不確定法律概念與裁量

1、不確定法律概念與行政裁量1城鄉(xiāng)規(guī)劃法 第六十四條“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無(wú)法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒(méi)收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。”2案件情況：一戶居民經(jīng)過(guò)許可改建廚房，但改建中廚房伸出四米，灶臺(tái)搭建在城市排污管道要經(jīng)過(guò)的通道上。問(wèn)題：如何適用上述規(guī)則？3法律適用過(guò)程調(diào)查事實(shí)、收集證據(jù)解釋和確定法定要件事實(shí)（行為模式）的內(nèi)容涵攝：判斷具體案件事實(shí)與

2、法定要件事實(shí)是否相符 確定法律后果：如何處理4行 政 裁 量裁量：法律為同一要件事實(shí)設(shè)定了兩種以上法律后果，并授權(quán)行政機(jī)關(guān)自行確定法律后果?；蚍Q效果裁量。與羈束行為對(duì)稱。 決定裁量：行政機(jī)關(guān)決定是否采取某個(gè)法定措施選擇裁量：在不同的法定措施中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況選擇確定其中之一 5裁量的意義和界限： 裁量服務(wù)于個(gè)案的正當(dāng)性?！昂狭x務(wù)的裁量” 或 “受法律約束的裁量”。 裁量的瑕疵：裁量沒(méi)有遵守法律的約束而構(gòu)成違法 6裁量逾越：行政機(jī)關(guān)沒(méi)有選擇裁量規(guī)范規(guī)定的法律后果裁量怠慢：行政機(jī)關(guān)不行使法定裁量權(quán) 裁量濫用：行政機(jī)關(guān)根本沒(méi)有遵守裁量規(guī)范的目的 違反基本權(quán)利和一般行政法原則：尤其是平等權(quán)

3、利和比例原則7問(wèn)題：比例原則對(duì)裁量的控制應(yīng)保持在多大限度？8裁量的壓縮：在具體的案件中選擇余地可能壓縮到只有一種處理方式為合法，此時(shí)，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)選擇此種處理。適用裁量壓縮的條件： 重大的法益侵害 危險(xiǎn)的緊迫性 損害結(jié)果的回避可能性9 約束裁量的其他方法：說(shuō)明裁量理由 制定裁量基準(zhǔn)（行政規(guī)則） 公開先例10不確定法律和判斷余地不確定法律概念：在法律對(duì)于事實(shí)要件的規(guī)定中出現(xiàn)的帶有開放結(jié)構(gòu)的概念，具有法律的客觀性和規(guī)范性。例：店主不具備經(jīng)營(yíng)旅店業(yè)所需要的可靠性，則不得給予旅店經(jīng)營(yíng)許可。 11 判斷代置：對(duì)于案件具體事實(shí)是否與包含不確定法律概念的法定要件事實(shí)相符的涵攝，法院有權(quán)以自己的判斷代替行政

4、機(jī)關(guān)的判斷，此屬法律適用權(quán)限。12治安管理處罰法（第四十三條）“ 毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”13“有下列情形之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款： (一)結(jié)伙毆打、傷害他人的； (二)毆打、傷害殘疾人、孕婦、不滿十四周歲的人或者六十周歲以上的人的； (三)多次毆打、傷害他人或者一次毆打、傷害多人的?！?14治安管理處罰條例（1994）第 有下列侵犯他人人身權(quán)利行為之一，尚不夠刑事處罰的，處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告： （一）毆打他人，造成輕微傷害

5、的； （二）非法限制他人人身自由或者非法侵入他人住宅的；15 （三）公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人的；（四）虐待家庭成員，受虐待人要求處理的； （五）寫恐嚇信或者用其他方法威脅他人安全或者干擾他人正常生活的；16 （六）脅迫或者誘騙不滿十八歲的人表演恐怖、殘忍節(jié)目，摧殘其身心健康的；（七）隱匿、毀棄或者私自開拆他人郵件、電報(bào)的。17 行政機(jī)關(guān)對(duì)不確定法律概念適用中的注意事項(xiàng)： 作為第一次法律適用機(jī)關(guān)，具有對(duì)不確定法律概念在第一次適用中的解釋權(quán)限（但此一解釋服從于法院作為最終法律適用機(jī)關(guān)的解釋） 有義務(wù)適用以不確定法律概念方式規(guī)定的18法律要件。 需要在行政決定書中說(shuō)明對(duì)不確定法律概念所持的理

6、解 應(yīng)當(dāng)逐漸形成對(duì)不確定法律概念解釋的規(guī)則19 不確定法律概念與裁量區(qū)分的特殊情況：要件的裁量化空白要件例：如果警察認(rèn)為必要，可以允許逆行。20判斷余地：行政機(jī)關(guān)在針對(duì)特定的案件事實(shí)和情形適用不確定法律概念時(shí)享有的判斷特權(quán)?；蚍Q要件裁量。21中華人民共和國(guó)學(xué)位條例（第六條）“高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)的研究生，或具有研究生畢業(yè)同等學(xué)力的人員，通過(guò)博士學(xué)位的課程考試和論文答辯，成績(jī)合格，達(dá)到下述學(xué)術(shù)水平者，授予博士學(xué)位：22(一)在本門學(xué)科上掌握?qǐng)?jiān)實(shí)寬廣的基礎(chǔ)理論和系統(tǒng)深入的專門知識(shí)；(二)具有獨(dú)立從事科學(xué)研究工作的能力；(三)在科學(xué)或?qū)ｉT技術(shù)上做出創(chuàng)造性的成果。23 （第九條第一款）“學(xué)位授予單位

7、，應(yīng)當(dāng)設(shè)立學(xué)位評(píng)定委員會(huì)，并組織有關(guān)學(xué)科的學(xué)位論文答辯委員會(huì)?！?4（第十條） “學(xué)位論文答辯委員會(huì)負(fù)責(zé)審查碩士和博士學(xué)位論文、組織答辯，就是否授予碩士學(xué)位或博士學(xué)位作出決議。決議以不記名投票方式，經(jīng)全體成員三分之二以上通過(guò)，報(bào)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)。25學(xué)位評(píng)定委員會(huì)負(fù)責(zé)審查通過(guò)學(xué)士學(xué)位獲得者的名單；負(fù)責(zé)對(duì)學(xué)位論文答辯委員會(huì)報(bào)請(qǐng)授予碩士學(xué)位或博士學(xué)位的決議，作出是否批準(zhǔn)的決定。決定以不記名投票方式，經(jīng)全體成員過(guò)半數(shù)通過(guò)。決定授予碩士學(xué)位或博士學(xué)位的名單，報(bào)國(guó)務(wù)院學(xué)位委員會(huì)備案?！?26（第十一條）“學(xué)位授予單位，在學(xué)位評(píng)定委員會(huì)作出授予學(xué)位的決議后，發(fā)給學(xué)位獲得者相應(yīng)的學(xué)位證書。”27 判斷余地的種類：帶有預(yù)測(cè)性和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估性的強(qiáng)政策性領(lǐng)域 根據(jù)有關(guān)個(gè)性特征、能力、