共同侵權(quán)可能并不妥當(dāng)。另一方面,認(rèn)定幫助行為與教唆行為并不構(gòu)成共同侵權(quán)也不意味著此等幫助行為與教唆行為的提供者無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任最多可以表明幫助行為與教唆行為的提供者承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)并不是共同侵權(quán)而已。2著作權(quán)間接侵權(quán)的實踐困境如果認(rèn)定幫助行為、教唆行為的主體與直接侵權(quán)主體構(gòu)成共同侵權(quán)人就應(yīng)當(dāng)把共同侵權(quán)人作為必要共同訴訟人參與訴訟過程，這在實踐當(dāng)中實難進行。比如上文所述有網(wǎng)絡(luò)用戶將一部受著作權(quán)保護的影視作品上傳至一家網(wǎng)站那么著作權(quán)人只會將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為被告提起訴訟，而不會將上傳作品的網(wǎng)絡(luò)用戶作為共同侵權(quán)人提起訴訟。主要原因在于，普通的網(wǎng)絡(luò)用戶難以確定身份而且普遍賠償能力有限并且侵權(quán)人地域分散導(dǎo)致訴訟成本過于高昂。因此，司法實務(wù)過程中，不論是著作權(quán)人，還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商及至于法院都并未認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶作為必要共同訴訟人參加訴訟。這就表明共同侵權(quán)的理論解釋與司法實務(wù)之間的脫節(jié)以上就是大數(shù)據(jù)時代知識產(chǎn)權(quán)保護的困境匯桔網(wǎng)不斷追求