國際商法四合同法

第四講商事合同法

引例：國際貿(mào)易往來中的合同糾紛案例一：美國的甲公司應(yīng)中國的乙公司請求，發(fā)出出售某種優(yōu)質(zhì)木材10000立方米的要約。乙公司接到要約后，立即回電，要求甲公司增加數(shù)量，降低價格，并延長要約的有效期。甲公司最后將產(chǎn)品的數(shù)量增至15000立方米，價格每立方米降低100美元，并將有效期延長至6月26日。乙公司接到回電后，立即組織資金，于6月25日上午匯至甲公司的賬戶上。甲公司于6月25日下午回電話給乙公司，“貨已賣與他人”。乙公司接到電話后，立即要求甲公司繼續(xù)履行合同。經(jīng)查，甲公司尚存20000立方米該種優(yōu)質(zhì)木材。案例二：2010年，我國甲公司與泰國乙公司簽訂購銷大米的合同。合同約定：數(shù)量為4萬噸，合同總金額1000萬美元，在我國上海港交貨。由于乙方資源緊缺，雙方約定先交付2萬噸，其余推遲至次年交貨。次年恰逢泰國發(fā)生特大洪澇災害，于是乙公司以不可抗力為由，要求免除交貨責任。但乙的要求遭到甲的拒絕，并稱該商品市場價格上漲，由于乙公司未交貨已使其損失300萬美元，要求乙公司無償供應(yīng)其他種類糧食以抵償其損失，遭到乙的拒絕。對此，甲公司根據(jù)仲裁條款規(guī)定向中國的仲裁機構(gòu)提出仲裁。上述兩個案例，均發(fā)生在國際貿(mào)易實踐中，具體涉及國際貿(mào)易合同的訂立、履行、違約救濟、免責事由等一系列法律問題。眾所周知，合同是當今社會進行各種經(jīng)濟活動所采用的基本法律形式，幾乎所有的國際商事關(guān)系都通過合同來聯(lián)結(jié)。合同法則是關(guān)于國際商事主體之間交往規(guī)則的最重要的法律。想在國際貿(mào)易中爭取到主動權(quán)，占據(jù)有利位置，學好合同法是當務(wù)之急。本章將從合同的概念和特點入手，圍繞合同的成立、履行、讓與和消滅進行詳細地闡述。第一節(jié)

合同法概述一、

合同的基本概念與特征（一）基本概念《民法通則》第58條：

是當事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

《合同法》第2條：

是平等主體的自然人法人其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。各國對合同的定義不同，但意思一致是構(gòu)成合同的要素合同又稱契約各國對合同的定義德國民法典：

法律行為

法國法：

“合意”——

一人或數(shù)人對另一人或數(shù)人承擔給付某物、做或不做某事的義務(wù)的一種“合意”意思表示（內(nèi)容、行為）其他合法行為大陸法英美法合同=許諾（允諾）許諾≠合同認為合同的實質(zhì)是當事人所做出的許諾（promise),而不是當事人之間的協(xié)議或合意，但只有法律上認為有約束力的、在法律上能夠強制執(zhí)行的許諾，才能成為合同。美國《合同法重述》:合同是一個或一系列許諾，對違反這種許諾法律給予救濟或者法律以某種方式承認履行這種許諾乃是一項義務(wù)（二）合同的基本特征兩個或以上行為主體合同是雙方的民事法律行為，雙方的意思一致訂立合同的目的是為了產(chǎn)生某種民事法律效果，包括設(shè)立、變更、終止當事人之間的民事法律關(guān)系。合同須是合法行為，具有法律約束力二、合同的形式

1、口頭形式(談判、電話)，簡單的經(jīng)濟往來

2、書面合同(1)、合同書

(2)、電報、電傳，錄像（能證明合同主要條款達成協(xié)議的其他憑證）第二節(jié)合同的成立合同的成立是指合同當事人意思表示一致，達成對彼此具有法律約束力的協(xié)議。

各國合同法對合同有效成立的要件都做了具體規(guī)定，主要包括：當事人之間通過要約和承諾達成協(xié)議；當事人必須具有訂立合同的能力；合同必須要有對價或合法約因；合同必須符合法律規(guī)定的形式要求；合同的標的和內(nèi)容必須合法；當事人的意思必須表示真實。一、要約與承諾

合同是當事人之間意思表示一致的產(chǎn)物。所謂的意思表示一致，就是合同雙方當事人就同一個標的發(fā)表各自的意見，在協(xié)商的基礎(chǔ)上接受對方的條件，從而實現(xiàn)意見一致以達成協(xié)議。法律上把訂立合同的意思表示分別稱為要約和承諾。一般來說，一方的承諾與對方的要約相一致，即可構(gòu)成一項具有法律約束力的合同。因此，要約和承諾是訂立合同的兩個關(guān)鍵問題，要了解合同的成立，就必須首先了解有關(guān)要約和承諾的法律規(guī)定。（一）

要約(offer)1、要約的概念

定義：是要約人向受要約人提出的愿與之訂立合同的意思表示。

要約人（提出要約的一方）——offeror受要約人（接受要約的一方）——offeree

《國際商事合同通則》（以下簡稱《合同通則》）的定義是：“一項訂立合同的建議，如果十分確定，并表明要約人在得到承諾時受其約束的意旨，即構(gòu)成要約。”要約的法律特征：（1）要約是要約人單方的意思表示，這種意思表示必須傳達給對方知道；（2）要約是要約人對受要約人的允諾，所以，要約對要約人具有約束力；（3）要約本身并不是合同，所以一般情況下可以撤回。要約形式：要約可采用口頭形式，也可以采用書面或行為等其他形式，但特定國家的特定合同除外，如我國的融資租賃合同應(yīng)采用書面形式。要約的目的：要約人要與受要約人按所提的條件訂立合同，因此不是以訂立合同為目的的意思表示再明確也不能稱之為要約。要約的特點：要約一經(jīng)受要約人的承諾，合同即告成立，不用再征求要約人的同意或確認。要約有效的條件：（1）要約應(yīng)向一個或一個以上特定的人發(fā)出

要約人發(fā)出要約的目的在于訂立合同。一般來說，當事人一方在特定的時間和地點只能與特定的對方當事人訂立特定內(nèi)容的合同。這就決定了要約一般不能向廣大公眾發(fā)出。這里特定的對方當事人就是指受要約人。要約人在發(fā)出要約時應(yīng)指明受要約人的姓名或公司名稱，如某先生或某公司等。

在個別情況下，要約可向不特定的人發(fā)出。例如，根據(jù)各國法律，懸賞廣告的刊登、自動售貨機的設(shè)置、公共汽車的運營等，雖然接受要約的一方并非特定的人，仍視為要約。

對于在商店標價陳列的商品，《瑞士債務(wù)法典》也認為是要約。

一般情況下，不是向特定的人發(fā)出的締約提議，如果提出建議的人沒有表示相反的意向，就不是要約，而是要約邀請。要約邀請（引誘）：是以訂立合同為目的的，通過各種方式誘導或邀請對方向自己發(fā)出要約要約與要約邀請的區(qū)別：

要約一經(jīng)承諾要約人就受約束，合同成立。

要約邀請即使對方完全同意或接受，條件的發(fā)出人仍不受約束合同仍不成立，除非發(fā)出人承諾許多國家的法律認為，普通的商業(yè)廣告、商品目錄、價目表等原則上不是一項要約，而只是要約邀請。例如，北歐各國的法律規(guī)定，向廣大公眾發(fā)出的商業(yè)廣告并不是要約，而只是向公眾發(fā)出的要約邀請，即邀請看到廣告的公眾向刊登廣告的人發(fā)出要約。發(fā)出邀請的一方原則上不受要約邀請的約束，也沒有義務(wù)必須與因見到邀請而發(fā)出要約的人訂立合同。

有些國家如英美的判例則認為，商業(yè)廣告原則上雖然不是一項要約，但如果廣告的內(nèi)容十分明確、肯定，足以構(gòu)成一項許諾，也可以視之為要約。

商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請；但是，出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當視為要約；該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應(yīng)當承擔違約責任。(2)要約的內(nèi)容必須明確肯定即包括即將簽訂的合同的主要條件，一旦受要約人表示承諾，就是以成立一項對雙方當事人均有約束力的合同。

商業(yè)買賣中有效要約的內(nèi)容：名稱、價格、數(shù)量、交貨付款時間《美國統(tǒng)一商法典》只要當事人之間有訂立合同的意思，并有合理的依據(jù)給與相應(yīng)的補救則合同仍可成立，在貨物買賣合同中只要能確定貨物的數(shù)量或提出確定數(shù)量的方法即可。一旦受要約人表示承諾，就足以成立一項對雙方當事人均有約束力的合同，不致因為缺少某項重要條件影響合同的有效成立。但是，要約人不必在其要約中載明合同的全部條款，只要達到足以確定合同內(nèi)容的程度即可。缺少的條件，可待以后確定。更寬松(3)要約必須送達特定的受要約人才能生效

要約的生效是指要約發(fā)生法律效力，即對要約人和受要約人產(chǎn)生法律的約束力。

大陸法國家對要約的生效時間采用達到主義的觀點，即認為要約必須在達到受要約人后才發(fā)生法律效力。原因是只有受要約人收到要約并得知其中的內(nèi)容后，才可能決定是否予以承諾。

英美法國家一般認為要約原則上對要約人無約束力，要約送達受要約人時不發(fā)生法律效力，在受要約人做出承諾時，要約才產(chǎn)生約束力。美國《統(tǒng)一商法典》對此已有變通規(guī)定。根據(jù)該法典，在貨物買賣合同中，商人已經(jīng)簽字發(fā)出的要約，要約人仍須受其要約的約束?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）和我國的《合同法》均采用到達主義的標準，即規(guī)定要約必須在送達受要約人時才能生效。小思考

一方憑借以往的交易經(jīng)驗或通過其他途徑，預先知道對方有可能向他發(fā)出要約，在收到要約前即主動向?qū)Ψ阶龀觥俺兄Z”。如果該“承諾”的內(nèi)容與對方提出的要約的內(nèi)容剛好巧合，能否認為雙方已達成了協(xié)議，合同已經(jīng)成立了？解析：

盡管“承諾”與要約的內(nèi)容相同，但是由于“承諾”的時間在要約送達對方之前，要約還未生效，所以不能視為要約是一項承諾，而只能視為“交錯的要約”（cross-offer)。除非能得到對方的承諾，否則不能認為雙發(fā)已經(jīng)達成了一項有效的合同。

被告是一種名為石炭酸煙丸的藥品的制造商，曾刊登一則廣告，聲稱任何人根據(jù)指定方法和在特定的的期間內(nèi)服用一顆藥丸后，如果仍染上流行性感冒，可獲被告賠付１００英鎊，被告在廣告里還聲稱已將１００英鎊存入銀行，以示誠意．原告看到這則廣告后，信以為真，購買被告的藥丸，并按照說明書的指示服用，但結(jié)果仍染上流行性感冒．于是向被告追討１００英鎊．問：（１）要約的構(gòu)成要件有幾項？（２）該廣告是否是一項要約？（３）原告的索賠是否成立？為什么？（1）要約的構(gòu)成要件有以下幾項：要約應(yīng)向一個或一個以上特定的人發(fā)出；要約的內(nèi)容必須明確、肯定；要約必須送達受要約才能生效。（2）該廣告是一種要約，其雖不向特定的人進行意思表示，但其表明任何根據(jù)其廣告內(nèi)容進行承諾，其便受其廣告內(nèi)容約束。（3）原告的索賠請求成立，因為原告購買并服用藥丸的行為屬于承諾，原、被告之間存在著合法的合同關(guān)系，被告應(yīng)按其承諾履行賠付原告100英鎊的義務(wù)。2.要約的約束力要約的束力主要包括兩個方面：對要約人對受要約人一般而言，要約對受要約人是沒有約束力的。取得承諾的權(quán)利，不承擔必須承諾的義務(wù)。受要約人不僅沒有必須做出承諾的義務(wù)，也沒有義務(wù)就承諾與否通知要約人。大陸法國家的規(guī)定嚴格約束力不得撤銷或修改其要約

（德國、瑞士、希臘與巴西等）與損害賠償相關(guān)的約束力的規(guī)定受要約人承諾以前是可以撤銷要約，必須承擔損害賠償?shù)呢熑危ǚ▏ㄒ獯罄?guī)定承諾期者，期滿前不得撤銷，沒規(guī)定期限，承諾前可以撤銷，對損失承擔賠償責任）英美法國家規(guī)定：要約原則上對要約人沒有約束力，要約人在受要約人對要約作出承諾之前，隨時可以撤銷要約或更改其內(nèi)容。但有特殊如美國《美國統(tǒng)一商法典》明確規(guī)定，在貨物買賣中，在一定條件下可以承認無“對價”的“明確的要約”（firmorder),即要約人在要約確定的期限內(nèi)不得撤銷的要約。其條件是：一，要約人必須是商人；二，要約已經(jīng)規(guī)定了期限，或者如果沒有規(guī)定期限，則在合理的期限內(nèi)撤銷，但是無論如何不能超過3個月；三，要約必須以書面形式做出，并有要約人簽字。如果符合上述條件，即使該要約沒有對價支持，要約人仍須受要約的約束，在要約規(guī)定的期限內(nèi)或在合理的時間內(nèi)不得撤銷要約。3.要約的消滅（失效、終止）1、撤銷失效

撤回：要約生效之前將要約收回，使其不發(fā)生效力。按照各國的法律，要約必須達到受要約人才能發(fā)生效力，在要約人發(fā)出要約至該要約到達受要約人前的這段時間里，由于要約還未生效，要約人當然有權(quán)將其撤回或者做出變更。例如，以平郵寄出的要約，在其送達受要約人之前，要約人可以用更為快捷的方式將其撤回或者對其內(nèi)容做出變更。撤銷：要約生效后，消滅要約的行為。這個問題產(chǎn)生于要約到達受要約人后，受要約人做出承諾前的這段時間。能否撤回撤銷要看耍約的約束力如何耍約的約束力

對受要約人對要約人一般而言，要約對受要約人是沒有約束力的但有特殊德國、日本，商人與經(jīng)常往來的客戶，在收到要約時，要立即發(fā)出承諾與否的通知，如果怠于通知，則視為承諾。德國法不受約束要約注明法國法可撤銷，但須賠償英美法原則上沒有約束力可以撤銷兩種例外中國法《合同法》第18條規(guī)定，要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前送達受要約人。《合同法》第19條規(guī)定，要約人規(guī)定了要約期限的不得撤銷邀約。2、拒絕失效受要約人把拒絕的意思表示通知要約人的行為，要約在拒絕通知送達要約人時即告失效。反要約=拒絕+新要約3、過期失效

要約規(guī)定有效期未規(guī)定有效期

a對話方式：（當時）

b非對話方式：大陸法國家“不在依通常情形可期待承諾到達的時間內(nèi)；英美法承諾應(yīng)在合理的時間內(nèi)作出《公約》十八條接受在合理的時間內(nèi)未到無效（二）

承諾

1.概念

指受要約人按要約指定的方式，對要約內(nèi)容表示同意的一種意思表示，要約一經(jīng)承諾合同即告成立。承諾有效的條件：

（1）承諾必須由合法的受要約人作出

合法的受要約人是指受要約人本人及其授權(quán)的代理人，其它任何人即使知道要約的內(nèi)容并作出同意的表示，也不是承諾，合同不能成立。（2）承諾必須在有效期內(nèi)進行

要約規(guī)定有效期要約未規(guī)定有效期大陸法依通常情形可期待承諾到達的時間內(nèi)英美法承諾應(yīng)在合理的時間內(nèi)作出《公約》十八條合理的時間內(nèi)未到無效逾期承諾，兩種情況逾期承諾：一、因遲發(fā)而遲到的承諾。這種承諾必須要經(jīng)過要約人的確認后才能生效，合同才能成立。如果要約人接受逾期承諾，合同的成立時間應(yīng)是該項逾期承諾送達要約人時，而不是要約人通知受要約人確認時。

例如，甲指定乙必須在6月3日之前作出承諾，但是甲在7月8日才收到乙的承諾通知。甲對合同仍有興趣，并立即通知乙，愿意接受該項逾期承諾。該確認通知雖然7月10日才送達乙，但合同于7月8日成立。二、非因遲發(fā)而遲到的承諾。這種情況的逾期承諾，仍屬于有效的承諾，除非要約人立即表示異議?！豆s》、《合同通則》以及我國的《合同法》對此都做了類似的規(guī)定。如此規(guī)定的理由是：要約人已經(jīng)及時對要約做了答復，只是由于自身以外的其他原因?qū)е鲁兄Z逾期，他對承諾能及時送達的信賴應(yīng)得到保護，該逾期承諾應(yīng)視為有效。在這種情況下，要約人如要拒絕承諾，必須要履行及時通知的義務(wù)，否則法律推定承諾沒有逾期。（3）承諾應(yīng)是無條件的（必須與要約的內(nèi)容一致）承諾是指承諾人愿意按要約人的條件訂立合同，因此承諾應(yīng)該是無條件地接受要約的內(nèi)容。附加條件：《美國統(tǒng)一商法典》（除規(guī)定不得附加，重大修改拒絕外）《公約》十九條：實質(zhì)、非實質(zhì)凡承諾中載有關(guān)于價格、支付、貨物的質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點和時間、當事人對他方的責任范圍或解決爭端等方面的附加條件或不同條件，均視為在實質(zhì)上變更了要約的條件。

《合同法》第三十條，承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。（4）承諾的傳遞方式要正確要約中有規(guī)定按規(guī)定辦要約中無規(guī)定按要約的傳遞方式慣常做法比應(yīng)該用的方法更快的方式2.承諾的生效時間承諾的生效時間與合同成立的時間聯(lián)系密切口頭形式：立即生效書面形式：英美法：投郵主義mail-boxrule大陸法：到達主義公約：到達主義3.承諾的撤回（指承諾生效前撤回）

英美法：投郵主義，不能撤回大陸法：到達主義，在承諾發(fā)出后，到達要約人前可以撤回公約：22條規(guī)定，如果撤回通知于承諾生效前或同時送達要約人，承諾得予撤回某年5月1日，勝利家俱廠得知A機關(guān)要建辦公樓需要購置一批桌椅，便于5月2日向A機關(guān)發(fā)函以優(yōu)惠價格每套桌椅1000元推銷其產(chǎn)品。A機關(guān)認為勝利家俱廠生產(chǎn)的家俱質(zhì)量可靠，便于5月4日回函要求訂購桌椅300套，同時提出每套桌椅800元，10月底將貨一次送到A機關(guān)。5月6日勝利家俱廠回函表示同意A機關(guān)提出的交貨時間及方式，但同時提出每套桌椅售價1000元已屬優(yōu)惠，考慮到A機關(guān)訂貨數(shù)量較多，可再給予一些優(yōu)惠，每套桌椅按900元出售。5月8日A機關(guān)發(fā)函表示同意。5月10日勝利家俱廠電話告知A機關(guān)5月8日函件收悉。

試分析5月2日勝利家俱廠發(fā)出的函件、5月4日A機關(guān)發(fā)出的函件、5月6日勝利家俱廠發(fā)出的函件、5月8日A機關(guān)發(fā)出的函件的法律效力。是否具有法律約束力，如有法律約束力，則應(yīng)回答何時生效，何時失去效力，并請說明理由。長江公司于5月6日傳真：“本公司有馬鋼生產(chǎn)各種規(guī)格鋼筋供應(yīng)，質(zhì)量可靠、交貨及時，敬請光顧”。黃河公司于5月10日上午傳真：“需馬鋼產(chǎn)6m鋼筋200噸，貨到黃河價格3500元/T，貨到付款，一個月內(nèi)交貨，請在一周內(nèi)電復”。問：長江公司行為的法律性質(zhì)?黃河公司行為的法律性質(zhì)?[情形1]長江公司收到黃河傳真的次日即回復:一周內(nèi)送貨，請備妥貨款。問：請說明該買賣合同是否成立?[情形2]黃河于5月12日發(fā)傳真:因情況有變，撤銷我方5月10日發(fā)價，見諒。問：黃河是否成功地撤銷了要約?長江公司于5月6日傳真：“本公司有馬鋼生產(chǎn)各種規(guī)格鋼筋供應(yīng)，質(zhì)量可靠、交貨及時，敬請光顧”。黃河公司于5月10日上午傳真：“需馬鋼產(chǎn)6m鋼筋200噸，貨到黃河價格3500元/T，貨到付款，一個月內(nèi)交貨，請在一周內(nèi)電復”。[情形3]若黃河5月10日傳真中“請一周內(nèi)復”改為“請復”，黃河5月12日傳真內(nèi)容不變。問：黃河是否成功地撤銷了要約?[情形4]長江收到黃河10日傳真的次日復:一個月內(nèi)交貨可行，運費由貴方承擔，請備妥貨款。黃河未回電。長江于一周后送貨至黃河，黃河拒收。長江表示愿承擔運費，黃河仍拒收。問：黃河拒收是否有理？

長江公司于5月6日傳真：“本公司有馬鋼生產(chǎn)各種規(guī)格鋼筋供應(yīng)，質(zhì)量可靠、交貨及時，敬請光顧”。黃河公司于5月10日上午傳真：“需馬鋼產(chǎn)6m鋼筋200噸，貨到黃河價格3500元/T，貨到付款，一個月內(nèi)交貨，請在一周內(nèi)電復”。[情形5]長江于5月10日收到傳真后5月19日發(fā)傳真給黃河：一周內(nèi)送貨，請備妥貨款。黃河未回電。問：合同是否成立?二、

當事人訂立合同的能力當事人訂立合同的能力是指哪些人具有訂立合同的能力。一般具有訂立合同能力的人有兩種，自然人和法人。

1.自然人訂立合同的能力各國法律對于自然人是否有訂立合同的能力，有不同的規(guī)定，但是基本有兩個共同點：正常的成年人具有訂立合同的能力；未成年人、非正常成年人，法律賦予不同的約束或保護。成年的標準各國法律規(guī)定不一：20歲（日、瑞、）、19歲（韓）、18歲（德、英、中）(1)中國法律規(guī)定《民法通則》把公民分為三類:有完全民事行為能力的人①成年人（正常）②16~18歲（以自己勞動收入為主要生活來源的）具有完全民事行為能力的人，可以獨立進行民事活動，包括訂立各種合同。限制民事行為能力的人①10周歲以上未成年人②不能完全辯認自己行為的精神病人

他們可進行與其年齡、智力、精神健康狀況相當?shù)拿袷禄顒樱渌袷禄顒討?yīng)由其法定代理人代理或事先征得其法定代理人同意。

無民事行為能力的人①10周歲以下②完全不能辯認自己行為的精神病人

限制民事行為能力的人和無民事行為能力的人訂立的純獲益的合同有效，如接受贈與、獎勵、獲得報酬等。

合同無效(2)德國法同中國法大同小異，采取排除法，除去無民事行為能力的人、限制民事行為能力的人均有訂立合同的能力。無民事行為能力的人①7周歲以下②處于精神錯亂不能自由決定意志而且按其性質(zhì)該狀況非暫時者③因患精神病被宣告為禁治產(chǎn)者訂立的合同無法律效力限制民事行為能力的人7周歲以上未成年人可以訂立合同但不一定有效①代理人追認兩種情況有效

②成年后自己追認

大陸法國家的民法典普遍規(guī)定有禁治產(chǎn)制度。禁治產(chǎn)指的是因患有精神病或因有酒癖不能處理自己的事務(wù)，或因浪費成性有敗家之虞者，經(jīng)其親屬向法院提出請求，由法院宣告禁止其治理財產(chǎn)。(3)法國法

法國法認為訂約當事人的行為能力是合同有效的必要條件，即有訂約能力合同生效，無訂約能力合同無效。無訂約能力的人①未解除親權(quán)的未成年人②法律保護的成年人（官能衰退、揮霍浪費、游手好閑以致貧困者）這兩種人訂立的合同必須取得其監(jiān)護人或管理人的同意，否則無效。解除親權(quán)是法國法的一項特殊制度未成年人（未滿21歲）解除親權(quán)有兩種情況①因結(jié)婚②年滿16歲未結(jié)婚（父母提出申請、無父母由親屬大會同樣處理，不得從事商業(yè)活動）(4)英美法

英美法對訂約當事人是否有訂約能力規(guī)定的更具體，三種人有特殊規(guī)定，其余的人都有訂立合同的能力三種人①未成年人（原則上無訂約能力，對其訂立的合同，在成年后可以追認或撤銷。但有些合同例外，受讓的生活必需品合同及為其自身利益訂立的教育合同有效，成年后二年后沉默=確認）②精神病人（宣告后無效，前可撤銷）③酗酒者（原則上有約束力，但訂立合同時由于酒醉而失去行為能力的可以要求撤銷合同）2.法人的行為能力

法人：是指擁有獨立的財產(chǎn)，能夠以自己的名義享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)，并且依照法定程序成立的法律實體。

法人是通過自然人組織起來的，必須通過自然人才能進行活動。

公司是經(jīng)濟活動中最常見的法人，各國法律對公司的行為也都做了明確的規(guī)定。必須通過授權(quán)的代理人才能訂立合同（代理商，業(yè)務(wù)員），合同內(nèi)容不得超出公司章程的規(guī)定。思考：合同內(nèi)容若超過公司章程的規(guī)定，效力如何？

7歲的小明在暑期和鄉(xiāng)下的小紅聯(lián)誼時，覺得鄉(xiāng)下的小朋友沒有電視看很可憐，所以將自己家中的電視贈與給了小紅，這時，這個贈與合同是無效的。

三、

對價與約因

在法律上考查一項合同是否有效，除了要約與承諾、當事人具有行為能力外，還要看合同是否有對等條件，即一項合同應(yīng)該是相互給付的。這種對等條件在英美法中稱之為“對價”，在法國法中稱之為“約因”。對于“對價”理解甲以1000英鎊的價格向乙出售自己的房產(chǎn)。甲向乙交付房產(chǎn)和乙向甲支付1000英鎊價款就是互為給付的對價。甲欠乙1000美元，到期無力償還，乙準備起訴，甲請求乙不要起訴，給他3個月的寬限期，他將另外付給乙100美元。乙同意。甲方支付的100美元的對價就是3個月不起訴的寬限行為。思考十一出去旅游時，我與運輸公司簽訂了運輸合同，車票80元。我與旅行社簽訂了旅游合同，費用1800元。這其中的相應(yīng)的對價是什么？（一）英美法的對價英美法把合同分為兩類：

簽字蠟封（不需對價）這種合同是由當事人簽字、加蓋印鑒并把它交給對方而做成的，其有效性完全是由于它所采用的形式，不要求任何對價。

簡式合同（必須對價）：這種合同包括口頭合同和非以簽字蠟封式做成的一般書面合同，這類合同必須要有對價，否則沒有約束力。

英美法認為對價須具備以下條件：（1）、對價必須是合法的對價的內(nèi)容若為法律所禁止，將是無效的。

例如，甲對乙允諾，只要將丙毒死即付給乙1萬英鎊。因為對價的內(nèi)容是違法的，所以，這份合同是無效的。（2）、對價必須是待履行或已經(jīng)履行的對價

英美普通法把對價分為三種：

待履行的對價、已履行的對價和過去的對價。過去的對價是無效的對價。

代履行的對價是指雙方當事人允諾在將來履行的對價。

例如，當事人雙方于今年4月簽訂了一份合同，約定甲用一年的時間為乙建一棟房屋，交房時付款。在這份合同中，交房與付款都是待履行的對價，都是有效的對價。

已履行的對價，是指一方當事人以其作為要約或承諾的行為，已全部完成了其根據(jù)合同所承擔的義務(wù)，只剩下對方還沒有履行其義務(wù)。

一種情況是當事人一方的行為是作為要約做出的。例如，賣方主動向買方發(fā)貨，當買方接受貨物時，買賣合同即告成立，由于賣方已履行了交貨的義務(wù)，買方必須支付合理的價金。

另一種是當事人一方的行為是作為承諾做出的。最常見的例子是懸賞廣告。例如，甲在報紙上刊登一則廣告，許諾如果有人找到他丟失的物品，即給付報酬若干美元。這時，如果乙見報后找到了失物并交還給甲，合同即告成立，乙的行為就屬于已履行的對價，甲有義務(wù)付給約定的報酬。

過去的對價是指一方在對方做出允諾之前已經(jīng)全部履行完畢的對價。例如，甲將撿到的錢包送還給乙，乙表示將付給甲一筆重金以示感謝。但是。由于過去的行為不能作為現(xiàn)在允諾的對價，所以，這種允諾將因為缺乏對價而沒有約束力。除非這種無償?shù)脑手Z是以簽字蠟封的形式做成的，否則是沒有約束力。

對此，英美法有一項原則，稱為“過去的對價不是對價”。例外：

即一方由于對方的請求為對方提供了某種服務(wù)，日后，對方允諾給予報酬，此時，這種過去已經(jīng)提供的服務(wù)就可以作為日后允諾給予報酬的對價，這項允諾具有約束力。

美國的許多州法律進一步規(guī)定，在緊急情況下做出的某些未經(jīng)對方要求的行為，如果日后對方允諾給予報酬，那么該項行為可作為此項報酬的對價，承諾人不得反悔。（3）、對價必須具有某種價值，但不要求等價對價必須真實，且具有某種價值。這里的價值可以用金錢衡量，也可以是其他東西，如作為或不作為等。對價不是等價，不要求必須與對方的允諾相等。例如，甲以100英鎊買了乙的手表。這份買賣合同是有對價的，至于這塊手表是否值100英鎊，法院一般不予過問。法院認為，對價是否充分是當事人締約時應(yīng)考慮的問題，法官審案時，由于時間和精力的關(guān)系，不可能逐一考慮對價是否充分。蒙特夫特訴斯考特案(1971)

被告答應(yīng)以1英鎊的價格把房子賣給原告，但后來被告反悔了，聲稱1英鎊是個不充分的對價。法院認為，對價并不要求對等或充分，合同能否執(zhí)行取決于有沒有對價，而不是對價充分與否問題。被告敗訴。

但在欺詐、誤會、不正當影響等案件中，法院會把對價不充分作為證明欺詐、誤會、不正當影響一種證據(jù)，當事人可以要求解除合同。（4）、法律或職責上的義務(wù)不能作為對價凡屬于履行法律上的義務(wù)，不能作為對價。

例如，某房屋失火，其房主對前來救火的消防員稱，若能將火撲滅，愿給付1萬美元。消防員將火撲滅。但法院認為，救火是消防員法律上的責任，不能作為對價接受酬金。比如證人在法庭上作證，當事人事先答應(yīng)給他一筆錢，后又后悔了，這筆錢是不能執(zhí)行的，因為證人作證是履行法律上的公共義務(wù)，不能成為對價。工作上的職責行為也不能作為有效的對價。

海濱浴場經(jīng)理允諾，只要這個月沒有意外發(fā)生，就給每位救生員加薪100美元。結(jié)果，當月果真未有意外發(fā)生。救生員要求經(jīng)理履行諾言，遭到拒絕，遂到法院起訴。法院判決，經(jīng)理的允諾是無效的，因為缺乏對價。理由是，救生員救護遇險的游人，是在履行他們的工作職責，原來合同上規(guī)定的義務(wù)不能作為一項新的允諾的對價。斯蒂克訴馬立克案(1809)

船方雇傭一批海員作一次往返于倫敦與波羅的海上航行，途中兩名海員開了小差，船長答應(yīng)其余船員，如果他們努力把船開回倫敦，他將把那兩名海員的工資分給他們，事后船長食言，船員到法院起訴。法院認為，船長的允諾是不能執(zhí)行的，因為缺少對價。理由是，船員在開船時，已承擔了義務(wù)，答應(yīng)在航行中遇到一般普通意外情況應(yīng)盡力而為，有兩名船員開小差，余下的船員依據(jù)其原來簽訂的雇傭合同有義務(wù)盡力把船安全開回目的港。哈特立訴鮑生比案(1857)

三分之一的船員開小差，船長答應(yīng)分他們的工資給別的剩下船員，到了目的港，船長反悔了。法院認為，這種情況與斯蒂克訴馬立克案中的情況不一樣，本案船員走了三分之一已非普通意外事件，這時船員繼續(xù)開船屬履行了合同義務(wù)以外的義務(wù)，應(yīng)視為對價，應(yīng)得到額外工資，被告敗訴。（5）、對價必須來自受允諾人

只有對某項允諾付出了對價的人，才能要求強制執(zhí)行此項允諾。例如，甲向乙許諾，只要乙?guī)退u掉這批貨，就付給丙5000塊錢。如果乙完成了工作而甲拒絕付錢給丙，則丙不能請求法院強制履行甲對其付錢的許諾。因為甲許諾的對價來在于乙，丙并沒有提供任何對價。顯然，上述有關(guān)對價原則的規(guī)定已經(jīng)不能適應(yīng)當代商業(yè)發(fā)展的需要。因此，英美兩國都已制定了一些新的規(guī)則，使得某些合同即使缺少對價，也具有法律效力。例：甲答應(yīng)乙只需償還300美元就可以免除欠自己的500美元的債務(wù)，但由于少收200美元缺少對價，所以甲的允諾是沒有約束力的。為此，英美法規(guī)定，如果甲向乙提出，免去其200美元債務(wù)的前提是乙能在規(guī)定期限前還款，乙對此表示同意，則這項新的允諾就是有約束力的。分析提示：

按照英美法的規(guī)定，當事人雙方在簽訂合同之后，若要更改原合同，會因為缺少對價而不能進行。即便是債權(quán)人想要免除債務(wù)人的債務(wù)，也不可行（如上案例）。新允諾之所以具有約束力，因為它是以提前付款為對價的。這種對條件的改變雖然非常細微，但收效不小。（二）法國法關(guān)于約因的規(guī)定

法國法無對價而使用約因（沿用了羅馬法中約因的概念）

法國法認為債的約因是指當事人產(chǎn)生該項債務(wù)所追求的最接近和最直接的目的

例如甲向乙購買汽車：甲為了取得汽車

乙為了取得車款

法國民法典規(guī)定“凡無約因的債，基于錯誤約因或不法約因的債都不發(fā)生任何效力”

雙務(wù)合同有兩個約因思考：贈與合同存在約因嗎？四、合同形式的法律約束從法律約束的角度看，合同的形式可以分為兩種類型：要式合同和不要式合同。

要式合同是指法律要求必須具備一定的形式和手續(xù)的合同。其目的和作用主要有兩個方面：一是用以作為合同生效的要件，二是用以作為證明合同存在的證據(jù)，

不要式合同：與要式合同相反的都是不要式合同。這種合同即使沒有根據(jù)法定的形式訂立，但是合同并非無效，只是不能強制執(zhí)行，在發(fā)生訴訟時，必須以法律規(guī)定的形式（例如書面形式、公證人的證明等）作為合同存在及其內(nèi)容的證據(jù)，而不能只以口頭證言作為證據(jù)。西方社會都采取“不要式原則”(Principleofinformality)

，只有對某些合同才要求必須按照法律規(guī)定的特定形式訂立。并且各國法律對要式合同的側(cè)重點各有不同

德國法主要側(cè)重于作為合同有效成立的要件。法國法偏重于作為證據(jù)要求(例外，不適用于商事合同)英美法把合同分為簽字蠟封合同與簡式合同兩種。

簡式合同不等于不要式合同五、

合同的合法性西方國家允許“合同自治”，但都要求合同必須合法，凡是違反法律、善良風俗、公共秩序的合同一律無效1、違反成文法規(guī)定2、違反公共政策（或違反常情的）有兩種情況構(gòu)成合同違法：大陸法法國:標的、約因須合法德國:法律行為違反法律上的禁止者無效英美法違反公共政策的合同不道德的合同違法的合同六、意思表示的真實性

1.錯誤因素導致的意思不真實

合同的意思不真實是由于在合同成立時，當事人表意有錯誤的因素存在。宣告合同無效：（1）當事人共同發(fā)生的錯誤（2）另一方知道或應(yīng)當知道的情況下，仍讓錯誤發(fā)生（3）另一方當事人尚未依信賴行事。不可宣告無效：（1）當事人自身疏忽（2）知道但未采取相應(yīng)的措施救濟思考“白頭翁”在臺灣有兩種含義，一是飛禽的一種，一是蟋蟀的一種。甲欲將“白頭翁”買于乙，甲的“白頭翁”指鳥，而乙以為是蟋蟀，乙對甲之要約進行承諾。若兩者都是為善意，根據(jù)通則，此合同是否有效？若甲發(fā)出要約后，了解到乙只認為白頭翁是蟋蟀，且不需要鳥，而惡意進行此行為，乙可否認為此合同無效？A打算以9500英鎊的價格將車子賣給B。A在其要約中卻寫成了5900英鎊，B若接受了A的要約，且不知道車子的市場價，這時合同有效嗎？我國合同法的規(guī)定當事人對合同或者其他民事行為的內(nèi)容有重大誤解的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以變更或者撤銷。重大誤解，是指對涉及到合同的主要內(nèi)容的行為的錯誤認識。第一，對合同相對人。如甲與乙同名，丙欲與甲訂立買賣合同，不知有與甲同名之人，邊與之訂立合同。第二，對合同性質(zhì)。如甲向乙發(fā)出要約，將房屋租給乙一年，而乙以為是贈與而承諾。第三，對標的物。如甲去書店欲買阮本十三經(jīng)注疏，而書店向其提供殿本十三經(jīng)注疏。第四，對物之性狀和品質(zhì)。如甲愿以一百元出賣一鍍金戒指，而乙以為是純金戒指而表示愿意以一百元購買，此為意思不一致。若乙誤信戒指為純金的，而只表示愿以一百元購買這只戒指，則合同成立，發(fā)生錯誤之適用。2.欺詐因素導致的意思不真實

合同中的詐欺是指在雙方訂立合同時，由于一方對另一方蓄意誤導或欺詐，而導致后者認識上的錯誤，在這種基礎(chǔ)上訂立的合同，不存在真實的合意，也沒有實際上協(xié)商一致。各國法律都認為后者沒有履行合同的義務(wù)，可以撤銷合同或主張合同無效。我國法律的規(guī)定《合同法》第52條第1款：一方以欺詐手段訂立的合同，損害國家利益的，合同無效。第54條：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。3.脅迫因素存在的意思不真實

脅迫是一方當事人故意的恐嚇、威脅對方當事人的行為

當事人在有脅迫或威脅的因素存在的情況下訂立了合同，這種合同如果沒有威脅或脅迫因素存在的正常情況下是不可能訂立的，也就是這種合同的達成的合意是不真實的，各國法律都一致認為，凡在脅迫之下訂立的合同，法律允許受脅迫的一方主張合同無效或撤銷合同。包括近親屬包括第三人我國法律的規(guī)定《合同法》第52條第1款：一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，損害國家利益的，合同無效。第54條：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。第三節(jié)合同的履行

合同的履行，是指合同當事人實現(xiàn)合同內(nèi)容的行為。當事人訂立合同的目的就是為了履行，因此，合同的履行對整個合同而言就顯得尤為重要。例如，在買賣合同中，賣方必須根據(jù)合同規(guī)定的時間、地點與質(zhì)量交貨，買方則必須根據(jù)合同規(guī)定的時間、方式交付貨款與受領(lǐng)貨物等，這些都屬于履行合同的行為。各國的法律都認為，合同當事人在訂立合同之后，都有履行合同的義務(wù)，如果違反應(yīng)履行合同的義務(wù)，就要根據(jù)不同的情況，承擔相應(yīng)的法律責任。

根據(jù)英國、美國的法律與判例，如果合同中規(guī)定了履約的時間，而時間又是該合同的要件時，當事人就必須在規(guī)定的時間內(nèi)履行合同，否則債權(quán)人有權(quán)解除合同并要求損害賠償。

各國的法律都認為，合同當事人在訂立合同之后，都有全面和互相協(xié)作履行合同的義務(wù)，如果違反應(yīng)履行合同的義務(wù)，就要根據(jù)不同的情況，承擔相應(yīng)的法律責任。全面：約定義務(wù)和法定義務(wù)兩方面。協(xié)作：協(xié)助對方履行，如通知、保密等。一、合同履行的一般規(guī)則實務(wù)上，這些規(guī)則不僅為司法機關(guān)解決合同爭議提供了依據(jù)，同時還解決了當事人約定不明或欠缺約定條款的問題。1.合同履行的原則合同履行的原則除了民法上的平等、公平、誠實信用等一般原則外，還有關(guān)于合同履行的特殊原則，如全面履行原則、協(xié)作履行原則、促進交易履行的原則等。（1）全面履行原則全面履行原則是指合同當事人應(yīng)按照合同的約定，全面、適當?shù)芈男泻贤x務(wù)。（2）協(xié)作履行原則協(xié)作履行原則是指當事人一方不僅適當?shù)芈男凶约旱暮贤x務(wù)，而且應(yīng)當協(xié)助對方履行其義務(wù)。（3）促進交易履行的原則

促進交易履行的原則起源于羅馬法中“與其使合同無效，不如使它有效”的規(guī)則，即合同當事人不能隨意借口合同條款不全或不明確，而不去履行合同，甚至主張合同無效。2、合同條款的補缺當事人在締結(jié)合同的時候，應(yīng)盡可能地將涉及雙方權(quán)利、義務(wù)的條款規(guī)定得具體、明確，以有利于將來合同的履行。但是，在實踐中會由于種種原因?qū)е潞贤瑮l款的疏漏，這就產(chǎn)生了如何補缺的問題。各國法律幾乎都對此作了規(guī)定。

（1）大陸法：未約定給付期限

未約定給付方式（2）英美法英國法，未約定交貨地點美國法，價格不確定未約定交貨時間（3）中國法

質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或約定不明確（4）合同通則

質(zhì)量、價格、期限及履行地點不明的二、合同履行中的抗辯權(quán)合同履行中的抗辯權(quán)，亦稱異議權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，合同一方當事人對抗對方請求或者否認對方的權(quán)利而主張的權(quán)利。合同履行中的抗辯權(quán)一般包括：1.同時履行抗辯權(quán)（不履行抗辯權(quán)）2.后履行抗辯權(quán)3.不安抗辯權(quán)第四節(jié)合同的違約與救濟

一、違約(breachofcontract)

是指合同一方當事人由于某種原因，完全沒有履行其合同義務(wù)或沒有全部履行其合同義務(wù)的行為。

例如買賣合同訂立后，賣方不交貨或拒絕交貨，買方不付款或拒絕付款，賣方交貨品質(zhì)與合同不符、交貨超期等。

如果由于出現(xiàn)了不可抗力事故，造成違約，違約一方可以不負違約責任。正常情況下的違約，違約方應(yīng)負責任。

英美法與大陸法在如何構(gòu)成違約上主要在兩個方面上存在差異：關(guān)于過失責任的原則和催告問題。1.關(guān)于過失責任的原則羅馬債務(wù)法有兩項責任原則：過失和故意大陸法國家以過失責任作為民事責任的一項基本原則。英美法國家認為只要允諾人沒有履行其合同義務(wù)即使沒有任何過錯也構(gòu)成違約必須承擔違約的后果。所謂過失，是指在一定條件下缺少應(yīng)具有的合理的謹慎。評價注冊會計師的過失，是以其他合格注冊會計師在相同條件下可做到的謹慎為標準的。當過失給他人造成損害時，注冊會計師應(yīng)負過失責任。通常將過失按其程度不同分為普通過失和重大過失兩種。

1.普通過失。普通過失（也有的稱“一般過失”）通常是指沒有保持職業(yè)上應(yīng)有的合理的謹慎。對注冊會計師則是指沒有完全遵循專業(yè)準則的要求。比如，未按特定審計項目取得必要和充分的審計證據(jù)就出具審計報告的情況，可視為一般過失。

2.重大過失。重大過失是指連起碼的職業(yè)謹慎都不保持，對重要的業(yè)務(wù)或事務(wù)不加考慮，滿不在乎；對注冊會計師而言，則是指根本沒有遵循專業(yè)準則或沒有按專業(yè)準則的基本要求執(zhí)行審計。

另外，還有一種過失叫“共同過失”，即對他人過失，受害方自己未能保持合理的謹慎，因而蒙受損失。比如，被審計單位未能向注冊會計師提供編制納稅申報表所必要的信息，反而又控告注冊會計師未能妥當?shù)鼐幹萍{稅申報表，這種情況可能使法院判定被審計單位有共同過失。再如，在審計中未能發(fā)現(xiàn)現(xiàn)金等資產(chǎn)短少時，被審計單位可以過失為由控告注冊會計師，而注冊會計師又可以說現(xiàn)金等問題是由缺乏適當?shù)膬?nèi)部控制造成的，并以此為由反擊被審計單位的訴訟。2.關(guān)于催告催告：是大陸法的一種制度，是指在合同沒有規(guī)定明確的履行日期的情況下，債權(quán)人必須向債務(wù)人提出催告，才能使債務(wù)人承擔延遲給付的責任，也就是說催告是債權(quán)人就延遲給付請求損害賠償?shù)谋匾獥l件。催告的作用：

(1)自催告生效之日起，不履約的風險完全由違約一方承擔。

(2)債權(quán)人有權(quán)就不履行合同請求法律上的救濟。

(3)從送達催告之日起開始計算損害賠償及其利息催告的形式：德國法無特定要求，書面或口頭均可(自行)；法國法則要求必須以書面作成，并由法警送達債務(wù)人（法警）。英美法中沒有催告的概念，它對違約時間的界定更為嚴格。英美法認為，凡合同規(guī)定履行期限，債務(wù)人屆時不履行；合同未規(guī)定履行期限，債務(wù)人在合理的期限內(nèi)不履行，即構(gòu)成違約。債權(quán)人無須催告即可請求債務(wù)人賠償由于違約履行所造成的損失。小思考如果當事人一方的違約不是由于自己的原因，而是由于第三人的原因造成的，應(yīng)該如何處理？答：這個問題在實踐中經(jīng)常遇到。根據(jù)《合同法》第121條的規(guī)定，我國的做法是，當事人一方應(yīng)當先向?qū)Ψ匠袚`約責任，至于與第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。二、違約形式1.大陸法國家關(guān)于違約形式的規(guī)定德國民法典把違約區(qū)分為兩種情況：給付不能、給付遲延

（1）給付不能

是指債務(wù)人由于種種原因，不可能履行其合同的義務(wù)，不是指有可能履行而不去履行。

①自始不能指在合同成立時，該合同即不可能履行。如果一方當事人訂約時已經(jīng)知道或可得而知該合同的標的是不可能履行的，則對于信任合同有效而蒙受損害的對方當事人應(yīng)負損害賠償責任。②嗣后不能是指合同在成立時是有可能履行的,但合同訂立后出現(xiàn)了阻礙合同履行的因素，而導致合同不能履行。德國法區(qū)分是債務(wù)人還是債權(quán)人的責任，根據(jù)不同情況有不同的處理方法：

①非因債務(wù)人的過失而引起的給付不能債務(wù)人不承擔履行合同的責任。

②由于債務(wù)人的過失而引起給付不能

要承擔損害賠償（部分損害賠償問題）

③不可歸責于任何一方而引起的給付不能雙方當事人均無過失均可以免除其義務(wù)。（2）給付延遲是指債務(wù)已屆履行期，而且是可能履行的，但債務(wù)人沒有按期履行其合同義務(wù)。給付延遲

非債務(wù)人過失（債務(wù)人不負遲延責任）因債務(wù)人過失（債務(wù)人自受催告時起應(yīng)負遲延責任）2.英美法國家關(guān)于違約形式的規(guī)定英國法將違約區(qū)分為兩種情況：違反條件、違反擔保。①違反條件

英國法把合同中主要條款稱為“條件”，如果當事人違反了“條件”，即違反了合同的主要條款，對方有權(quán)要求解除合同，并可要求賠償損失。

“條件”是雙方當事人在合同中訂立的重要的、帶根本性（vitaloressential）的條款，而不是次要的、從屬于合同的主要目的的條款。在買賣合同中，有關(guān)履約的時間、貨物的品質(zhì)及數(shù)量等項條款，都屬于合同的條件，但合同中有關(guān)支付條款的規(guī)定一般不作為合同的條件論處。

在英美法中“條件”還有另一層意思，即有些合同是在具備某些“條件”才成立或不具備某些條件則無效，從這個意義上說英美法把“條件”又分為三種：

①對流條件：

指合同的雙方當事人同時履行其各自的義務(wù)，或者至少每一當事人都同時準備并愿意履行其各自的義務(wù)。

②先決條件：

指以一方首先履行某種行為，或以某種事件的發(fā)生，或以經(jīng)過一定的時間作為履行義務(wù)的前提條件。（例如國際貨物買賣合同）③后決條件：

指合同訂立后，如發(fā)生某種事件履行合同的義務(wù)即告消滅。（例如租船合同的免責條款）

英美法的“條件”，還可以用來指合同約定事項，這種約定的事項有兩種情況，即明示條件與默示條件。(2)違反擔保指違反合同中的次要條款。受損害一方不能解除合同，只能請求損害賠償。擔保也分為明示擔保和默示擔保。(3)違反中間性條款：

對于違反中間性條款，除非其后果嚴重，使守約方不能獲得應(yīng)有的利益，否則不能解除合同。美國在違約形式上分為輕微違約和重大違約。§2合同的成立案例：［國際墻面裝飾公司訴市場營銷公司案］

原告與被告訂立獨家代理合同，由被告代理原告銷售原告生產(chǎn)的陶質(zhì)瓦．合同規(guī)定每次交貨后９０天內(nèi)被告應(yīng)付款．被告總是推遲２－２０天付款．后陶質(zhì)瓦銷路很好，原告想再設(shè)代理銷售點，但鑒于同被告訂立的獨家代理合同．所以想以被告延遲付款為由解除合同．法院認為被告只違反保證故原告只能要求被告賠償損失．(4)預期違約（提前違約）

指一方當事人在合同規(guī)定的履行期到來之前，即明確表示屆時將不履行合同。這種表示可以用行為或言詞文字表示，一方提前違約時，對方可以解除合同，并立即要求給預損害賠償，而不必等到履行期到來。受害一方也可以拒絕接受對方的提前違約，認為合同仍然有效，等到合同履行期屆滿時，再采取行動，但這種情況下，它必須承擔情況變化的風險。

(5)履行不可能訂約時合同即不可能履行（相當于大陸法的“自始不能”）合同訂立后的履行不能（相當于大陸法的“嗣后不能”）3.聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約將違約形式分為根本違約和非根本違約根本違約：

指一方當事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方并不預知，而且同樣一個通情達理的人處于相同情況時也沒有理由會預知會發(fā)生這種結(jié)果。對于根本違約，買方可以采取以下救濟方法：

1、買方可以要求賣方交付替代物

2、買方可以撤銷合同并可請求賠償損失非根本違約：

根據(jù)《公約》合同當事人的違約行為除構(gòu)成根本違約外都屬于非根本違約。

無論根本違約還是非根本違約，只要當事人一方違反合同時，受害一方都有權(quán)要求損害賠償，而且即使受害一方采取了其它補救方法?！豆s》對于提前違約也作了明確規(guī)定一種情況是在訂立合同后，當事人一方鑒于對方履行合同的能力或信用有嚴重缺陷，或者從對方在準備履行合同或履行合同的行為中，看出對方顯然將不履行其大部分重要義務(wù)時，可以終止履行其義務(wù)。另一種情況，合同期屆滿以前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以撤銷合同。

“顯然”違約可從兩點上看出：第一、對方的言論或行為已構(gòu)成否認合同有效；第二、由于出現(xiàn)了某種客觀事實，使對方屆時不可能履行合同三、

違約的救濟方法（remediesforbreachofcontract）

救濟方法是指一個人的合法權(quán)利被他人損害時，法律上給予補償方法。各國法律對于違約行為規(guī)定不同，相應(yīng)的救濟方法也有差別，具體方法如下：

1.實際履行（specificperformance)

一方當事人違約時，為了保護受害一方當事人應(yīng)得的利益，而要求雙方當事人按合同實際履行各自的義務(wù)。

實際履行有兩層含義：一是指債權(quán)人要求債務(wù)人按合同規(guī)定履行合同；另一個是指債權(quán)人向法院提起實際履行之訴，由國家機關(guān)強制債務(wù)人按照合同規(guī)定實際履行。世界各國都認為實際履行是一種違約的救濟方法，但大陸法國家與英美法國家又有不同情況：大陸法：實際履行是一種主要的救濟方法英美法：如果一方違約，對方的唯一權(quán)力是提起違約訴訟，實際履行只是作為一種例外的救濟方法《公約》：法院沒有義務(wù)作出判決，要求實際履行，除非法院依照其本身的法律可以作出。2.損害賠償(damages)

1.損害的成立大陸法認為：損害賠償責任的成立，必須具備三個條件：有損害事實、有歸責于債務(wù)人的原因、損害的發(fā)生與債務(wù)人違約間存在因果關(guān)系。英美法:

只要有違約就可以請求損害賠償是指非違約一方應(yīng)得的、用以補償因合同另一方違約造成的任何經(jīng)濟損失或損害約定損害賠償法定損害賠償

2.損害賠償?shù)姆椒ɑ貜驮瓲钬泿刨r償?shù)聡ǎ骸瘛鸱▏ǎ骸稹裼⒚婪ǎ骸?/p>

4.在實際操作上要遵循三種原則：

3.損害賠償?shù)姆秶鷮嶋H損失+所失利益1、確定性原則2、合理預見原則3、降低損害原則3.解除合同(rescission)大陸法：債務(wù)人不履行合同時，

債權(quán)人有權(quán)解除合同

英美法：英國法違反條件（可解除合同）美國法重大違約（可解除合同）輕微違約（可解除合同）違反擔保（不可解除合同）④解除合同的后果

當事人一方違約不履行或不完全履行合同時，對方有權(quán)解除合同，合同一經(jīng)解除，合同的效力即告消滅①解除權(quán)的發(fā)生②解除權(quán)的行使向法院起訴向?qū)Ψ奖硎劲劢獬贤芊裢瑫r請求損害賠償法國：溯及既往英國法：指向未來德國：二選一4.禁令是英美法的特殊救濟方法，指法院做出判令強制執(zhí)行合同所規(guī)定的某項消極的義務(wù)，即由法院判令被告不許做某種行為。在司法實踐中禁令多發(fā)生在提供個人勞務(wù)的案件。禁令僅適用于下列兩種情況：一是采取一般損害賠償?shù)木葷椒ú蛔阋匝a償債權(quán)人所受的損失；二是禁令符合公平合理的原則。5.違約金是指以保證合同履行為目的的，由雙方當事人事先約定當債務(wù)人違反合同時，應(yīng)向債權(quán)人支付的金錢。違約金數(shù)額一般應(yīng)有限度，超過了合理的限度，就屬懲罰性違約賠償金。四、違約責任的免責合同有效成立后，當事人均有義務(wù)予以履行，否則要承擔違約責任。但是，如果在合同成立之后，發(fā)生了某些特殊情況，如不可抗力事件，阻礙了當事人履行合同義務(wù)，則各國法律將此作為例外原則來處理，并形成所謂的情勢變遷、合同落空和不可抗力制度。（一）情勢變遷原則（二）合同落空（三）不可抗力第五節(jié)合同的讓與合同關(guān)系是一種債的關(guān)系，債通常由主體、客體和內(nèi)容三要素組成，債的任何一個要素變更都將導致債的關(guān)系的變更。合同的讓與僅涉及合同主體的變更，即由新的合同當事人代替舊的合同當事人，但合同的客體和內(nèi)容不變。合同的讓與有兩種情形：債權(quán)讓與和債務(wù)承擔。一、債權(quán)讓與債權(quán)讓與，亦稱合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，是指依約向第三人轉(zhuǎn)讓全部或部分合同債權(quán)的行為。債權(quán)讓與的結(jié)果是，后者取代了原債權(quán)人（讓與人）的地位稱為新的債權(quán)人（受讓人）。（1）大陸法

大陸法認為，債權(quán)讓與無須征得債務(wù)人的同意即可發(fā)生法律效力。（2）英美法英美法原則上也承認債權(quán)讓與，但是，對某種具有個人特色的合同權(quán)利不能讓與，如屬于提供個人勞務(wù)的合同權(quán)利，非經(jīng)對方當事人同意，不能讓與。（3）中國法二、債務(wù)承擔

債務(wù)承擔，亦稱合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，是指合同的債權(quán)人、債務(wù)人和第三人之間達成合意，將原合同的債務(wù)轉(zhuǎn)由第三人承擔的行為。1、大陸法德國法，債務(wù)承擔必須債權(quán)人的同意。

法國法，原則上允許由第三人代替原債務(wù)人清償債務(wù)。2、英美法

英國法認為，債務(wù)轉(zhuǎn)移必須征得債權(quán)人的同意。3、中國法債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或是部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意。三、概括轉(zhuǎn)讓合同的概括轉(zhuǎn)讓是指由合同當事人一方將其債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人，由第三人概括地接受這些債權(quán)債務(wù)的行為。債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓由兩種方式：一是合同轉(zhuǎn)讓，即依據(jù)當事人之間的約定而發(fā)生的債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移；二是因企業(yè)的合并而發(fā)生的債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移。我國《合同法》第88條規(guī)定的是合同轉(zhuǎn)讓，即允許當事人一方經(jīng)對方同意，將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人?！睹穹ㄍ▌t》第44條規(guī)定了概括轉(zhuǎn)讓的第二種方式，《合同法》第90條的規(guī)定較之更為具體。該條規(guī)定，當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)分享連帶債權(quán)，承擔連帶債務(wù)。

法國法中規(guī)定的概括轉(zhuǎn)讓則有不同的含義。它是指自然人死亡或法人合并時，由其繼承者概括性地繼承其一切財產(chǎn)，其中即包括債權(quán)，也包括債務(wù)。第六節(jié)合同的消滅與時效(dischargeofcontract)

一、大陸法各國債的消滅的有關(guān)規(guī)定

1、清償(payment)

即債務(wù)人向債權(quán)人履行債的內(nèi)容。各國法律都認為，清償是債的消滅的主要原因，當債權(quán)人接受債務(wù)人的清償時，債的關(guān)系即告消滅

清償債務(wù)的主體一般是債務(wù)人，但是各國法律原則上都允許債務(wù)人以外的第三人向債權(quán)人清償債務(wù)，代位權(quán)制度。但債的性質(zhì)決定必須由債務(wù)人親自履行的，則不能由第三人代為履行。清償?shù)臉说奈镆话闶呛贤?guī)定的標的物，如債權(quán)人同意，也可用規(guī)定的標的物以外的物品清償其債務(wù),代物清償

清償?shù)牡攸c:特定物-所在地交付;其他債務(wù):

清償應(yīng)在合同規(guī)定期限履行清償?shù)馁M用一般應(yīng)由債務(wù)人負擔往取債務(wù)制法德瑞赴償債務(wù)制日本

2、提存(deposit)

是指在債務(wù)人履行債務(wù)時，由于債權(quán)人受領(lǐng)延遲，債務(wù)人有權(quán)把應(yīng)給付的款項或其它物品寄托于法定的提存所，從而使債的關(guān)系歸于消滅的一種行為

3、抵消

指兩人彼此抵消債務(wù)，而且債務(wù)的種類相同并均已屆清償期，因而雙方均得以其債務(wù)與對方的債務(wù)在等額的范圍內(nèi)歸于消滅。

辦理提存須具備以下條件（1）債權(quán)人受領(lǐng)延遲（2）不能確定誰是債權(quán)人提存的法律效力①債務(wù)人免除責任。②風險轉(zhuǎn)移。③費用負擔轉(zhuǎn)移。

4、免除

指債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)，即債權(quán)人拋棄其債權(quán)，而使債消滅。免除是否需要債務(wù)人的同意才能生效，各國法律有不同的規(guī)定。

5、混同

指債權(quán)與債務(wù)同屬一個人，即同一個人既是債權(quán)人又是債務(wù)人，在這種情況下，債的關(guān)系已無存在的必要，應(yīng)歸于消滅。民法上的繼受（自然人死亡）商法上的繼受（公司合并）特定繼受（債權(quán)轉(zhuǎn)讓）混同原因二、英美法有關(guān)合同消滅的法例

1、合同因雙方當事人的協(xié)議而消滅

2、合同因履行而消滅（主要方式）

3、合同因違約而消滅

4、依法規(guī)使合同歸于消滅

(1)合并

指原合同并入另一種新合同而使合同失效。

(2)破產(chǎn)

根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，如果破產(chǎn)人宣布破產(chǎn)后，經(jīng)過破產(chǎn)清理程序，取得了法院的解除命令，破產(chǎn)人即可以解除一切債務(wù)與責任。

(3)擅自修改合同

三、

訴訟時效1.時效的概念

時效是指根據(jù)法律的規(guī)定，在一定時間內(nèi)，由于一定的事實狀態(tài)的繼續(xù)存在，從而引起民事法律關(guān)系的消滅或發(fā)生的一種法律制度。特征或條件事實狀態(tài)存在持續(xù)時間法律效果時效制度的作用保持穩(wěn)定避免舉證困難大陸法系取得時效和消滅時效，英美法國家只有訴訟時效時效消滅的效力權(quán)利本身消滅訴權(quán)消滅2.各國法律關(guān)于時效期間的規(guī)定普通時效德國和法國30年；日本20年；瑞士10年。特別時效法國：課酬、宿費飲食費：6個月英國：簡式合同6年，簽字臘封合同12年，人身傷害3年美國：各州不一，口頭5??6年；書面10年；買賣合同4年3.訴訟時效的起算、中止、中斷與延長（1）起算：

①履行期到臨債務(wù)人不履行義務(wù)時開始計；

②未規(guī)定履行期，合同成立時起；③侵權(quán)行為發(fā)生時起。（2）中止由于發(fā)生不以人的意志為轉(zhuǎn)移的事故阻礙了向法院起訴，法律允許中止，事故消滅后時效繼續(xù)。一般是最后幾個月內(nèi)如德國，日本（3)訴訟時效的中斷

訴訟時效中斷是指在訴訟時效進行中，如果發(fā)生了法律規(guī)定的情況，以前經(jīng)過的時效不算，情況結(jié)束后訴訟時效重新開始計算。時效中斷的三種情況起訴承認部分履行向債務(wù)人請求能否產(chǎn)生時效中斷多數(shù)國家認為不可以日本、瑞士可以(4)時效的延長或縮短有些國家認為訴訟時效是強制性的不可以延長或縮短如瑞士有些國家認為不可延長可以縮短如德國、美國小結(jié)合同法所指的合同是當事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同具有四個特點：是雙方的民事法律行為；是當事人意思表示一致的協(xié)議；其內(nèi)容明確了當事人的權(quán)利和義務(wù)；具有法律約束力。各國合同法規(guī)定的合同有效成立的要件主要有：必須要通過要約和承諾達成協(xié)議；當事人必須具有締約能力；必須有對價或合法的約因；標的的內(nèi)容必須合法；必須符合法律規(guī)定的形式要求。具備這些條件后，合同才能有效成立。合同的履行對整個合同而言至關(guān)重要，它是當事人訂立合同的目的所在。各國法律對合同履行的原則、合同履行中的抗辯權(quán)以及合同條款的補缺都做了相關(guān)規(guī)定。依法成立的合同對當事人雙方均有法律約束力，它是當事人訂立合同的目的所在，除非發(fā)生了法律規(guī)定的免責事由，任何一方未按約定履行合同義務(wù)，都應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責任。各國法律及國際立法針對不同形式的違約規(guī)定了實際履行、損害賠償、違約金、解除合同等救濟方法，來彌補未違約方因此所遭受的損失。合同的讓與是債的變更的一種形式，即合同的主體發(fā)生了變更，其客體和內(nèi)容保持不變。合同的讓與包括債權(quán)讓與和債務(wù)承擔兩種情況。合同的消滅是英美法的概念，大陸法只對債的消滅的原因做了規(guī)定，我國《合同法》則使用了“合同的權(quán)利義務(wù)終止”的概念。導致合同消滅的原因主要有：清償、免除、提存、混同、合同解除等。兒童慢性咳嗽與處理1急性咳嗽，時間短于4周單擊此處添加文本具體內(nèi)容2亞急性咳嗽，時間介于4－8周單擊此處添加文本具體內(nèi)容3慢性咳嗽，時間超過8周單擊此處添加文本具體內(nèi)容一.定義CONTENTSONE1二.咳嗽感受器與部位三種感受器

RARlike（快速適應(yīng)性感受器，機械刺激為主）

Nociceptive（傷害感受器，化學刺激為主）

Polymodal（咳嗽感受器，機械刺激與酸）有髓神經(jīng)纖維口咽部、喉、支氣管樹、外耳道與鼓膜A

神經(jīng)纖維C神經(jīng)纖維C類神經(jīng)纖維感受器(VR1)無髓神經(jīng)纖維通過釋放神經(jīng)多肽，刺激RARs主要位于支氣管Opioidreceptor阿片受體,有μ、κ、δ和σ亞型麻醉鎮(zhèn)痛劑通過某些肽類物質(zhì)(如β-內(nèi)啡肽)及μ阿片受體抑制咳嗽呼吸道中也存在μ受體,參與了芬太尼誘發(fā)嗆咳過程慢性咳嗽經(jīng)常（16~62%）同時由一種以上病因引起UACS，哮喘，GERD是各年齡慢性咳嗽最常見的三種原因慢性咳嗽是57%哮喘和75%GERD的唯一癥狀大多數(shù)慢性咳嗽能明確病因，使治療有效率達84~98%三.慢性咳嗽的常見病因上呼吸道咳嗽綜合癥(UACS)

慢性鼻竇炎慢性鼻炎，包括過敏性鼻炎增殖體肥大吸入綜合癥

胃食道反流病(GERD)

會厭功能障礙支氣管源性疾病哮喘綜合征病毒感染后咳嗽心因性疾病兒童慢性咳嗽(胸片正常)的常見原因常見的支氣管源性疾病是兒童慢性咳嗽的第一大原因支氣管哮喘咳嗽變異性哮喘(CVA)

非哮喘性嗜酸細胞性支氣管炎(NAEB)<一>哮喘綜合征有慢性氣道炎癥，氣道高反應(yīng)，肺功能異常有咳嗽及喘息發(fā)作，以夜間和清晨為重有特應(yīng)性家族史對糖皮質(zhì)激素，抗白三烯受體拮抗藥及支氣管擴張藥有效1.支氣管哮喘有慢性氣道炎癥，氣道高反應(yīng)，肺功能大多正常；中央氣道慢性炎癥和支氣管反應(yīng)增高平滑肌收縮刺激肌梭內(nèi)咳嗽感受器以咳嗽為主，偶爾有喘息發(fā)作以夜間和清晨為重對糖皮質(zhì)激素，抗白三烯受體拮抗藥，支氣管擴張藥有效2.咳嗽變異性哮喘又稱過敏性咳嗽有慢性氣道炎癥，痰液嗜酸細胞>2.5~5%無氣道高反應(yīng)和肺功能異常僅有咳嗽，無喘息發(fā)作對糖皮質(zhì)激素，抗白三烯受體拮抗藥有效；支氣管擴張藥無效3.嗜酸細胞性支氣管炎激素敏感性咳嗽常用的相關(guān)檢查支氣管舒張試驗支氣管激發(fā)試驗3％NaCl霧化吸入誘導咳嗽痰液咳出或吸出處理后計數(shù)嗜酸細胞數(shù)痰液嗜酸細胞>2.5~5%誘導痰嗜酸細胞計數(shù)RSV毛細支氣管炎與慢性咳嗽有密切關(guān)系RSV導致支氣管結(jié)構(gòu)或功能的持續(xù)損害RSV改變神經(jīng)敏感閾值，咳嗽感受器閾值降低RSV誘導RSV-IgE形成，ECP增高RSV誘發(fā)咳嗽(哮喘、肺發(fā)育不全、氣道吸入)<二>病毒感染后咳嗽以夜間及清晨咳嗽為主，可伴有喘息發(fā)作多持續(xù)3－8周，但對于早產(chǎn)兒、小于3個月的嬰兒及伴有基礎(chǔ)疾病的患兒持續(xù)時間較長部分伴有特異體質(zhì)的患兒，對糖皮質(zhì)激素及白三烯拮抗藥物治療有效是兒童慢性咳嗽常見原因之一分泌物直接刺激鼻咽部分泌物反流刺激咽喉分泌物導致鼻咽喉部神經(jīng)敏感度增加<三>上呼吸道咳嗽綜合癥

慢性鼻炎過敏性鼻炎常年性非過敏性鼻炎血管運動性鼻炎感染性鼻炎慢性鼻竇炎增殖體肥大引起UACS的原因有：臨床表現(xiàn)喉部發(fā)癢、疼痛，咳粘液性痰及清嗓動作有咽后壁分泌物流動感咽后壁可見粘液樣分泌物咽部粘膜呈鵝卵石改變(結(jié)節(jié)狀淋巴濾泡)一代抗組胺藥物/鼻減充藥物有效胃食道反流酸性反流