重罪的培訓(xùn)基地形成損害的認(rèn)定

重罪的培訓(xùn)基地形成損害的認(rèn)定

中國刑法第24條。在本法第二款“對跨越犯罪并造成損害的，應(yīng)當(dāng)免于處罰；發(fā)生傷害的，應(yīng)當(dāng)減少處罰”?！憋@然,認(rèn)定中止犯是否造成了損害,對于中止犯的量刑具有重要意義。明確了“造成損害”的內(nèi)涵與外延,也就確定了“沒有造成損害”的含義。在此,首先面臨的是如何確定“損害”范圍的問題;其次需要討論的是造成“損害”的原因,亦即造成損害的行為是僅限于中止前的犯罪行為,還是包括中止行為;最后,還有必要探討對“造成損害”的中止犯應(yīng)當(dāng)如何定罪、量刑的問題。一、已造成他人創(chuàng)傷或者創(chuàng)傷中止犯的成立,以犯罪行為沒有既遂為前提。倘若行為已經(jīng)既遂,就沒有成立中止犯的可能性。所以,其一,“造成損害”是指造成了一定侵害結(jié)果,但沒有造成行為人原本所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果(即沒有既遂)。例如,行為人中止了殺人行為,但殺人行為已經(jīng)造成了他人輕傷或者重傷的,就屬于中止犯中的“造成損害”;如果已經(jīng)造成他人死亡結(jié)果,就不可能適用中止犯減輕處罰的規(guī)定。其二,中止犯中的“沒有造成損害”與“造成損害”是一種對立關(guān)系,亦即不屬于“造成損害”的,當(dāng)然是“沒有造成損害”。其三,“造成損害”與行為之間具有因果關(guān)系,即損害歸屬于行為人的行為,但這不是中止犯特有的問題,而是客觀構(gòu)成要件中的因果關(guān)系或者結(jié)果歸屬的問題。在此首先要討論的是,對中止犯中的“損害”是否需要進(jìn)行某種限定?例如,殺人犯中止了殺人行為,但先前的殺人行為對被害人生命產(chǎn)生了極為緊迫的危險,對此,是否認(rèn)定為“造成損害”?又如,搶劫犯中止了搶劫行為,但先前的暴力行為已經(jīng)給被害人造成了輕微傷,對此,能否認(rèn)定為“造成損害”?再如,強(qiáng)奸犯中止了奸淫行為,但中止前的行為已經(jīng)構(gòu)成了強(qiáng)制猥褻婦女罪的既遂犯,對此,應(yīng)否認(rèn)定為“造成損害”?(一)未遂犯是危險犯,不是侵害犯與德國、日本等國刑法規(guī)定不同的是,我國刑法明確肯定了預(yù)備階段的中止犯。在我國,預(yù)備行為是對法益具有抽象危險的行為,所以,如果以行為造成了抽象危險為由而肯定“造成損害”,就意味著只要行為人開始實(shí)施預(yù)備行為,即使隨之中止犯罪,也屬于“造成損害”,而不可能免除處罰。這顯然不符合我國的刑法規(guī)定與客觀事實(shí)。所以,當(dāng)行為僅造成抽象危險時,不得認(rèn)定為“造成損害”。當(dāng)然,如果行為對此法益僅造成了抽象危險,而對彼法益造成了一定實(shí)害的,也可能認(rèn)定為“造成損害”。未遂犯屬于危險犯是沒有任何爭議的命題。刑法的目的是保護(hù)法益,刑法處罰既遂犯也好,處罰未遂犯也好,都是為了保護(hù)法益;反過來說,既遂犯是因?yàn)樾袨榍趾α朔ㄒ娑芴幜P,未遂犯是由于行為具有侵害法益的危險而受處罰。不難看出,未遂犯的處罰根據(jù)與危險犯的處罰根據(jù)完全相同,這說明未遂犯是危險犯。未遂犯是與既遂犯相對應(yīng)的概念,危險犯是與侵害犯相對應(yīng)的概念。侵害犯在發(fā)生侵害結(jié)果時成立既遂犯,在沒有發(fā)生侵害結(jié)果時則成立未遂犯;但沒有發(fā)生侵害結(jié)果的未遂行為,也必須是具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險性的行為。例如,盜竊(既遂)罪是侵害犯,但盜竊未遂則是危險犯。(1)故意殺人(既遂)罪是侵害犯,但故意殺人未遂是危險犯。這種對應(yīng)關(guān)系也從一個側(cè)面說明了未遂犯是危險犯。問題是,未遂犯是具體的危險犯,還是抽象的危險犯?日本學(xué)者小野清一郎認(rèn)為,“未遂犯本來是對侵害犯這種犯罪形式進(jìn)行修正而形成的一種(抽象的)危險犯”(2)。而平野龍一則指出:“之所以處罰未遂犯,是因?yàn)槠湫袨榫哂邪l(fā)生結(jié)果的具體的危險性。這種危險性不是行為人性格的(主觀的)危險性,而是行為所具有的侵害法益的客觀的危險性。未遂犯不是抽象的危險犯,而是具體的危險犯。這種危險是迫切的危險,因而是未遂與預(yù)備相區(qū)別的實(shí)質(zhì)性理由。”(3)在本文看來,認(rèn)為未遂犯是具體的危險犯的觀點(diǎn),既有利于區(qū)分未遂犯與預(yù)備犯,也有利于限制未遂犯的處罰范圍,從而實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性。(4)德國、日本的未遂犯包括障礙未遂與中止未遂,亦即二者的共同點(diǎn)是均已著手實(shí)行犯罪或者著手構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn),我國刑法明確區(qū)分了未遂犯與中止犯,而沒有將中止犯作為未遂犯的特殊形態(tài)。但是,實(shí)行階段的中止犯與未遂犯的共同點(diǎn)是,均已著手實(shí)行犯罪。所以,如果說未遂犯是具體的危險犯,那么,著手實(shí)行后的中止犯也是具體的危險犯。顯然,倘若將造成具體危險當(dāng)作中止犯中的“造成損害”,就意味著對著手實(shí)行后的中止犯都不可能免除處罰,從而導(dǎo)致中止犯的處罰與未遂犯的處罰沒有差別,這既不符合我國刑法有關(guān)中止犯的立法宗旨,也不符合刑罰目的。由此可見,“造成損害”僅限于行為造成的實(shí)害(即侵害結(jié)果),而不包括行為造成的抽象與具體危險。反過來說,行為對法益僅造成了抽象危險或者具體危險時,都屬于“沒有造成損害”。(二)刑法規(guī)范并不禁止的結(jié)果不具有刑法意義上的“造成損害”一般意義上的實(shí)害或侵害結(jié)果的范圍相當(dāng)廣泛。例如,行為造成他人的身體疼痛、相當(dāng)輕微的傷害、微薄的財物損失時,都是一種實(shí)害。但是,如果將這種結(jié)果認(rèn)定為“造成損害”,就會不當(dāng)擴(kuò)大“造成損害”的范圍,不當(dāng)限制中止犯的認(rèn)定。在實(shí)行罪刑法定原則的時代,只能根據(jù)刑法規(guī)范理解和認(rèn)定“造成損害”。從實(shí)質(zhì)上說,對“造成損害”的中止犯減輕處罰,對“沒有造成損害”的中止犯免除處罰,主要是因?yàn)榍罢叩倪`法性重于后者,所以,必須根據(jù)違法性的形式與實(shí)質(zhì)來理解和判斷“造成損害”。簡單地說,必須根據(jù)刑法規(guī)范判斷損害,只有刑法規(guī)范禁止的侵害結(jié)果,才屬于中止犯中的“造成損害”。如果所造成的某種結(jié)果并不是刑法規(guī)范所禁止的結(jié)果,則應(yīng)認(rèn)定為“沒有造成損害”。刑法的目的是保護(hù)法益,刑法分則各條都是為了保護(hù)特定的法益,其中有的只保護(hù)單一的法益,如規(guī)定故意殺人罪的第232條就是為了保護(hù)人的生命;有的保護(hù)多種法益,如規(guī)定搶劫罪的第263條就是為了保護(hù)財產(chǎn)和公民的人身權(quán)利。如果某種結(jié)果并不表現(xiàn)為對刑法所保護(hù)的法益的侵害,就不能說明刑法意義上的違法性程度,不能成為中止犯中的“造成損害”。倘若將刑法規(guī)范并不禁止的結(jié)果作為中止犯中的損害,就不是一種刑法判斷,而是一種道德判斷或者行政法、民法的判斷。但刑法具有自己的特性,將道德判斷或者行政法、民法的判斷結(jié)論直接作為刑法判斷明顯不當(dāng)。將刑法規(guī)范并不禁止的結(jié)果作為中止犯中的“造成損害”,實(shí)際上違反了罪刑法定原則。一方面,罪刑法定原則不僅支配定罪,而且支配量刑。另一方面,為了貫徹罪刑法定原則,刑法必須將犯罪劃分為不同的具體類型,使各種具體犯罪都有自己的犯罪構(gòu)成;只有符合具體犯罪構(gòu)成的行為才成立犯罪。所以,犯罪構(gòu)成具有罪刑法定主義的機(jī)能。但是,一個具體的犯罪構(gòu)成只是保護(hù)特定的法益,而不能保護(hù)一切法益。將罪刑規(guī)范并不禁止的結(jié)果作為中止犯中的“造成損害”,意味著一個犯罪構(gòu)成所保護(hù)的法益無邊無際,這便導(dǎo)致犯罪構(gòu)成喪失了罪刑法定主義的機(jī)能。根據(jù)上述觀點(diǎn),A使用暴力強(qiáng)奸婦女,在奸淫之前實(shí)施了猥褻行為,后來放棄奸淫行為的,應(yīng)認(rèn)定為“造成損害”。B著手入戶盜竊后中止盜竊行為的,如果入戶行為造成了非法侵入住宅罪所要求的構(gòu)成要件結(jié)果,就應(yīng)認(rèn)定為“造成損害”。這是因?yàn)?前者造成了刑法第237條所禁止的侵害婦女性的自主權(quán)的結(jié)果;后者造成了刑法第245條所禁止的侵害他人住宅安寧的結(jié)果。反之,甲中止殺人或搶劫行為,但其行為造成了被害人暫時的身體疼痛或者輕微傷害的,不應(yīng)認(rèn)定為“造成損害”。乙向特定個人實(shí)施詐騙或者敲詐勒索行為,使被害人受騙或者產(chǎn)生了恐懼心理,但后來自動放棄犯罪,不要求被害人交付財物的,不應(yīng)認(rèn)定為“造成損害”。當(dāng)然,如果刑法規(guī)定了以侵害他人意志自由為內(nèi)容的脅迫罪,則可以認(rèn)定為“造成損害”。這是因?yàn)?造成身體疼痛或者輕微傷害、使特定個人單純受騙或者單純產(chǎn)生恐懼心理等等,都不是刑法規(guī)范禁止的侵害結(jié)果,因而不能評價為中止犯中的“造成損害”。由此可見,行為是否造成了損害,必須根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成進(jìn)行判斷,而不可簡單化和固定化。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,“放火過程中造成他人剛粉刷的墻壁被熏黑等就不能認(rèn)定為犯罪中止所造成的損害?！?5)在本文看來,這種觀點(diǎn)過于絕對。刑法第275條規(guī)定了故意毀壞財物罪,即使采取物理的毀損說,導(dǎo)致他人墻壁被熏黑的行為,也是毀壞財物的行為。所以,如果上述行為造成的財產(chǎn)損失達(dá)到了數(shù)額較大的要求,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為中止犯中的“造成損害”。(三)強(qiáng)制地位是否為直接性刑法的目的是保護(hù)法益,對法益造成的現(xiàn)實(shí)侵害就是實(shí)害結(jié)果。但是,刑法并不只是保護(hù)物質(zhì)性法益,也保護(hù)非物質(zhì)性法益。所以,不管是造成了刑法所禁止的物質(zhì)性結(jié)果,還是造成了刑法所禁止的非物質(zhì)性結(jié)果,都屬于造成了實(shí)害結(jié)果,因而都屬于中止犯中的“造成損害”。如上所述,強(qiáng)奸犯在以暴力實(shí)施猥褻行為后,自動中止奸淫行為的,其先前的行為已經(jīng)侵害了婦女的性的自主權(quán),盡管這種結(jié)果是非物質(zhì)性的,但依然屬于“造成損害”。故意殺人的暴力行為構(gòu)成對被害人的侮辱,給被害人的名譽(yù)造成損害后,自動中止殺害行為的,也屬于“造成損害”。當(dāng)然,這種屬于告訴才處理的犯罪,對“造成損害”的認(rèn)定,是否以被害人的告訴為前提則是另一回事。在上述情形下,對中止犯只能減輕處罰,而不應(yīng)免除處罰。其一,如果不將上述情形認(rèn)定為“造成損害”,而是免除處罰,就會損害刑法的公平正義。例如,單純強(qiáng)制猥褻婦女的,要以強(qiáng)制猥褻婦女罪的既遂犯論處;而打算強(qiáng)奸婦女的行為人在強(qiáng)制猥褻婦女后中止奸淫行為的,反而免除處罰。這明顯不均衡。其二,如果不將上述情形認(rèn)定為“造成損害”,就必然給犯罪人制造免受刑罰處罰的機(jī)會,而且可能鼓勵犯罪人實(shí)施一定犯罪行為。例如,出于強(qiáng)制猥褻婦女的故意實(shí)施了強(qiáng)制猥褻婦女行為的被告人,只要沒有實(shí)施奸淫行為,都聲稱自己原本打算強(qiáng)奸婦女,(行為人承認(rèn)自己想犯重罪的供述,總是容易被司法人員采信。)進(jìn)而均可認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中“沒有造成損害”的中止犯,免予刑罰處罰。顯然,給犯罪人制造這種免受刑罰處罰的機(jī)會,這并不合適。而且,行為人及其他一些人以后也敢于實(shí)施強(qiáng)制猥褻婦女的行為,因?yàn)橹灰潞蟪姓J(rèn)有強(qiáng)奸的故意即可。刑法理論中不應(yīng)當(dāng)存在這種鼓勵他人犯罪的觀點(diǎn)!一種觀點(diǎn)認(rèn)為,“在刑法的特有語境中,‘損害’則不能包括那些不可測量的、間接損失或者精神損失,而必須是直接的物質(zhì)損失……‘直接性’和‘物質(zhì)性’系‘損害’的客觀屬性?！薄拔覈谭ㄖ蟹缸镏兄怪械摹畵p害’應(yīng)當(dāng)是指行為人在犯罪中止過程中所造成的、可以為刑法所評價的直接物質(zhì)損失。”(6)在本文看來,這樣的觀點(diǎn)值得商榷。其一,“直接性”是什么含義?如果說直接性只是意味著損害與行為人的行為之間具有刑法上的因果關(guān)系,或者說,損害能夠歸屬于行為人的行為,是完全成立的;如果在此基礎(chǔ)上還附加其他條件,則并不妥當(dāng)?？墒?能夠歸屬于行為人行為的損害,也可能介入了被害人或者第三者的通常行為。例如,甲為了搶劫而對樓梯上的乙實(shí)施暴力,乙在急速逃往樓下時摔倒,造成輕傷。此時,甲頓生悔悟,放棄了搶劫行為。在本案中,乙的輕傷結(jié)果必須歸屬于甲的搶劫行為。但如果使用直接性與間接性之類的概念,則難以得出妥當(dāng)結(jié)論,至少會形成不必要的爭議。所以,僅用直接性來判斷因果關(guān)系并不合適。其二,如何界定“物質(zhì)性”?如所周知,刑法所規(guī)定的犯罪結(jié)果,并不僅限于物質(zhì)性損失。因?yàn)榉缸锏谋举|(zhì)是侵害法益,并同于行為對象的法益,可以表現(xiàn)為各種權(quán)利、精神利益等,所以,損害完全可能是非物質(zhì)性的。如對性的自主權(quán)的侵害、對他人名譽(yù)的貶損都是非物質(zhì)性的,但不能否認(rèn)其損害性質(zhì)。況且,在刑法上,物質(zhì)性結(jié)果并非一概重于非物質(zhì)性結(jié)果,亦即造成物質(zhì)性結(jié)果的違法程度,并不必然重于造成非物質(zhì)性結(jié)果的違法程度。顯而易見,將中止犯中的“造成損害”僅限于物質(zhì)性損害,必然導(dǎo)致刑法的不協(xié)調(diào)。此外,非物質(zhì)性結(jié)果雖然不可能量化,但并非不能認(rèn)定。是否產(chǎn)生了非物質(zhì)性結(jié)果以及該結(jié)果的程度如何,是完全可以描述出來的。例如,司法判決完全可以說“某人的行為嚴(yán)重侵害了被害人的名譽(yù)”,“某人的行為對他人通信自由權(quán)利的侵害并不嚴(yán)重”。這樣的表述,就是對非物質(zhì)性結(jié)果的認(rèn)定。如果以不可測量為由,否認(rèn)非物質(zhì)性結(jié)果,必然會否認(rèn)某些犯罪的法益侵害性質(zhì),也不利于實(shí)現(xiàn)相應(yīng)法條的法益保護(hù)目的。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,“中止犯處罰原則中的‘損害’必須要有量的要求,即實(shí)質(zhì)上必須達(dá)到嚴(yán)重社會危害性的程度,法律形式上表現(xiàn)為該‘損害’是刑法所規(guī)定的作為其他犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果?！薄拔覈兄狗柑幜P原則中的‘損害’不能包括那些無形的、非物質(zhì)的而又難以具體測量的危害結(jié)果,如精神損害、恐懼感、破壞公眾對法律的信仰等,而僅指可以具體測量的、有形的物質(zhì)性危害結(jié)果,如造成物體的毀損、人身體機(jī)能的損害等。”(7)可是,這種觀點(diǎn)存在矛盾。因?yàn)樽鳛榉缸飿?gòu)成要件的危害結(jié)果,并不是只限于物質(zhì)性結(jié)果,而是包括非物質(zhì)性結(jié)果。(8)既然認(rèn)為中止犯中的“造成損害”是指造成了構(gòu)成要件的結(jié)果,就沒有理由將非物質(zhì)性結(jié)果排除在中止犯的“造成損害”之外。根據(jù)這種觀點(diǎn),甲實(shí)施A罪,造成了非物質(zhì)性結(jié)果,構(gòu)成A罪的既遂犯時,受到刑罰處罰;而乙在實(shí)施更嚴(yán)重犯罪的過程中,雖然中止了重罪,但造成了A罪的非物質(zhì)性結(jié)果,構(gòu)成A罪的既遂犯時,反而免除處罰。這顯然有損刑法的公平正義。只有承認(rèn)刑法所禁止的非物質(zhì)性結(jié)果,也屬于中止犯中的“損害”,才能實(shí)現(xiàn)刑法的公平正義。(四)行為人自身造成的結(jié)果廣義的結(jié)果(犯罪行為引起的事實(shí)),可以根據(jù)其對象分為四種情況:第一是對被害人自身造成的結(jié)果,如傷害罪的被害人喪失生活能力;第二是對被害人親屬造成的結(jié)果,如殺人罪的行為導(dǎo)致死者親屬精神異常;第三是對無關(guān)的第三者或者一般人造成的結(jié)果,如一連串的搶劫行為對一般人產(chǎn)生的不安感;第四是對行為人自身造成的結(jié)果,如交通肇事行為在導(dǎo)致他人死亡的同時,也使行為人身受重傷。(9)顯而易見的是,對行為人自身造成的結(jié)果,不可能影響違法性。既然如此,中止犯中的“造成損害”就僅限于對他人(包括國家與社會)造成的損害,而不可能包括對行為人自身造成的損害。(10)(五)行為人有故意或過失所謂能夠主觀歸責(zé)的結(jié)果,是指行為人對損害具有責(zé)任,尤其是指行為人對損害具有故意或者過失;如果某種損害雖然由行為造成,但行為人對此沒有故意與過失,則不屬于中止犯中的“造成損害”。責(zé)任主義是刑法的基本原則。根據(jù)結(jié)果無價值論的觀點(diǎn),故意、過失是責(zé)任要素,如果行為人對結(jié)果沒有故意與過失,就缺乏責(zé)任,其行為就不成立犯罪。同樣,如果行為加危害成立犯罪,但行為人對其行為造成的結(jié)果沒有責(zé)任,那么,該結(jié)果也不能作為量刑的根據(jù)。這便是量刑中的責(zé)任主義。亦即在量刑基準(zhǔn)的層面上,責(zé)任主義意味著“責(zé)任是刑罰的上限”,或者說,“責(zé)任主義禁止……刑罰超過責(zé)任程度”(11)。“責(zé)任主義亦即‘沒有責(zé)任就沒有刑罰’,不僅意味著科處刑罰必須以存在責(zé)任為前提,而且意味著刑罰不得超出責(zé)任的量。這種將責(zé)任的存在作為刑罰的條件,責(zé)任的量限定刑罰的量(量刑中的責(zé)任主義)的原則,稱為消極的責(zé)任主義?！?12)過失犯不可能有中止犯,所以,中止犯以行為人先前實(shí)施的故意犯罪為前提,但是,這并不意味著行為人對其行為造成的損害結(jié)果必然有故意或者過失。所以,如果行為客觀上造成了損害,但行為人對此損害沒有故意與過失,就不得給予刑罰處罰。反過來說,既然不得給予刑罰處罰,就不應(yīng)認(rèn)定為“造成損害”。當(dāng)然,也可以采取另一種思路:認(rèn)定行為人的行為“造成損害”,僅以沒有責(zé)任為由不予處罰。不過,這條路徑容易被認(rèn)為與刑法第24條第2款的規(guī)定相矛盾。需要進(jìn)一步研究的問題是,行為人對損害具有何種責(zé)任形式時,才能認(rèn)定為“造成損害”?德國刑法理論針對影響量刑的結(jié)果存在三種不同觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,不管是構(gòu)成要件的結(jié)果還是構(gòu)成要件外的結(jié)果,只要有過失即可。換言之,就責(zé)任層面而言,只要行為人對結(jié)果有過失,該結(jié)果就應(yīng)當(dāng)影響量刑。第二種觀點(diǎn)主張,在故意犯罪的情況下,對量刑產(chǎn)生的結(jié)果只能是行為人具有故意的結(jié)果。因此,故意犯罪行為過失造成了某種結(jié)果時,該結(jié)果不得影響量刑。第三種觀點(diǎn)指出,應(yīng)當(dāng)區(qū)分構(gòu)成要件的結(jié)果與構(gòu)成要件外的結(jié)果,進(jìn)而考察所發(fā)生的結(jié)果是不是構(gòu)成要件行為的危險的現(xiàn)實(shí)化或者是否與違法性相關(guān)聯(lián)。(13)但是,這些觀點(diǎn)都沒有聯(lián)系行為所觸犯的刑法規(guī)范進(jìn)行分析,因而并不妥當(dāng)。本文認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)聯(lián)系結(jié)果的性質(zhì)及其與責(zé)任形式的關(guān)系、刑法規(guī)范的內(nèi)容等來考慮。例如,由于殺人與傷害不是對立關(guān)系,故意殺人造成輕傷的,行為人依然對輕傷有故意,而故意輕傷是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的,所以,故意殺人造成輕傷后中止的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“造成損害”。再如,故意殺人行為造成被害人數(shù)額較大財產(chǎn)損失時,如果行為人對財產(chǎn)損失有故意,應(yīng)認(rèn)定為“造成損害”;如果行為人對財產(chǎn)損失僅有過失,則不應(yīng)認(rèn)定為“造成損害”。因?yàn)樾谭▋H處罰故意毀壞財物的行為,而不處罰過失毀壞財物的行為。同樣,故意殺人行為造成被害人名譽(yù)毀損的結(jié)果時,如果行為人對該結(jié)果有故意,應(yīng)認(rèn)定為“造成損害”;如果行為人對該結(jié)果僅有過失,則不能認(rèn)定為“造成損害”。因?yàn)樾谭▋H處罰故意的侮辱行為,而不處罰過失的侮辱行為。至于在行為人發(fā)生認(rèn)識錯誤的場合,能否將行為給第三者造成的損害認(rèn)定為中止犯中的損害,則應(yīng)按錯誤理論處理。就此而言,并沒有特別之處。不難看出,倘若綜合上述五個內(nèi)容,便可得出如下結(jié)論:只有當(dāng)行為符合了某種重罪的中止犯的成立條件,同時又構(gòu)成了某種輕罪的既遂犯時,才能認(rèn)定為中止犯中的“造成損害”。需要說明的是,中止犯中的“造成損害”以中止前的著手實(shí)行構(gòu)成犯罪為前提,否則只能宣告無罪。例如,甲以索債為目的關(guān)押了被害人十幾個小時后主動釋放被害人,其間并沒有使用暴力等行為,按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定,單純非法剝奪他人人身自由24小時以上的,才以非法拘禁罪論處。(14)據(jù)此,甲的行為并不成立非法拘禁罪,不得認(rèn)定甲成立非法拘禁罪的中止犯,更不得認(rèn)定為“造成損害”的中止犯。二、“造成損害”與“過失致人模式”中止犯中的“造成損害”,是僅限于中止前的犯罪行為造成的損害,還是包括中止行為(或中止過程中的行為)造成的損害?這是值得研究的一個問題。故意殺人行為造成被害人輕傷后,自動中止殺人行為,將被害人送住醫(yī)院治療的,明顯屬于中止犯中的“造成損害”。問題是,中止行為造成侵害結(jié)果時,能否認(rèn)定為中止犯中的“造成損害”?例一:甲將被害人鎖在屋內(nèi)并打開天然氣后,離開現(xiàn)場。但后來又產(chǎn)生中止之意,在室外將被害人家的門窗砸破,挽救了被害人的生命,卻給被害人造成價值近萬元的財產(chǎn)損失。例二:乙向被害人的食物投放了毒藥,被害人疼痛難忍,沒有取得駕駛證的乙頓生悔意,立即開車將被害人送往醫(yī)院,但途中過失導(dǎo)致汽車撞向電線桿,使被害人身受重傷,被害人被送往醫(yī)院后,經(jīng)搶救脫險。在上述兩例中,是認(rèn)定甲、乙的行為僅成立故意殺人的中止犯,但由于“造成損害”而減輕處罰,還是認(rèn)定甲、乙的行為成立故意殺人罪的中止犯,但“沒有造成損害”,故另成立故意毀壞財物罪與過失致人重傷罪(或者交通肇事罪),亦即對故意殺人罪免除處罰,對故意毀壞財物罪與過失致人重傷罪單獨(dú)定罪量刑?我國刑法第24條的規(guī)定,并沒有明文將“造成損害”的行為限定為中止前的犯罪行為。在此意義上說,將中止行為造成的損害,也認(rèn)定為中止犯中的“造成損害”,并不存在文理解釋的障礙。但是,不違反文理解釋的結(jié)論,并不一定是合理的結(jié)論。(一)整體評價基礎(chǔ)這里涉及的基本問題是,中止前的犯罪行為與中止行為是什么關(guān)系?如果認(rèn)為中止犯是著手實(shí)行行為與中止行為的一體化,那么就可以認(rèn)為,中止行為本身造成損害的,屬于中止犯中的“造成損害”;倘若認(rèn)為著手實(shí)行行為與中止行為是兩種性質(zhì)不同的行為,則可能認(rèn)為,中止行為造成損害的,不屬于中止犯中的“造成損害”。關(guān)于著手實(shí)行與中止行為的關(guān)系(德國、日本刑法理論稱為未遂行為與中止行為的關(guān)系)存在整體的觀察方法與分割的觀察方法之爭。整體的觀察方法由賓丁(Binding)提倡,在德國得到了許多學(xué)者的支持。整體的觀察方法認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)從價值的視角觀察行為人的所為(Tat,也被譯為行為),只有將可能做出完整評價的全部情節(jié)包含在所為概念(Tatbegriff)中,才能把握所為概念;在中止犯的場合,對起初的著手實(shí)行行為的評價是片面的、不完整的;若要完整地、評價性地把握中止犯,就必須將中止行為納入其中;通過包含事后的中止行為,所為概念才能超越構(gòu)成要件該當(dāng)行為而得以擴(kuò)張;作為完整評價基礎(chǔ)的是,將起初指向法益侵害行為的實(shí)現(xiàn)意志,任意向忠實(shí)法的意志(即阻止法益侵害的意志)變更的這種動態(tài)現(xiàn)象。這種整體的事態(tài),形成了一個新的單一的評價基礎(chǔ),亦即成為具有新的地位的新的價值構(gòu)成;根據(jù)基于這種新形成的價值構(gòu)成,就其當(dāng)罰性做出了不同于未遂犯的評價;誠然,忠實(shí)法的意志是事后形成的,但這并不有損于著手實(shí)行與中止的單一性;如果認(rèn)為這一點(diǎn)就阻礙了單一性,則意味著采取了心理的—自然主義的觀察方法。規(guī)范的觀察指向的是把握完整的價值與意義內(nèi)容,在這一觀察中,意志的變更這一事實(shí)便是評價的對象;著手實(shí)行與中止行為就像會計表上的收入與支出的關(guān)系,只有整體性地評價,才能知道是否盈利。概言之,不能將著手實(shí)行與中止行為視為兩個獨(dú)立的行為,而應(yīng)在價值的視角下將二者作為構(gòu)成一個所為的要素來把握。(15)如果將這種觀點(diǎn)運(yùn)用到我國刑法理論中,那么,中止行為本身造成損害的,也可以認(rèn)定為中止犯中的“造成損害”。但是,本文不贊成這種整體的考察方法,而主張分割的考察方法,亦即應(yīng)當(dāng)分別對中止前的著手實(shí)行行為與中止行為進(jìn)行不同的價值判斷。第一,違法的著手實(shí)行(被刑法所禁止)與不違法的中止行為(被刑法所鼓勵)具有本質(zhì)的不同。即便使用“所為”概念使之包含二者,也存在理論上的障礙。誠然,對于數(shù)個行為,只要法律性質(zhì)是相同的,從規(guī)范的觀點(diǎn)來看,可以視為刑法上的一個行為。例如,行為人以殺人故意向被害人連開三槍的,僅成立一個故意殺人行為。但是,之所以能夠做出如此評價,是因?yàn)檫B開三槍的行為在構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性的層面上都具有同質(zhì)性。但著手實(shí)行行為與中止行為在構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性的層面上,沒有任何同質(zhì)性。例如,著手實(shí)行行為是構(gòu)成要件該當(dāng)行為,而中止行為不是構(gòu)成要件該當(dāng)行為;著手實(shí)行行為是造成法益侵害的違法行為,而中止行為是避免或者防止法益受侵害的行為;著手實(shí)行行為是有責(zé)行為,而中止行為則是使非難可能性減少的行為。既然如此,中止行為與先前的著手實(shí)行行為,就應(yīng)是兩個獨(dú)立的行為。只有采取分割的考察方法,才能準(zhǔn)確判斷兩個不同行為的性質(zhì)。第二,在德國,由于對中止犯免除處罰,所以,如果采取整體的考察方法,就意味著中止犯最終作為一個所為,其違法性或者有責(zé)性被否認(rèn),中止犯便會成為違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由。但是,首先,中止犯與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的性質(zhì)不同,將中止犯作為違法阻卻事由并不合適。因?yàn)橹兄剐袨椴⒉皇窃诜ㄒ姘l(fā)生沖突時,基于優(yōu)越的利益的原理而成為正當(dāng)化事由;況且,先前行為的違法性,并不因?yàn)槭潞蟮闹兄剐袨槎环裾J(rèn)。其次,中止犯與責(zé)任阻卻事由也不相同。因?yàn)樾袨槿藢ο惹皩?shí)施的違法行為的責(zé)任,并不因?yàn)槭潞蟮闹兄剐袨槎环裾J(rèn)。只有采取分割的考察方法,才能首先肯定先前的著手實(shí)行行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性,進(jìn)而判斷事后的中止行為對行為人的量刑會產(chǎn)生什么影響。第三,刑法規(guī)范具有行為規(guī)范的一面,可以告訴國民什么行為是刑法所禁止的,什么行為是刑法所不禁止乃至鼓勵的。對中止犯的整體的考察方法,不利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)范的機(jī)能。采取分割的考察方法,則可以使國民知道什么行為是刑法所禁止的,什么行為是刑法所鼓勵的。(16)第四,整體的考察方法,不利于對第三者阻止行為人中止的行為做出合理判斷。例如,甲實(shí)施故意殺人行為,導(dǎo)致被害人重傷后頓生悔悟,正要將被害人送往醫(yī)院搶救時,路經(jīng)此地的乙卻使用暴力阻止甲的搶救行為,導(dǎo)致甲未能完成搶救行為,致使被害人死亡。如果采取整體的考察方法,很難對乙的行為得出妥當(dāng)結(jié)論。倘若采取分割的考察方法,則能認(rèn)為乙阻止了合法行為,而且阻止的是救助他人生命的行為,該阻止行為與他人死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系,因而應(yīng)當(dāng)將死亡結(jié)果歸屬于乙的阻止行為。第五,德國不少主張整體的考察方法的學(xué)者認(rèn)為,中止犯是免責(zé)事由。(17)可是,既然是免責(zé)事由,就以先前的行為具有符合構(gòu)成要件的違法性為前提,顯然,只有采取分割的考察方法,才能承認(rèn)這一前提,并將事后的中止行為作為免責(zé)事由。羅克信(Roxin)教授指出:“根據(jù)本書提倡的刑罰目的說,免除刑罰的中止是阻卻刑法的答責(zé)性的事由,在這種場合,未遂(即中止前的著手行為———引者注)與中止被視為一個評價單位……顯然,在這種場合,未遂的惹起是符合構(gòu)成要件的違法且有責(zé)的行為,誠然,其責(zé)任確實(shí)能夠因?yàn)橹兄苟艿綔p輕處理,卻不可能消除。但是,由于既不存在特別預(yù)防的處罰必要性,也不存在一般預(yù)防的處罰必須性,所以,阻卻刑法的答責(zé)性。”(18)在本文看來,羅克信教授的觀點(diǎn)雖然是自洽的,但這一結(jié)論既不是由來于整體的考察方法,也不可能為整體的考察方法提供根據(jù)。因?yàn)閷⒅兄剐袨榕c先前的著手實(shí)行分開考察時,依然可以認(rèn)為先前的著手實(shí)行是符合構(gòu)成要件的違法且有責(zé)的行為,但中止行為表明對該先前的著手實(shí)行行為既沒有特別預(yù)防的必要,也沒有一般預(yù)防的必要,因而阻卻刑法的答責(zé)性。第六,德國刑法理論之所以采取整體的考察方法,原因之一可能是德國刑法對中止犯規(guī)定了單一的免除處罰原則。亦即這種規(guī)定使得德國刑法理論可以采取整體的考察方法,得出中止犯是免責(zé)事由或者阻卻刑法的答責(zé)性事由的單一性結(jié)論?？墒?我國刑法對中止犯分別規(guī)定了免除處罰與減輕處罰的不同處罰原則,這便導(dǎo)致我國難以同德國的刑法理論一樣采取整體的考察方法。第七,整體的考察方法可能與中止行為本身存在沖突。例三:丙以強(qiáng)奸故意對被害人使用暴力,被害人為了避免強(qiáng)奸,提出將自己的3000元現(xiàn)金給被害人,丙拿走3000元現(xiàn)金,放棄了強(qiáng)奸行為。如果采取整體的考察方法,就可能認(rèn)為丙中止強(qiáng)奸的行為造成了被害人的財產(chǎn)損害,即屬于強(qiáng)奸中止犯中的“造成損害”。但這一結(jié)論并不妥當(dāng)。因?yàn)樵谶@種場合,只要單純放棄強(qiáng)奸行為即可成立強(qiáng)奸罪的中止犯,而不需要采取積極措施防止結(jié)果發(fā)生。然而,單純放棄強(qiáng)奸的中止行為,不可能造成他人財產(chǎn)損害。第八,整體的考察方法,也可能導(dǎo)致將某些中止犯當(dāng)作既遂犯處罰。如前述例二的行為。如果整體地考察丁的行為,就會認(rèn)為丁造成了他人死亡的結(jié)果,因而成立故意殺人罪的既遂犯?？墒?這一結(jié)論難以被人接受。一方面,這一結(jié)論實(shí)際上將丁過失造成的結(jié)果歸屬于丁先前的故意行為的結(jié)果,這明顯不當(dāng)。另一方面,如果采取分割的考察方法則應(yīng)認(rèn)為,丁的先前行為是故意殺人行為,而其中止行為是有效防止結(jié)果發(fā)生的行為,亦即先前行為并沒有造成死亡結(jié)果,只是在中止過程中過失導(dǎo)致被害人死亡。所以,丁應(yīng)成立故意殺人罪的中止犯與過失致人死亡罪(或交通肇事罪)。綜上所述,由于不能將中止行為與中止前的著手實(shí)行視為一個行為,而應(yīng)作為兩個性質(zhì)不同的行為對待,所以,不能認(rèn)為中止犯中“造成損害”的行為既可以是著手實(shí)行行為,也可以是中止行為。(二)在一般緩刑中,增設(shè)否定說那么,能否在分割的考察方法之下,認(rèn)為中止犯中“造成損害”的行為可以是中止行為呢?本文持否定回答(以下簡稱否定說)。刑法第24條第1款的規(guī)定說明,中止行為表現(xiàn)為“自動放棄犯罪”或者“自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”。這便意味著中止行為本身并不是造成法益侵害結(jié)果的行為,而是避免法益侵害結(jié)果的行為。所以,法條表述本身就排除了中止行為本身造成損害成立中止犯中的“造成損害”的可能。誠然,人們可能認(rèn)為,中止行為客觀上完全可能造成某種損害結(jié)果,如前述例一中的甲與例二中的乙就是如此。但是,這只是一種自然主義的觀察得出的結(jié)論。如果進(jìn)行規(guī)范評價就會發(fā)現(xiàn),造成損害的行為,并不是中止行為本身,而是另一犯罪行為,只不過二者在自然意義上僅表現(xiàn)為一個動作舉止。亦即在上例一與例二中,甲、乙是在中止的過程中實(shí)施了另一犯罪行為,只能認(rèn)為是該犯罪行為造成了損害結(jié)果,而不應(yīng)認(rèn)定中止行為本身造成了結(jié)果。就上述例三而言,認(rèn)為丙中止強(qiáng)奸的行為造成了他人財產(chǎn)損害,顯然不符合刑法第24條第1款的規(guī)定,因?yàn)樽詣臃艞墢?qiáng)奸這一中止行為不可能造成他人財產(chǎn)損害。刑法第24條第2款的規(guī)定表明,被免除處罰或者受到減輕處罰的是“中止犯”。據(jù)此,“造成損害”的行為,應(yīng)當(dāng)是中止“犯”的行為。但中止行為不是犯罪行為,中止前的行為才是具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性的犯罪行為。所以,“造成損害”的行為不應(yīng)當(dāng)包括中止行為。采取否定說有利于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。因?yàn)椴⒎菦]有發(fā)生任何結(jié)果才成立中止犯,沒有造成行為人原本所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果(沒有既遂)時,都可能成立中止犯。完全可能存在這樣的情形:行為人在實(shí)施較輕的犯罪,其中止行為造成了損害,雖然避免了輕罪結(jié)果的發(fā)生,卻造成了更嚴(yán)重的損害結(jié)果。在這種場合,只有采取否定說,才能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。例如,趙某黑夜進(jìn)入某倉庫盜竊時,已經(jīng)將價值3000余元的金屬工具扛在肩上,正要搬出倉庫時頓生悔悟,在將金屬工具還回原處時,不小心導(dǎo)致金屬工具砸死了熟睡的管理人員。根據(jù)否定說,趙某的行為成立盜竊罪的中止與過失致人死亡罪,因而對趙某可以判處適當(dāng)?shù)男塘P。如果認(rèn)為中止犯中的“造成損害”包括中止行為,那么,對趙某就應(yīng)按照盜竊罪“造成損害”的中止犯減輕處罰,即低于“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑裁量刑罰,這顯然有損罪刑相適應(yīng)原則。采取否定說有利于正確判斷犯罪形態(tài),不至于將中止犯當(dāng)作既遂犯處罰。前述例二便說明了這一點(diǎn)。如果認(rèn)為中止行為本身造成損害的也屬于中止犯中的“造成損害”,就可能導(dǎo)致就某些中止犯當(dāng)作既遂犯處罰。這是因?yàn)?中止犯中的“造成損害”只能表現(xiàn)為一種輕罪的既遂犯,而不能表現(xiàn)為中止前的犯罪行為的既遂結(jié)果。但是,在中止行為造成了先前行為原本可能造成的結(jié)果時,如果認(rèn)為中止行為造成損害時也屬于中止犯中的造成損害,實(shí)際上就會不當(dāng)否認(rèn)中止犯的成立。在前述例(二)中,由于丁的中止行為造成了與先前的故意殺人罪相同的既遂結(jié)果,于是,便否認(rèn)丁的行為成立故意殺人罪的中止犯,進(jìn)而認(rèn)定為故意殺人罪的既遂犯。這顯然難以被人接受。只要采取否定說,才能合理地認(rèn)定前一行為屬于中止犯,后一行為屬于獨(dú)立的新罪。采取否定說有利于處理第三者參與救助造成損害的案件。例如,錢某向被害人的食物投放了毒藥,被害人疼痛難忍,錢某頓生悔意立即請鄰居孫某幫忙開車將被害人送往醫(yī)院,自己扶著被害人,但孫某過失將車撞在電線桿上,導(dǎo)致被害人身亡。在這種場合,如果采取否定說,就可以順利解決本案的定罪與量刑問題,亦即錢某成立故意殺人罪的中止犯,孫某成立過失致人死亡罪(或交通肇事罪)。誠然,如果肯定中止犯中“造成損害”的行為可以是中止行為,或許也能得出相同結(jié)論,但是,倘若如此,則與其對犯罪人本人在中止過程中造成損害所得出的結(jié)論明顯不協(xié)調(diào)。三、定罪和判決(一)未實(shí)現(xiàn)他人行為的未消除或消除行刑在“造成損害”的中止犯的定罪方面,需要討論的基本問題是,中止犯“造成損害”構(gòu)成輕罪既遂的,能否認(rèn)定為輕罪的既遂犯或者重罪的中止犯與輕罪的既遂犯的競合,進(jìn)而從一重罪論處?如前所述,中止犯中的“造成損害”,實(shí)際上是指行為成立輕罪的既遂犯。本文的基本觀點(diǎn)是,行為人自動放棄重罪或者自動有效地防止重罪的結(jié)果,但造成了輕罪的“既遂”的,仍應(yīng)認(rèn)定為重罪的中止犯。例如,行為人自動中止殺人行為,沒有造成死亡結(jié)果,但中止前的殺人行為造成重傷結(jié)果的,仍應(yīng)認(rèn)定為故意殺人中止(按故意殺人罪減輕處罰),不能認(rèn)定為故意傷害的既遂犯。再如,行為人以強(qiáng)奸故意對被害婦女實(shí)施了暴力和猥褻行為,但自動中止了奸淫行為的,應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸中止(按強(qiáng)奸罪減輕處罰),而不能認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻婦女的既遂犯。問題是,是否需要區(qū)分輕罪的既遂犯與重罪的中止犯之間的不同關(guān)系,采取不同的定罪原則?德國刑法對中止犯僅規(guī)定了免除處罰一種法律后果。如果對造成傷害結(jié)果的故意殺人罪中止犯也免除處罰,就必然導(dǎo)致罪刑不均衡。所以,德國刑法理論的通說與審判實(shí)踐的做法是,重罪的中止犯造成輕罪的既遂時,屬于重罪的中止犯與輕罪的既遂犯的競合。其中既可能是想象競合,也可能是法條競合。既遂行為不能因?yàn)樾袨槿送瑫r實(shí)現(xiàn)其他犯罪的未遂或中止而不受處罰。例如,在行為成立入室盜竊的中止犯時,雖然不處罰該中止犯,但會處罰其中的侵入住宅罪的既遂犯;行為成立強(qiáng)奸罪的中止犯時,雖然不處罰強(qiáng)奸罪,但會處罰其中的強(qiáng)制猥褻罪的既遂犯;行為成立謀殺罪的中止時,雖然不處罰謀殺罪,但如果造成了傷害,則應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪的既遂犯。(19)顯然,德國刑法理論與審判實(shí)踐之所以承認(rèn)重罪的中止犯與輕罪的既遂犯的競合,而且,不管是想象競合還是法條競合,均以輕罪的既遂犯論處,就是因?yàn)槠湫谭▽χ兄狗钢灰?guī)定了免除處罰一種法律后果。與德國刑法相似,1960年的蘇俄刑法典第16條規(guī)定:“自動中止犯罪的人,只有在他已實(shí)施的行為中實(shí)際上含有其他犯罪構(gòu)成時,才負(fù)刑事責(zé)任?！币嗉慈绻詣又兄狗缸锏娜?其行為并沒有實(shí)現(xiàn)其他犯罪,就免除處罰或者不處罰。“所以,預(yù)備行為和未遂行為只有當(dāng)它們表現(xiàn)為侵害其他客體的行為并構(gòu)成了獨(dú)立的、既遂的犯罪時才負(fù)責(zé)任。例如,在多數(shù)情況下,自動中止強(qiáng)奸未成年婦女的人應(yīng)對猥褻行為承擔(dān)責(zé)任,即對實(shí)際實(shí)施的危害社會的行為負(fù)責(zé),(法律對此作了專門規(guī)定———《刑法典》第120條),而不是對犯罪人自動中止的強(qiáng)奸未遂負(fù)責(zé)。蘇聯(lián)最高法院和蘇俄最高法院曾多次指出這一點(diǎn)。”(20)不難看出,蘇聯(lián)刑法理論實(shí)際上也肯定重罪的中止犯與輕罪的既遂犯的競合,進(jìn)而以輕罪的既遂犯論處。之所以如此,也是因?yàn)閷]有造成輕罪既遂犯的中止犯免除處罰。意大利刑法第56條關(guān)于自動中止犯的規(guī)定與蘇俄刑法相同,所以,意大利學(xué)者也指出:“自動中止排除未完成犯罪的可罰性,但如果已實(shí)施的行為本身能單獨(dú)構(gòu)成其他犯罪,行為人就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任(例如,在進(jìn)入他人住所后放棄實(shí)施盜竊行為,仍應(yīng)按刑法典第641條第1款規(guī)定的侵犯住所行為處罰)?！?21)但是,我國刑法理論與司法實(shí)踐不可能采取德國、蘇聯(lián)、意大利的做法,因?yàn)槲覈谭ǖ?4條第2款后段明確規(guī)定了對“造成損害”的中止犯減輕處罰,而不是免除處罰。所以,如果采取德國、蘇聯(lián)、意大利的做法,在中止前的行為構(gòu)成輕罪的既遂犯時以輕罪的既遂犯處罰,就使我國刑法第24條第2款后段的規(guī)定喪失了意義,或者說沒有存在的余地,這顯然違背立法宗旨。換言之,我國刑法第24條第2款后段規(guī)定的宗旨,就否認(rèn)了對“造成損害”的重罪的中止犯按照輕罪的既遂犯處罰。日本刑法第43條后段規(guī)定:“基于自己的意志中止犯罪的,應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！钡l并沒有規(guī)定何時減輕處罰,何時免除處罰,只是由法官自由裁量。雖然曾有個別學(xué)者認(rèn)為,不管輕罪與重罪是法條競合關(guān)系還是想象競合等關(guān)系,均應(yīng)以輕罪的既遂犯論處,(22)但是通說認(rèn)為,如果輕罪與重罪之間是法條競合的關(guān)系,那么,重罪法條是特別法條(如相對于傷害罪而言,殺人罪是特別法條;相對于強(qiáng)制猥褻罪而言,強(qiáng)奸罪是特別法條),根據(jù)特別法條優(yōu)于普通法條的原則,只能按重罪的中止犯論處。但是,當(dāng)輕罪與重罪是并合罪(數(shù)罪)或者科刑一罪(如想象競合犯、牽連犯)的關(guān)系時,則應(yīng)當(dāng)對其中符合構(gòu)成要件的行為,作為獨(dú)立罪來處理?？偟膩碚f,我國刑法對中止犯規(guī)定的法律后果與日本刑法規(guī)定的相同,都包含了應(yīng)當(dāng)減輕處罰與免除處罰兩種情形。況且,在侵入住宅盜竊而自動放棄盜竊的場合,非法侵入住宅罪的確已經(jīng)既遂,不能因?yàn)閷ΡI竊罪免除或者減輕處罰就不處罰非法侵入住宅罪。在此意義上說,日本刑法理論的通說的確具有可借鑒性。盡管如此,本文依然傾向于認(rèn)為,在我國僅以重罪的中止犯論處即可。第一,日本刑法雖然規(guī)定對中止犯應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰,但具體裁量完全委任于法官。法官一直采取輕刑態(tài)度,對于中止犯通常免除處罰。在這種量刑形勢下,當(dāng)輕罪與重罪是并合罪或者科刑一罪的關(guān)系時,僅以重罪的中止犯論處,會導(dǎo)致罪刑不均衡。如單純侵入住宅的行為會受到處罰,而侵入住宅盜竊的,因中止了盜竊,反而可能不處罰其侵入住宅的行為。這顯得不協(xié)調(diào)。但是,我國刑法第24條明文規(guī)定對于“造成損害”的中止犯,只能減輕處罰,而不能免除處罰,所以,在重罪的中止犯構(gòu)成了輕罪的既遂犯時,即使僅按重罪的中止犯論處,也不可能免除處罰,因而不會導(dǎo)致不均衡、不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。第二,日本刑法理論雖然在罪數(shù)理論方面也存在爭議,但日本刑法分則關(guān)于特別法條的設(shè)置相當(dāng)清晰,刑法總則明確規(guī)定了想象競合犯與牽連犯,刑法理論對想象競合與法條競合有明確的區(qū)分,故上述通說不會引起中止犯定罪的混亂。我國刑法分則對特別法條的設(shè)置相當(dāng)混亂,刑法總則沒有明確規(guī)定想象競合犯、牽連犯的處理原則,刑法理論上也沒有妥當(dāng)?shù)貐^(qū)分法條競合與想象競合、想象競合犯與牽連犯。在這種局面下,采取日本刑法理論的通說,有可能導(dǎo)致中止犯定罪的混亂。第三,我國刑法分則規(guī)定法定刑較重,當(dāng)行為人中止重罪又構(gòu)成輕罪的既遂犯時,按重罪的法定刑減輕處罰,完全能夠做到罪刑相適應(yīng)。順便說明的是,如果中止行為或者中止過程中的行為造成了損害,構(gòu)成其他犯罪的,只能另外定罪量刑。就前