第八章法的演進

第八章

法的演進概述（一）法的演進階段劃分1．法的演進的含義法的演進包括“法的起源”和“法的發(fā)展”兩大

階段：法的起源，是法從無到有的演進過程；法

的發(fā)展，是法在產(chǎn)生之后由低級形態(tài)向高級形態(tài)、由簡單形態(tài)到復(fù)雜形態(tài)的演進過程。法的歷史類型所謂法的歷史類型，就是指將人類歷史上存在過的以及現(xiàn)實生活中存在著的法，依其經(jīng)濟基礎(chǔ)和階級本質(zhì)所作的基本分類；凡是建立在同一經(jīng)濟基礎(chǔ)之上，反映同一階級的意志并由同一性質(zhì)的國家所創(chuàng)立的法，便屬于同一歷史類型。四種不同歷史類型的法，即奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。4．法的演進與法的精神、原則及法的本位法的演進，同樣是法的精神、原則及法的本位的演化過程。從各個歷史時期法所反映的社會文化內(nèi)容、法的出發(fā)點和法的重心看，法的演進，迄今為止大體上又經(jīng)歷了三個時代：①義務(wù)—團體本位時代。②權(quán)利本位時代。③社會(責(zé)任)本位時代。5．法的演進是法的實質(zhì)與形式的理性化的過程。德國思想家馬克斯·韋伯依據(jù)法的實質(zhì)和內(nèi)容與理性之間的關(guān)系將法分為四種類型：形式非理性的法、實質(zhì)非理性的法、實質(zhì)理性的法和形式理性的法等。韋伯認為，法的演進就是從非理性向理性，從實質(zhì)向形式的方向發(fā)展。（二）法的演進的式樣1．在世界范圍內(nèi)，法律并不是在各地域同時形成的；恰恰相反，由于各個地域的文明成熟時間有早有晚，國家的建立有前有后，法律的產(chǎn)生和發(fā)展就存在著時間上的差別。法律在演進過程中也存在著歷史傳統(tǒng)、表現(xiàn)形式和結(jié)構(gòu)、法律淵源的性質(zhì)諸方面的差異。隨著上

述社會經(jīng)濟、政治等可變因素的發(fā)展和發(fā)達的軸

心文明在邊緣地域—國家間的流布，法律文化的流傳和變異也就不可避免。法的演進體現(xiàn)著法律發(fā)展的積累性和總體的進步性，同時也包含有法律運動的平行、趨同、漸進、突發(fā)和曲折等等的狀態(tài)。（三）法演進的動因1．法的演進的經(jīng)濟動因法總是在一定的社會物質(zhì)生活條件下生成和發(fā)展的，法的內(nèi)容也受物質(zhì)生活條件所決定。法的演進與社會基本矛盾運動,社會基本矛盾運動是法的起源、發(fā)展和演變的根本原因。法的演進與地理環(huán)境。法的演進與人口因素。2．法的演進的政治動因法的變遷受制于政治制度的變遷。法的演化取決于一定的政治關(guān)系的狀況。法的類型更替的直接條件是政治變革或社會革命。3．法的演進的文化動因（1）法律史和文化史的研究幾乎都揭示了一個相同的事實：法的起源是人類文化進化的結(jié)果，法的發(fā)展與每一地域、國家和民族的文化的發(fā)展相關(guān)聯(lián)。對那些在獨立的環(huán)境系統(tǒng)中生成和發(fā)展的法律體系而言，法律實際上是一個民族文化創(chuàng)造的一部分，它們體現(xiàn)著這個民族的精神品質(zhì)。無論是法系的差別，還是具體的法律制度、法律原則的特性，事實上都是由民族的文化類型塑造的。（四）法的未來發(fā)展1．“法的消亡”理論（1）馬克思主義法學(xué)認為，法是一個歷史的范疇，它不是從來就有的，也不是永恒存在的。它是特定社會的歷史現(xiàn)象，始終與階級和國家的歷史命運相聯(lián)系。法隨著階級和國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，也隨著階級和國家的消失而完結(jié)自己的歷史命運，逐步走向消亡，這是歷史發(fā)展的必然結(jié)果。（2）馬克思主義經(jīng)典作家(如馬克思、恩格斯、列寧)的著作中并沒有“法的消亡”(withering

awayof

law)一語，而所謂“法的消亡”理論不過是馬克思主義經(jīng)典著作中關(guān)于“國家消亡”理論的推衍。2．法的演進所面臨的時代問題（1）“法的消亡論”是對法的歷史演進和發(fā)展之根本規(guī)律的概括，但它并不完全代替法理學(xué)對每個時代所面臨的法律演進和發(fā)展問題所作的實證研究或價值研究。從世界范圍看，法經(jīng)過歷史上若干世紀(jì)的演進和發(fā)展，到了當(dāng)代，它實際上有著較以往的時代

(例如19世紀(jì)及其以前)更為復(fù)雜的社會經(jīng)濟、政治和文化背景，也面臨著更為復(fù)雜的時代問題和矛盾。對于“非西方后發(fā)展國家”(如中國)而言，它們的法律的發(fā)展則可能遭遇更為特殊的多重社會問題和矛盾。（五）法的未來演進的趨勢1．法治是世界各國發(fā)展的一個目標(biāo)從總體上看，隨著科技文明的不斷進步，市場經(jīng)濟的發(fā)展，政治民主的建立和民眾權(quán)利意識、主體意識的增強，實現(xiàn)法治成為世界各國(尤其是非西方后發(fā)展國家)法的發(fā)展的一個目標(biāo)?！胺ㄖ位苯^不是指法的“一元化”或“一體化”。2．法的未來演進還將表現(xiàn)為法律體系結(jié)構(gòu)和具體的法律制度及原則的變化。關(guān)于法律體系結(jié)構(gòu)的變化，可以肯定的是，隨著未來社會經(jīng)濟、政治和文化生活的日益復(fù)雜化，一些新的法律子部門將不斷產(chǎn)生，而另一些傳統(tǒng)

的法律部門也將不斷膨脹，以至構(gòu)成整個法律體

系的主要部分。未來社會情勢的變更，未來法律精神、價值觀念的變化，會使當(dāng)代一些通行的法律原則、法律制度得以補充、修改或廢止。（六）網(wǎng)絡(luò)空間與法律1．網(wǎng)絡(luò)空間的定義（1）網(wǎng)絡(luò)空間或者稱“賽博空間“賽博空間”這個詞是加拿大科幻小說家威廉·吉布森(W.Gibson)于

20世紀(jì)80年代中葉首先使用的?！盋yberspace”就是利用電子計算機、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)和遠程通信技術(shù)以數(shù)據(jù)存儲和交換為方式構(gòu)筑

的一個非物理空間，也有人稱之為“虛擬世界”。網(wǎng)絡(luò)空間與真實世界不同，它沒有以地域為基礎(chǔ)的邊界。2．網(wǎng)絡(luò)空間的結(jié)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)空間包含被稱為數(shù)據(jù)高速公路的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)以及將其連接起來的支撐實體，它主要涵蓋以下四個領(lǐng)域：在線服務(wù)。公告牌系統(tǒng)(BBS)。局域網(wǎng)(或非公開系統(tǒng))。計算機網(wǎng)絡(luò)。3．電子數(shù)據(jù)的法律地位及保護（1）電子數(shù)據(jù)的定義①電子數(shù)據(jù)(DATA)是以物理方式存儲在計算機系統(tǒng)內(nèi)部及其存儲器當(dāng)中的指令和資料，包括計算機程序和程序運行過程中所處理的信息資料。②電子計算機數(shù)據(jù)是一種信息，具有重復(fù)性、易修改性和主體利益的復(fù)雜性等特點。③在傳統(tǒng)法律領(lǐng)域，電子計算機數(shù)據(jù)信息是作為

“物”，還是作為“權(quán)利”或其他受到保護并不十分清楚。（2）知識產(chǎn)權(quán)中的電子數(shù)據(jù)。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的電子數(shù)據(jù)所產(chǎn)生的法律問題主要有：①計算機數(shù)據(jù)作品的版權(quán)保護。②作為專利的電子計算機數(shù)據(jù)。③域名搶注。（3）電子數(shù)據(jù)處理在司法和行政管理領(lǐng)域的應(yīng)用主要在以下幾個方面：①通過法律數(shù)據(jù)庫，法律信息系統(tǒng)等的開通介紹和提供法律信息；②日常工作尤其是行政管理的自動化；③建立重大事項登記數(shù)據(jù)庫等；④判決與自動執(zhí)行支持。（4）在法律上解決由于電子數(shù)據(jù)處理在經(jīng)濟和行政中的應(yīng)用帶來的問題，特別是自動化營運業(yè)務(wù)、風(fēng)險歸責(zé)、廢除紙張的影響等尤為重要。主要表現(xiàn)在：①電子數(shù)據(jù)交換——電子營運數(shù)據(jù)交換，電子合同成立及效力；②電子“文件”及其證據(jù)價值；③電子簽名的方式及識別；④網(wǎng)上購物所產(chǎn)生的“交(支)付”、轉(zhuǎn)移占有及其風(fēng)險責(zé)任。4．網(wǎng)絡(luò)化與隱私權(quán)互聯(lián)網(wǎng)管制的必要性互聯(lián)網(wǎng)管理的方式：①是采取控制計算機網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)出入口信道的方式；②是通過制定專門調(diào)整計算機互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的國內(nèi)立法的方法來進行管制；③是有的國家通過積極嘗試和推進網(wǎng)絡(luò)業(yè)界的行業(yè)自律，來實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)管理的目標(biāo)5．網(wǎng)絡(luò)上的隱私權(quán)（1）網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的內(nèi)容①通信者身份的保密，即所謂“匿名通信”。②通信內(nèi)容的安全和保密。③個人計算機內(nèi)部資料的安全，包括在系統(tǒng)遭到入侵時個人資料的安全，甚至在遭到?jīng)]收時也能夠保證個人資料的安全；④個人生活的安寧，包括信息垃圾和網(wǎng)絡(luò)成癮對個人生活所造成的負面影響。（2）網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)與網(wǎng)絡(luò)管制雖然網(wǎng)絡(luò)隱私的保護是非常重要的，但是大多數(shù)國家的政府在網(wǎng)絡(luò)管制方面的態(tài)度日趨強硬。6．網(wǎng)絡(luò)交易的合同效力（1）網(wǎng)絡(luò)交易訂立合同①將網(wǎng)絡(luò)作為一種信息傳遞的手段來完成合同訂立的整個過程。②直接為網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)，即交易的內(nèi)容也是通過網(wǎng)絡(luò)的傳遞的。電子合同的合法性《中華人民共和國合同法》第11條規(guī)定合同的“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。交易的課稅問題7．鏈接（1）定義互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的出現(xiàn)給信息快速傳播提供了現(xiàn)