建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營的法律風險及其控制辦法

1、建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營的法律風險及其控制辦法大部分建筑企業(yè)都采用過內(nèi)部承包的經(jīng)營模式，內(nèi)部承包關系中的承包人有三 種：承包人為建設工程施工合同中的項目經(jīng)理； 項目經(jīng)理僅是掛名， 實際承包人 是施工單位的其他員工；承包人非施工企業(yè)的員工，這一種是典型的掛靠行為， 往往給施工企業(yè)帶來很大的風險。一旦管理松散，項目虧損，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，甚至一走了之，企業(yè)就無法應付爛攤子，給企業(yè)可能就是致命打擊。因此如果將這種對我們建筑企業(yè)風險很大的掛靠模式，能夠?qū)⑵淇赡艽嬖诘娘L險以及控制辦法剖解出來， 那么其他幾種相對簡單的 模式就會迎刃而解。、何謂掛靠，出現(xiàn)的根源以及對其認識的演變。建筑行業(yè)的掛靠，指有相應施工資質(zhì)的施工單位

2、，通常以內(nèi)部承包合同的名義，與掌握施工項目而又不具備相應施工資質(zhì)的個人或單位簽訂合同， 允許其以“項目部”或類似名義掛靠經(jīng)營，并收取管理費的行為。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 （下稱司法解釋）第一條第（二）項規(guī)定“建設工程施工合同具有下列情形之一 的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（二）沒有資質(zhì) 的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； ”該條僅明確施工方與發(fā)包人 簽訂的施工合同的效力， 沒有涉及掛靠雙方簽訂的所謂內(nèi)部承包合同的效力。 然而，根據(jù)建筑法第二十六條規(guī)定： “禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證

3、書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。” 同時，建設工程質(zhì)量管理條例第二十五條規(guī)定： “禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程?！彪p方簽訂的名為內(nèi)部承包實為掛靠的合同顯然違反法律、法規(guī)“禁止使用本企業(yè)的資質(zhì)證書”“禁止以本單位的名義承攬工程”的強制性規(guī)定，內(nèi)部承包合同無疑是無效合同。合同法第五十八條規(guī)定，合同無效，因該合同取得的財產(chǎn)應當予以返還。建筑法第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、 出售資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的 名義承攬工程的，責令改正、沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降 低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?！薄？梢?，建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營不但是非常

4、嚴重的違法行為， 而且違法的法律后果足以 具有威懾力，是法律嚴厲打擊的對象； 但另一方面， 掛靠經(jīng)營卻成了建筑市場的 一種常態(tài)， 成了大部分建筑企業(yè)的一種主要經(jīng)營模式， 部分企業(yè)籍這種模式做強 做大取得了非凡的成績，曾經(jīng)確實輝煌過。而且，在實際情況中，除非出現(xiàn)重大 質(zhì)量安全事故， 據(jù)筆者了解，建筑行業(yè)的行政主管部門對掛靠現(xiàn)象并未做過多的 干涉，更談不上動輒降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書。 即便在司法實踐中， 發(fā)現(xiàn)存 在掛靠情況的，也少見法院向行政主管部門提司法建議要求降低資質(zhì)等級或吊銷 資質(zhì)證書。以上諸多現(xiàn)象一直引發(fā)筆者深深的思索。建筑法、建設工程質(zhì)量管理條例禁止掛靠規(guī)定是不是已不符合現(xiàn)在建筑 市

5、場的發(fā)展，行政主管部門對掛靠現(xiàn)象近乎 “熟視無睹” 的態(tài)度，是不是應證“存在即是合理” ，是不是意味著掛靠行為在一定條件下向合法化轉(zhuǎn)化的趨勢。 在得出結論以前，我們有必要研究掛靠現(xiàn)象出現(xiàn)、存在并且發(fā)展至近乎泛濫的原因。與國外建筑施工資質(zhì)管理以個人技術資格管理為基礎， 建筑企業(yè)資質(zhì)管理為輔的 模式，我國目前對建筑業(yè)實行的是審批制， 而且采用了嚴格的建筑企業(yè)資質(zhì)管理 和技術人員資質(zhì)管理相結合的建筑業(yè)管理辦法。 對于掛靠者言， 不能以個人名義 參與建筑市場， 要么掛靠建筑企業(yè)要么自己設立建筑施工企業(yè)， 兩者相比當然會 選擇成本較低的掛靠行為， 然后憑借自己的實踐經(jīng)驗、 有效的管理與監(jiān)督， 自負 盈虧

6、，提供合格的建筑產(chǎn)品，便獲得相應的收益。對被掛靠的建筑企業(yè)講，可以 通過有效的管理掛靠者， 確保建設工程施工合同的有效履行， 獲得相應的管理費 與施工業(yè)績， 更好地實現(xiàn)企業(yè)的擴大和資質(zhì)等級的提升。 這樣，雙方實現(xiàn)了一種 雙贏的局面，掛靠現(xiàn)象不出現(xiàn)也難。今天我們講“掛靠” ,并不是鼓勵掛靠行為，但從本質(zhì)上講，無論是我國還是國 外，設立建筑業(yè)資質(zhì)管理的目的都是一致的， 即確保工程質(zhì)量。 結合目前行政部 門對掛靠比較寬松的態(tài)度， 是不是隱含一個信息， 行政部門、 立法部門在考慮借 鑒國外的一些做法，構建具有一定資質(zhì)的人可以做為施工主體法律制度。在目前過渡階段，弱化對掛靠形式上的管理，強調(diào)工程質(zhì)量，只

7、要質(zhì)量有保證， 就是好貓。等到條件成熟，在制度上予以改良。司法解釋第二條規(guī)定： “建設工 程施工合同無效， 但建設工程經(jīng)竣工驗收合格， 承包人請求參照合同約定支付工 程價款的，應予支持?！奔此^的“無效按有效結” 最高院在闡述立法意圖時，用了這樣的表述： “就建設工程施工合同而言，工程 質(zhì)量是建筑工程的生命， 建筑法及相關行政法規(guī)，均將保證工程質(zhì)量作為立 法的主要出發(fā)點和主要目的。 建筑法及建設工程質(zhì)量管理條例規(guī)定，未 經(jīng)驗收合格或驗收不合格的建設工程， 不得交付使用。 在建設工程經(jīng)竣工驗收合 格后，無效合同與有效合同在建筑法制定的根本目的上已無很大的區(qū)別。所 以，為平衡當事人雙方之間的利益關

8、系， 確定建設工程施工合同無效， 建設工程 經(jīng)竣工驗收合格的，參照合同約定支付承包人工程價款。 在目前的法院判決書中， 均已體現(xiàn)了這種價值取向。 掛靠可能演變的趨勢， 我們?nèi)圆荒芑乇墁F(xiàn)實， 在目前 的法律框架下，掛靠行為其實質(zhì)是借用資質(zhì)，為違法行為，存在法律風險。我們 必須學會如何控制風險。二、掛靠人與第三人發(fā)生材料買賣、設備租賃過程中，應該如何 確定買單人，如何控制風險。1、合同蓋有施工企業(yè)公章或法定代表人簽字的，屬于法人行為，由施工企業(yè)法 人承擔民事責任。2、蓋有施工企業(yè)合同專用章或項目部章的，雖然與上述第 1 種情況有所區(qū)別， 但章的控制很難避免紕漏，基本被認定。3、蓋有項目部技術章、資

9、料章，且都表明“此章僅限于工程技術聯(lián)系或資料專 用”字樣，及承包人簽字。該情況企業(yè)都覺得很冤枉，情緒非常激動。但現(xiàn)實卻 非常殘酷， 法院基本上不接受企業(yè)的觀點。 往往以職務行為或表見代理行為認定 由企業(yè)承擔責任。根據(jù)上面的介紹， 為了避免被認定為職務行為、 表見代理的風險， 我們必須做如下控制：1、身份控制：假設該掛靠人即沒有與施工企業(yè)簽訂任何勞動合同，也沒有參加公司社會保險，但是建筑案件工程資料很多， 作為原告的出賣人或設備出租一人，很容易在一些資料中找到該掛靠人為員人的一些證據(jù)， 比如聯(lián)系單中的簽字、 施 工組織設計員工名冊等。2、印章控制：為此，我們認為的控制辦法是：1）要不要刻章，刻什

10、么章；2）如果刻，一定要留樣，防止真假都不知道；3）蓋章時一定要專人登記3、資金來往控制：需要財務人員注意的是，結合案例，如果確實需要從公司的 銀行打款給第三人， 我們的控制辦法是： 要求掛靠人出具委托打款的委托書， 同 時，最好要求收款人向公司出具收條， 收條內(nèi)容明確諸如 “我公司收到某建筑公 司代某承包人支付的鋼筋款。 ”這樣就很明確該買受人為承包人， 而非建筑公司。三、施工企業(yè)為項目部承擔工程材料款、設備租金后，能否向掛 靠人行使追索權 乍一看， 這不應該是一個問題。 行使追償權不外乎兩個依據(jù)， 法律依據(jù)與合同依 據(jù)。我國民法明確規(guī)定享有追償權的情形主要有： 連帶責任追償權、 保證人的追

11、 償權等，指連帶責任人或保證人履行了連帶責任或保證責任后向債務人追償?shù)臋?利。目前對建筑企業(yè)內(nèi)部承包， 能否行使追償權法律沒有規(guī)定。 即便內(nèi)部承包合 同有約定追償權， 我們知道請求法院支持施工企業(yè)的追償權， 必須建立在該內(nèi)部 承包合同有效的基礎上。 如果內(nèi)部承包人主張承包合同無效成立， 那么追償權的 約定就會無效。內(nèi)部承包人主張合同無效的理由無非就是一條： 我是掛靠的。我們說掛靠， 實質(zhì) 上是指借用資質(zhì)。 但從形式上講， 雙方不可能簽訂借用資質(zhì)的掛靠協(xié)議， 而套上 合法的外衣謂之內(nèi)部承包合同。原建設部發(fā)出的建建 199953 號文件建設部 1999 年整頓和規(guī)范建設市場的意見附件“關于若干違法

12、違規(guī)行為的判定”的 第四條確認了掛靠行為的判定條件：（一）有無資產(chǎn)的產(chǎn)權（包括所有權、使用權、處分權、受益權等）聯(lián)系，即其 資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；（二）有無統(tǒng)一的財務管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算；（三）有無嚴格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、 聘用手續(xù)。 凡不具備上述條件之一的， 定為掛靠行為。 從上述判定條件出發(fā)， 我們目前接觸到的建筑企業(yè)內(nèi)部承包， 幾 乎全部可以判定為建筑法上的“掛靠”。如果該文件規(guī)定被視為目前司法部 門判定是否掛靠的參考依據(jù)時， 掛靠人很容易舉證證明雙方的承包關系實為掛靠 行為，施工企業(yè)的風險無疑非常大。筆者的認識偏向可以追償，但我們不能放松管

13、理：1、在法律未對施工企業(yè)在支付材料款后能否向承包人追償作出明確規(guī)定的情況 下，建議支付后，在條件許可的情況下，及時要求掛靠人做出同意支付的承諾。2、合同法第 58 中規(guī)定“有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失”， 損失與無效具有因果關系， 如果造成的損失并非因無效造成的， 不適用合同法 58 條規(guī)定。在某種程度上講，承包人盈利或虧損與合同無效無直接關系，而完 全是承包人經(jīng)營水平與管理水平所決定的。3、司法解釋第二十六第一款規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告 起訴的，人民法院應當依法受理?！彼痉ń忉屚黄屏撕贤鄬π栽瓌t，賦予諸如 掛靠人的實際施工人請求支付工程款的權利， 作為權利

14、的享有者與工程價款的最 終得益者， 法律應同時明確實際施工人應承擔的義務。 但司法解釋卻沒有進一步 作出如此規(guī)定，僅考慮權利的賦予，而忽略義務的承擔，顯然有不足之處。權利 與義務是對立統(tǒng)一的， “沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”，僅享受權 利，不承擔義務，必須導致權利的濫用，比如實際施工人與第三人串通、偽造虛 假債務等。司法解釋之所以如此規(guī)定，是有一定的立法背景的， 2005 年當時， 拖欠農(nóng)民工工資問題非常嚴重， 引起各級政府的強烈關注， 為保護弱者， 司法解 釋作出如此規(guī)定。 但，實際上， 我們施工單位的日子現(xiàn)在并不好過我們施工企業(yè) 已經(jīng)是一個地道的弱者了。加上，經(jīng)濟不景氣，一些施工

15、單位不堪重負。但我們 大部分施工企業(yè)，每年都向國家繳納巨額的稅收， 解決社會巨大的社會就業(yè)問題， 得到法律保護的待遇卻是不對等的。 因此我們的司法解釋應該與時俱進， 作出更 完善的安排，只有這樣，才能與立法的目的一致，達到立法的效果。據(jù)上，我們認為，從權利義務對等的角度，或考慮雙方利益的平衡，法律有必要 確立企業(yè)施工人向?qū)嶋H施工人追償?shù)臋嗬?，明確實際施工人對外應承擔的責任。 目前，實務中存在的諸多問題也說明了法律確定實際施工人責任的必要性和重要 性。4、司法實務角度，不輕易認為掛靠。四、借款的風險與控制1、借款關系要清楚，借款人為承包人個人，而非項目部。2、性要明確，純粹借款，而不是墊資款、質(zhì)

16、保金等，不要與項目扯上關系。3、打入承包人帳戶又要保證資金用途，不是其本人帳戶的，要有授權書。4、爭取強有力的擔保。5、書面協(xié)議管轄6、利息有關約定7、時效控制五、招投標前簽訂的工程承包協(xié)議及支付工程質(zhì)量保證金問題目前，建筑市場競爭劇烈，利潤微薄，相比較業(yè)主方，處于賣方市場。業(yè)主在施 工項目招投標前， 會要求與意向中的施工單位簽訂工程施工承包協(xié)議書， 約定業(yè) 主開發(fā)建設的某施工項目由施工單位承建施工， 施工單位先支付資金幾百萬到幾 千萬不等給業(yè)主，稱之謂質(zhì)量保證金。有的約定支付之日起， 開始支付利息； 有的在約定期限內(nèi)開工的不計算， 否則開 始計算利息。 這樣的施工承包協(xié)議書是否有效， 施工企業(yè)取得承包權有否法律上 的保障，質(zhì)量保證金有否風險，約定的利息能否得到法律保護等等問題？六、工程款收支控制1、在合同應明確所有工程款必須匯入乙方指定銀行帳戶，否則視為甲方?jīng)]有支 付工程款給乙方約定。2、如發(fā)現(xiàn)未支付指定銀行帳戶情況，應提出異議。3、如果業(yè)主、承包人不配合，作為最后的辦法，在已竣工的情況下，不配合備 案。最后的殺手锏。七、工期延遲風險控制。及時向業(yè)主遞交竣工驗收報告。建設工程施工合同通用條款 32 條規(guī)定竣工 驗收程序。 “工程具備竣工驗收條件，承包