美國的性騷擾概念及其發(fā)展

1、美國的性騷擾概念及其開展關(guān)鍵詞:性騷擾概念;定義;美國法律內(nèi)容提要:20世紀(jì)70年代，由于女權(quán)主義高漲和民權(quán)意識覺悟，美國女權(quán)主義法學(xué)家受?民權(quán)法案?啟發(fā)，從性別歧視角度提出了“性騷擾的概念。后經(jīng)平等就業(yè)委員會(huì)確實(shí)認(rèn)和聯(lián)邦法院的一系列司法判例，美國在上世紀(jì)80年代中后期確立了較為完善的反性騷擾法律體系。但隨著社會(huì)條件的變遷，性騷擾概念的內(nèi)涵和外延通過諸多司法判例，在適用領(lǐng)域、受雇者范圍、性別與性傾向、間承受害人、理性人、理性女性等方面獲得了進(jìn)一步開展。導(dǎo)言盡管“性騷擾(sexualharassent)概念的出現(xiàn)只是近四十年左右的事，但作為一個(gè)社會(huì)問題，它古已有之并普遍存在于各個(gè)社會(huì)。人類在18

2、世紀(jì)進(jìn)入工業(yè)化社會(huì)以來，廣闊婦女從家庭走進(jìn)職場，其遭受男性經(jīng)濟(jì)壓迫和性別歧視的問題也隨之彰顯，表現(xiàn)之一是性騷擾現(xiàn)象日漸成為一個(gè)突出的社會(huì)問題。在20世紀(jì)60、70年代的婦女解放運(yùn)動(dòng)中，美國女性主義法學(xué)家一針見血地將性騷擾問題的本質(zhì)定性為性別歧視，從而奠定了美國反性騷擾立法和司法的基矗美國是世界上最早提出性騷擾概念并完善反性騷擾法律體系的國家，數(shù)十年的司法理論業(yè)已證明其法律實(shí)效，故紛紛為其他國家和地區(qū)所借鑒，但不少人對美國的原始概念存在不同程度的誤解。為正本清源，本文擬對美國性騷擾概念的產(chǎn)生及其開展，進(jìn)展歷史學(xué)、女性學(xué)和法學(xué)的梳理與評價(jià)。一、概念提出的社會(huì)背景性騷擾問題在古代西方俗稱“亞當(dāng)?shù)恼T惑

3、。?圣經(jīng)?曾記載女性遭受男性欺侮的故事1，并預(yù)言在世界末日降臨之際男性對女性的態(tài)度仍將進(jìn)一步惡化2。在美國，男性利用性或性別對女性施行騷擾以維護(hù)自身的權(quán)利和地位，已有很長一段歷史。現(xiàn)有記錄的職場中的性騷擾例證，可以追溯倒19世紀(jì)30年代新英格蘭的紡織工廠。外表看來，性騷擾現(xiàn)象在歷史上表現(xiàn)得并不突出，但事實(shí)上，根據(jù)一些勞工的記錄和法庭的檔案，工廠女工和家庭女仆遭受男性上司或主人性騷擾和性損害的經(jīng)歷可謂罄竹難書3。眾所周知，白人男性對黑人女性施行性騷擾和強(qiáng)暴以維護(hù)奴隸制的歷史，更是血淚斑斑3。20世紀(jì)以來，美國社會(huì)開展至工業(yè)化和后工業(yè)化階段，其物質(zhì)文化程度獲得了顯著進(jìn)步，但是女性所遭受的性騷擾問題

4、反而日益凸顯，變成了一個(gè)突出的社會(huì)問題。人們自然會(huì)說這是“飽暖思淫欲的結(jié)果，但深化分析，我們可以概括出以下根本原因:(1)現(xiàn)代婦女從家庭走進(jìn)職場，使本來內(nèi)循環(huán)中的經(jīng)濟(jì)壓迫和性剝削得以外化;(2)現(xiàn)代女性社會(huì)角色的變化使之遭受的壓迫和剝削更加廣泛。究其本質(zhì)，性騷擾問題是女性作為社會(huì)弱勢群體遭受經(jīng)濟(jì)剝削和性別歧視的集中表達(dá)4。性騷擾具有現(xiàn)代意義的概念的產(chǎn)生，是西方現(xiàn)代社會(huì)女性意識空前增強(qiáng)和民權(quán)意識覺悟的必然結(jié)果中葉，女權(quán)主義思想先驅(qū)西蒙波伏娃(SindeBeauvir)在?第二性?(TheSendSex)一書中，一反19世紀(jì)以來盛行的“生物決定論革命性地提出:除了天生的生理性別，女性的所有女性特征

5、都是社會(huì)造成的，這為女權(quán)主義者后來提出具有劃時(shí)代意義的“社會(huì)性別(sialgender)概念提供了理論根底5。20世紀(jì)60、70年代，隨著美國婦女解放運(yùn)動(dòng)的開展，自由主義、激進(jìn)主義、馬克思主義、存在主義、后現(xiàn)代等新、舊不同的女性主義流派，對性別平等和性別歧視問題各抒己見，并逐漸進(jìn)入法學(xué)研究領(lǐng)域，形成了女性主義法學(xué)。另一方面，自20世紀(jì)50、60年代起，美國民權(quán)運(yùn)動(dòng)蓬勃開展，鼓勵(lì)了各個(gè)弱勢群體起而保衛(wèi)自己的尊嚴(yán)和權(quán)益，同時(shí)政府也順應(yīng)民意通過了一系列保障民權(quán)的法案。這一切都為“性騷擾概念在美國的產(chǎn)生奠定了社會(huì)根底6。二、概念的提出和確立1961年，美國肯尼迪政府成立了總統(tǒng)婦女地位委員會(huì)(Presi

6、dentsissinntheStatusfen)，它所提出的?同酬法案?(EqualPayAt)于1963年得以通過，旨在保障兩性工作的平等權(quán)利，制止對女性就業(yè)進(jìn)展性別歧視。但是，性別歧視現(xiàn)象并未因此消除，問題之一是，女性在勞動(dòng)力市場和工作場所，時(shí)常受到男性上司的性騷擾而被迫辭職。對此，當(dāng)時(shí)社會(huì)的一般觀點(diǎn)是，男性對女性施行性騷擾是其基于性欲支配的一種個(gè)體之間的侵權(quán)行為，無須法律干預(yù)。1964年美國國會(huì)通過了?民權(quán)法案?(ivilRightsAt)，其中第七章把“性/性別(“sex)參加保護(hù)范圍，并規(guī)定:制止雇主因雇員個(gè)人的種族、膚色、宗教、性別或國籍等因素予以歧視7。1972年，國會(huì)通過了上述

7、法案第七章的修正案，授權(quán)平等就業(yè)委員會(huì)(EqualEplyentppr-tunityissin，EE)根據(jù)該款法律，以自己的名義，代表在就業(yè)過程中遭受非法不公待遇的個(gè)人或集體向法院提起訴訟。當(dāng)時(shí)，已經(jīng)有國會(huì)相關(guān)委員會(huì)竭力呼吁進(jìn)步職業(yè)場所中婦女地位的報(bào)告，但在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下，職場中的性騷擾問題尚未進(jìn)入立法者的視野。但是，人們已經(jīng)開始探究適當(dāng)?shù)拿Q對此類問題進(jìn)展定性。1973年，麻省理工學(xué)院瑪麗羅伊(aryRe)博士在向院長呈交的一份關(guān)于性別問題的報(bào)告中，首度公開使用了“性騷擾(sexualharassent)一詞，但據(jù)她解釋，此前該詞已由本校其他學(xué)者在討論會(huì)上首先使用過8。另一說法是，“性騷擾

8、一詞于1975年由康奈爾大學(xué)琳法莉(LinFarley)、蘇珊美耶(Susaneyer)、卡倫索維涅(KarenSauvigne)等女權(quán)主義學(xué)者在一次學(xué)術(shù)討論中杜撰。后來，她們還成立了女職員學(xué)院(rkingensInstitute)，與其他女權(quán)組織一起，在20世紀(jì)70年代末將性騷擾問題推到了美國全社會(huì)面前9。一般認(rèn)為，Barnesv.Train(1974)是美國歷史上的性騷擾第一案，盡管當(dāng)時(shí)案件的審理并未采用“性騷擾之名。聯(lián)邦地方法院對此案和早期其他幾個(gè)案件如Barnesv.Train(1974)，rnev.BaushLbIn.(1975)，illerv.BankfAerian(1976)，T

9、kinsv.PSEG(1976)等的判決，均認(rèn)定性騷擾是管理者和下級之間的個(gè)人行為10。法院對?民權(quán)法案?第七章關(guān)于制止性別歧視所規(guī)定的“性(“sex)作狹義解釋，認(rèn)為僅含有性別(gender)之意，不含有性才能(sexuality)或性行為(sexualbehavir)等相關(guān)特性，故否認(rèn)了女性可以援引該款法規(guī)提起性騷擾之訴的可能性11。大多數(shù)法院堅(jiān)持認(rèn)為，性騷擾行為只是反映了男性和女性之間在性格個(gè)性上的差異或沖突，而不是基于性別上的歧視。有些法院也擔(dān)憂，假設(shè)成認(rèn)這類案件的可訴性或?qū)⒁话l(fā)不可拾掇，因?yàn)檫@意味著允許對個(gè)人性意向提起訴訟，而這顯然不是當(dāng)初國會(huì)立法的意圖。1976年的illiav.S

10、axbe一案可謂性騷擾概念歷史上的一個(gè)重要轉(zhuǎn)折。在本案中，一名婦女控告其男性上司由于她回絕了他的性暗示而遭到無端報(bào)復(fù)甚至被解聘。華盛頓特區(qū)地方法院認(rèn)為，本案的核心是以工作上的利益換取性好處，首次判決回報(bào)型性騷擾(quidprqusexualhar-assent)構(gòu)成一種違法的性別歧視，并將“性騷擾定義為:“被迫的和不受歡迎的與性有關(guān)的行為(uneledndutfsexualnature)10。1977年，聯(lián)邦上訴法院在Barnesv.astle、Barnesv.Train、Tkinsv.PSEG等案件中，對上述根據(jù)進(jìn)展了重申3。同年，在Alexanderv.YaleUniversity一案中，

11、康涅狄格州地方法院也以回報(bào)型性騷擾之名，首次在教育領(lǐng)域進(jìn)展了判決3。這樣，“性騷擾作為性別歧視的一個(gè)法律概念，逐漸被人們認(rèn)識。第一個(gè)將性騷擾作為性別歧視問題提出，并予以系統(tǒng)闡述的是密歇根大學(xué)的法學(xué)教授凱瑟琳麥金儂(athar-ineA.akinnn)。早在耶魯法學(xué)院讀書時(shí)，她就撰文認(rèn)為:性騷擾為女性造成了不必要的負(fù)擔(dān)和不利的工作環(huán)境，而男性卻免于承受，所以其本質(zhì)是一種就業(yè)歧視的表現(xiàn)。但是，要從這一角度將性騷擾訴諸法律，麥金儂卻苦于找不到法律上的根據(jù)10。后來，她從?民權(quán)法案?第七章獲得了以性別歧視提起性騷擾之訴的靈感，從批判法學(xué)角度提出了自己的“性騷擾概念，并于1979年出版了?職業(yè)女性性騷擾

12、?(SexualHarassentfrkingen)一書，完好地表述了這一理論。她在書中對“性騷擾的界定是:“從廣義角度而言，性騷擾是指處于權(quán)利不平等條件下強(qiáng)加于人的討厭的性要求，其中包括言語的性暗示或戲弄，不斷送秋波或做媚眼，強(qiáng)行接吻，以解聘雇員相威脅，提出下流的要求并強(qiáng)迫與其發(fā)生性關(guān)系。12麥金儂之所以把性騷擾定性為性別歧視，而不是個(gè)體之間的侵權(quán)行為，是基于她的不平等理論。她認(rèn)為性騷擾事件中的權(quán)利不平等表達(dá)在兩個(gè)層面:一是在社會(huì)中男女權(quán)利地位的不平等，包括性別角色地位的不平等;二是女性在職場上地位的不平等，它直接導(dǎo)致女性經(jīng)濟(jì)上的弱勢地位，反過來，后者又強(qiáng)化了前者。性騷擾是一種性別歧視，原因

13、有三:首先，社會(huì)價(jià)值取向不是將女性看作人，而是將之“物化或者視為性玩物，對女性在職場中施行性騷擾即是將之“性化的結(jié)果，對于個(gè)別女性的性進(jìn)犯即等于對整個(gè)女性群體的進(jìn)犯。其次，性騷擾表達(dá)一種男性處于權(quán)利中心，而女性對之順從、受其支配的性別角色形式;最后，女性分開家庭參加職場本意是要追求經(jīng)濟(jì)獨(dú)立的自由生活，但性騷擾不斷強(qiáng)化女性被貶抑的社會(huì)地位，阻斷了其通過工作平等通向社會(huì)地位平等的道路4。社會(huì)上以侵權(quán)行為論處性騷擾的普遍主張不是不好，而是尚缺乏夠4。對此，麥金儂將女性在職場中遭受的性騷擾經(jīng)歷，與種族歧視背景下黑人被排斥與隔離狀態(tài)的經(jīng)歷相比較，從而論證:兩者同樣都是將弱勢群體，由于社會(huì)制度上的歧視而被

14、其限制在次等級社會(huì)地位。黑人在遭受不公正待遇的時(shí)候，固然可以就身體、心理和財(cái)產(chǎn)上的損害對損害人提出侵權(quán)損害賠償，但由于這些不公正待遇在美國社會(huì)中是一個(gè)普遍現(xiàn)象，并非是偶然的侵權(quán)造成的，因此本質(zhì)上它是社會(huì)制度本身不公正的結(jié)果。理論證明，美國通過聯(lián)邦憲法明確反對種族歧視并制定相關(guān)立法，黑人的命運(yùn)順理成章地得到了較大程度的改善。黑人的這一成功經(jīng)歷為職場性騷擾問題的解決提供了極大的借鑒意義。麥金儂堅(jiān)信，性騷擾是典型、惡劣的性別歧視行為，要制止此類行為，決不能依靠單個(gè)受害者在侵權(quán)行為法下得到個(gè)案救濟(jì)，而應(yīng)當(dāng)利用?民權(quán)法案?第七章這樣的法律，以性別歧視提起性騷擾之訴從根本上解決13。麥金儂對性騷擾概念的界

15、定得到了美國行政部門的認(rèn)同。1980年，美國平等就業(yè)時(shí)機(jī)委員會(huì)采納了她的理論框架，發(fā)布了?性騷擾指南?(EEPliyGuidanenSexualHarassent)，對“性騷擾定義為:“在以下三種情況下向?qū)Ψ阶龀霾皇軞g迎的、與性有關(guān)的行動(dòng)或要求及其他言語舉動(dòng)，均會(huì)構(gòu)成性騷擾:(1)明示或默示凡順從該性騷擾者，即可獲得個(gè)人在工作上的條件;(2)員工順從性騷擾行為，或回絕性騷擾行為，會(huì)影響到是否雇用該員工;(3)性騷擾行為之目的或結(jié)果，不合理地干預(yù)員工的工作表現(xiàn)，或產(chǎn)生脅迫、敵對或進(jìn)犯性的工作環(huán)境。14前兩種情形即前述回報(bào)型或交換利益型性騷擾，第(3)種情形被稱為敵意工作環(huán)境性騷擾(hstiler

16、kenvirnentsexualharassent)。平等就業(yè)委員會(huì)的指南雖然不具有法律效力，但很快被各聯(lián)邦法院廣泛承受，并對其判案產(chǎn)生了深化的影響。Brnv.ityfGutherie(1980)和Bundyv.Jaksn(1981)兩案都在司法理論中對敵意工作環(huán)境性騷擾中進(jìn)展了確認(rèn)。1982年，在Hensnv.ityfDundee案中，第十一巡回法庭在某份法律意見書中明確支持平等就業(yè)委員會(huì)的指南，并說明了在以上兩種性騷擾案件中的舉證責(zé)任分配。1986年，美國聯(lián)邦最高法院在eritrSavingsBank，F(xiàn)SBv.Vinsn一案中首次審理了性騷擾問題，并作出了意義深遠(yuǎn)的判決。最高法院采納了擔(dān)

17、任原告辯護(hù)律師的麥金儂的理論，確認(rèn)性騷擾系一種性別歧視，首度成認(rèn)敵意工作環(huán)境性騷擾可以按照平等就業(yè)時(shí)機(jī)委員會(huì)的定義和標(biāo)準(zhǔn)，援引?民權(quán)法案?第七章規(guī)定，對受害人的權(quán)益提供保護(hù)。同時(shí)，最高法院還首次確認(rèn)了交換利益型和敵意工作環(huán)境兩種性騷擾的根本類型。法院引用平等就業(yè)委員會(huì)的指南指出:“性騷擾案件的訴訟要旨，在于認(rèn)定被指控的行為是否是不受歡迎(unele)的。原審法院應(yīng)當(dāng)審查被指控的行為是否不受文森(Vinsn)的歡迎(unele)，而不是她實(shí)際參與的性交行為是否是自愿(vlunary)。這是因?yàn)?，對于交換型性騷擾而言，騷擾者常常是以就業(yè)條件、薪酬、職位、考評等方面的好處加以引誘，而受害人為自身利益

18、之計(jì)也可能對性騷擾行為表示容忍和同意;或者迫于壓力，為不失去原有就業(yè)條件，對性騷擾行為當(dāng)時(shí)不得不持認(rèn)許態(tài)度。在這些情形中，受害人外表上都未抗拒，但內(nèi)心卻對性騷擾行為并不歡迎，因此同樣給她(他)造成不利影響。鑒于此，賦予此種情況下的受害人以救濟(jì)也是必要的。聯(lián)邦最高法院的這一解釋對性騷擾的認(rèn)定意義尤為重大。另一方面，法院認(rèn)為，性騷擾行為不必是由于性欲而引起，而必須滿足性別歧視的標(biāo)準(zhǔn)，即某一性別的成員在就業(yè)的條件和要求上使得其他成員處于不利的地位。由此可見，在美國的性騷擾法律制度里，性騷擾固然與“性有關(guān)，但是更主要的是與就業(yè)或其他學(xué)習(xí)工作環(huán)境有關(guān)。但是，最高法院也認(rèn)識到它所采用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)給舉證

19、帶來困難，故認(rèn)為原告在提起敵意工作環(huán)境性騷擾訴訟時(shí)，必須證明性騷擾“嚴(yán)重或普遍(severerpervasive)到足以變更其工作條件的程度。法院還認(rèn)為，假設(shè)雇主沒有采取任何有意義或詳細(xì)的措施來阻止性騷擾，應(yīng)當(dāng)負(fù)有責(zé)任12。經(jīng)過以麥金儂為代表的女權(quán)主義法學(xué)家、廣闊婦女群體、各級聯(lián)邦法院、行政機(jī)構(gòu)等的共同努力，在上世紀(jì)80年代中后期，將性騷擾行為界定為性別歧視已經(jīng)成為美國司法中的主流觀念。對騷擾者提起性別歧視之訴，已成為受害人尋求法律救濟(jì)的主要手段，根據(jù)?民權(quán)法案?設(shè)立的平等就業(yè)時(shí)機(jī)委員會(huì)也成為政府規(guī)制性騷擾問題的主要機(jī)構(gòu)。這樣，美國即在性別歧視法律框架內(nèi)確立了反性騷擾法律體系。三、概念的開展從

20、上文看，美國主要通過立法和判例兩種形式對性騷擾進(jìn)展界定。在立法方面，除了1964年?民權(quán)法案?，成文法律還包括?聯(lián)邦憲法?第14條(保護(hù)條款)(EqualPrte-tinausefthe14thAendaent)、?民權(quán)法?(ivilRightsAtf1991)、?職業(yè)災(zāi)害補(bǔ)償法?(rkerspensatinla)、?失業(yè)救濟(jì)法?(uneplyentpensatin)等。此外，由聯(lián)邦政府平等就業(yè)時(shí)機(jī)委員會(huì)(EE)公布的?工作場所性騷擾指南?(1980)、?有關(guān)性騷擾之政策指導(dǎo)原那么?(1988PliyGuidanenurrentIssuesfSexualHarass-ent，)、?有關(guān)性騷擾近

21、期爭議之政策指導(dǎo)原那么?(1990PliyGuidanenurrentIssuesfSexualHarassent)等，對于防止工作場所的性騷擾也發(fā)揮了重要指導(dǎo)作用。但美國是一個(gè)以判例法為主的國家，其對工作場所性騷擾的法律控制主要還是根據(jù)聯(lián)邦上訴法院和最高法院的司法判例而形成的一系列侵權(quán)法規(guī)那么，包括對性騷擾行為的界定、雇主民事責(zé)任的性質(zhì)、歸責(zé)原那么的適用、舉證責(zé)任的分配、專家證人制度在性騷擾案件中確實(shí)定，以及對懲罰性賠償制度的適用等15。起初，麥金儂和平等就業(yè)時(shí)機(jī)委員會(huì)對性騷擾所下的定義，主要是指發(fā)生在工作場合、男性對女性、上級對下級，以權(quán)利關(guān)系為表征的性別歧視行為。然而，隨著社會(huì)的開展，該

22、定義逐漸不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，因?yàn)橐恍┻m用領(lǐng)域和主體等重要要件都發(fā)生了一些變化。但美國并沒有因此而制定專門的反性騷擾法規(guī)，而是始終通過判例的形式不斷擴(kuò)大性騷擾概念的內(nèi)涵和外延，來適應(yīng)社會(huì)生活的變遷。概念的一些主要變化茲列舉如下:1.適用領(lǐng)域美國一開始處理的性騷擾案件一般發(fā)生在工作場所。后來，由于公眾意識的增強(qiáng)，其適用范圍逐漸擴(kuò)展到教育、房屋租賃、效勞、福利等領(lǐng)域，有些州甚至還專門立法制止對老人和殘疾人士進(jìn)展性騷擾4。即使職場內(nèi)部的情況也有一些變化，比方，性騷擾原來主要涉及白領(lǐng)職員，如今也適用于藍(lán)領(lǐng)工人;原來主要涉及工作場所內(nèi)部，如今也可涉及工作場所外部，比方在出差過程中，男上司對女下屬或者男客戶

23、對女職員在酒店施行性騷擾12。在軍隊(duì)領(lǐng)域，隨著美國女軍人的數(shù)量不斷增多，她們遭受性騷擾的現(xiàn)象也屢見不鮮。例如，1991年9月，在駐拉斯維加斯的美國海軍航空兵某協(xié)會(huì)組織的一次慶賀會(huì)活動(dòng)中，26名女軍人集體遭到了海軍航空兵及海軍陸戰(zhàn)隊(duì)飛行員的性騷擾。此事曝光后，驚動(dòng)了參議院和布什總統(tǒng)，導(dǎo)致美國海軍部長辭職。參議院的調(diào)查說明，美軍中的性騷擾問題非常嚴(yán)重，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了長期以來美軍內(nèi)的打擊重點(diǎn)同性戀問題。1995年，美國國防部在平等就業(yè)時(shí)機(jī)委員會(huì)定義的根底上，公布了適用于軍隊(duì)的“性騷擾定義。然而，具有挖苦意味的是，國防部主管性騷擾案件的最高長官麥肯尼(Gene.Kinney)總軍士長本人竟涉嫌性騷擾而遭革

24、職處分。1996年，馬里蘭州阿伯汀試驗(yàn)場發(fā)生了17名軍官騷擾并強(qiáng)奸女兵的特大丑聞。1998年，美軍一少將因遭性騷擾指控而被迫退役。2000年4月，美國陸軍女軍人中現(xiàn)軍銜最高的、53歲的肯尼迪(laudiaJ.Ken-nedy)三星中將，指控一名男性將官在1996年10月對她性騷擾。作為應(yīng)對之舉，近年來美軍在女兵中啟動(dòng)了SERE(Survival，Evasin，Resistane，andEsape)訓(xùn)練方案，其中“Evasin即指新增加的“防范性進(jìn)犯的科目。按規(guī)定，女兵受到性騷擾可以越級上訴，甚至可以直接向司令部報(bào)告。2.“受雇者范圍美國司法界和學(xué)術(shù)界早期通行的性騷擾概念，是針對雇主對雇員或工作

25、中上級對下級而言，強(qiáng)調(diào)行為者利用職權(quán)，以影響受害人的就業(yè)條件、薪酬、職位升遷等對之進(jìn)展利誘或脅迫以滿足自己的私欲。近年來，由于事業(yè)單位業(yè)務(wù)互動(dòng)頻繁或性質(zhì)特殊，造成受雇者遭受非受雇者，諸如主顧、一般顧客、售貨員、獨(dú)立契約承包商，甚至一般公眾的性騷擾。1985年紐約州法院在Kersulv.SkullsAngels，In.一案中明確了“非受雇者性騷擾(nn-eplyeesexualharass-ent)的概念，從而使性騷擾的概念涵蓋了由上述第三者對員工加以性騷擾而造成損害的情況。又如，在1992年San-draRdriguez-Hernandezv.identalInternatinal一案中，女員

26、工羅德里格茲(Rdriguez)由于回絕公司客戶的性要求遭到停職，而對雇主和客戶及其所在公司提起性騷擾之訴，其中便涉及“非受雇者性騷擾12。根據(jù)平等就業(yè)時(shí)機(jī)委員會(huì)1980年公布的指導(dǎo)原那么，假設(shè)雇主(或其代理人、管理監(jiān)視受雇者)實(shí)際或推定知悉非受雇者對其受雇者施行性騷擾，而未能當(dāng)即采取適當(dāng)?shù)募m正措施(rretiveatin)，那么雇主應(yīng)就此承擔(dān)法律責(zé)任。但為了就雇主的法律責(zé)任歸屬問題與其他類型的性騷擾事件相區(qū)分，平等就業(yè)時(shí)機(jī)委員會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)調(diào):在審查此類案件時(shí)應(yīng)考慮雇主對此類事件所能控制的程度，以及可能要承擔(dān)的其他法律責(zé)任。例如，在arentettev.ihiganHst(1980)、EEv.S

27、ageRe-altyrp.(1981)及EEv.NetnInnAssiatin(1986)等案件中，由于雇主規(guī)定受雇者必須穿著一些與其工作職責(zé)表現(xiàn)并無重大關(guān)聯(lián)、往往帶有某種性意味的衣飾，而造成后者被別人性騷擾，或者雇主雖然實(shí)際或推定知悉非受雇者對其員工進(jìn)展性騷擾，但未能采取措施加以控制或迅速糾正，故聯(lián)邦地方法院判決雇主公司承擔(dān)法律責(zé)任。3.性別和性傾向最初麥金儂提出性騷擾概念，是順應(yīng)女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)的需要，著眼于男性對女性不檢點(diǎn)的行為。但人們發(fā)現(xiàn)社會(huì)生活中也存在少量女性對男性的性騷擾問題，同樣也是一種性別歧視，因此不應(yīng)排除在性騷擾的法律概念之外。這里的關(guān)鍵問題是，性騷擾的行為不必是由于性欲而引起，

28、而必須滿足性別歧視的標(biāo)準(zhǔn)，即某一性別的成員在就業(yè)的條件和要求上，致使其他成員處于不利的地位?；谕瑯拥脑?，同性之間也可以構(gòu)成性騷擾。例如，一位女上級假設(shè)更愿意和男性一起工作并付諸行動(dòng)，那么可視為歧視女下屬因此可判對其構(gòu)成性騷擾。1998年4月3日，聯(lián)邦最高法院對nalev.SundnerffshreServies，In.一案作出終審訊決，明確了同性之間亦可根據(jù)1964年?民權(quán)法案?第七章制止性別歧視之規(guī)定，對性騷擾行為提起性別歧視之訴12。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，受到同性騷擾的受害者不必證明騷擾者具有同性戀性取向。美國的一些法學(xué)家如蘇珊多茲(Susan.Ddds)、露西弗羅斯特(LuyFrst)，羅伯

29、特帕蓋特(RbertPargetter)及伊麗莎白普拉爾(Elizabeth.Prir)亦撰文指出，性騷擾不必與性別直接相關(guān)，不管男女均會(huì)成為性騷擾的對象，包括雙性戀者在內(nèi)亦可以對男性和女性施行性騷擾19。但是，法院迄今尚未將上述原那么擴(kuò)展到所有基于性傾向(Sexualrientatin)而產(chǎn)生的騷擾行為，比方，進(jìn)犯行為同時(shí)指向男性和女性雇員的情況。在敵對環(huán)境的案件中，男性和女性雇員可能都會(huì)受到粗俗言語和行為的攻擊。一般來說，法院認(rèn)為，同時(shí)指向男性和女性的性騷擾行為并不違犯?民權(quán)法案?第七章的規(guī)定，因?yàn)樵谶@種情況下，男女都有遭受損害的同等時(shí)機(jī)，這種損害并不包含基于性別的歧視。但有時(shí)，一樣的言語

30、對男性雇員和女性雇員可能產(chǎn)生不同的影響，或者所使用的辭令可能對某一詳細(xì)性別具有特殊含義，由此造成對工作的不利3。4.間承受害人對于工作場所的性騷擾，在傳統(tǒng)概念中，行為人需以就業(yè)條件、薪酬、職位等對受害人利誘或脅迫，或?qū)Τ只亟^態(tài)度的受害人直接營造敵意工作環(huán)境。在1983年的T-saunv.Ni一案中，聯(lián)邦地方法院提出了“間接性騷擾(Indiretsexualharassent)的概念，認(rèn)為管理者將晉升時(shí)機(jī)給予與其有染的員工，而對回絕其性要求的其他員工予以差異待遇，即構(gòu)成所謂間接性騷擾情形。本質(zhì)上這是一種敵意工作環(huán)境型性騷擾12。在這種情況下，性騷擾通常更微妙，是暗含的而不是直接的行為或明示的言辭

31、。例如，男學(xué)生抱怨說，女教授把其精力全部放在了女學(xué)生身上，而從來沒有時(shí)間來輔導(dǎo)他們，即可控告女教授對其構(gòu)成性騷擾。當(dāng)然，這類案子在調(diào)查和舉證方面會(huì)更為困難，比方在上述案例中，女教授會(huì)說某些女生確實(shí)需要更多的幫助而為自己開脫20。5.“理性人標(biāo)準(zhǔn)在Sttv.Sears，RebukIn.(1986)一案中，第七巡回法庭判決必須造成被害人心理衰弱(psyhlgialdebili-ty)的后果，才能構(gòu)成性騷擾。聯(lián)邦最高法院1993年對Harrisv.FrkliftSystes，In.一案的判決，明確提出以“理性人(reasnablepersn)的客觀標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合受害人的主觀感受，來認(rèn)定是否已嚴(yán)重到構(gòu)成敵意

32、工作環(huán)境的程度，從而大大降低了性騷擾訴訟的門檻1221。最高法院重申:對?民權(quán)法案?第七章的違犯，只需證明受害人的工作環(huán)境充滿歧視和不受歡迎的脅迫、奚落、侮辱，程度“嚴(yán)重且范圍“普遍，足以影響到其正常的工作既可。法案當(dāng)然制止造成受害人心理傷害的行為，但也包括尚未給受害人造成心理傷害的行為3。綜上，性騷擾的客觀嚴(yán)重程度并不靠抽象判斷，而是通過假定一個(gè)具有正常、合理判斷力的“理性人處于原告的狀態(tài)下，并考慮相關(guān)的所有情形，包括考慮當(dāng)時(shí)社會(huì)上對工作環(huán)境的一般看法，以及對同事關(guān)系的合理預(yù)期等3。6.“理性女性標(biāo)準(zhǔn)美國各聯(lián)邦法院在判斷當(dāng)事人對敵意工作環(huán)境性騷擾行為的“合理性(reasnableness)之

33、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，常常有歧異的判決出現(xiàn)。有的主張以“理性人(通常是男性，但亦有可能是女性)的觀點(diǎn)，有的主張“理性受害人(reasna-bleviti，通常是女性，但亦有可能是男性)的標(biāo)準(zhǔn)，還有的采勸理性加害人(reasnableperpetratr)的立場，或兼采“理性被害人和“合理加害人兩者的觀點(diǎn)。從性心理學(xué)的角度，男性和女性對于有關(guān)性行為的承受程度一般有較大的差異，有些男性認(rèn)為某種行為是正常且不具有冒犯性，但對于某些女性而言，此種行為可能具有相當(dāng)大的冒犯性。前述“理性人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)看起來性別中立，但本質(zhì)上卻是以男性觀點(diǎn)為主導(dǎo)而往往失之偏頗，勢必會(huì)加深將女性壓制在工作場所權(quán)利下層的印象。因此，“理性女性(resnalbleen)之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)運(yùn)而生，賦予女性權(quán)利讓其本身來決定何種行為構(gòu)成性騷擾的傷害。同時(shí)，此法亦可藉公權(quán)利的直接介入，對男性在工作場所本來享有的特權(quán)和權(quán)威加以挑戰(zhàn)。1991年，聯(lián)邦上訴法院第九巡回法庭在Ellisn