試析工傷與雇傭損害賠償之區(qū)別

1、試析工傷與雇傭損害賠償之區(qū)別在古羅馬法中就有雇傭契約這一法學(xué)概念，它被列入租賃契約之中。自工業(yè)革命以來，雇傭契約中逐漸分化出勞動契約這一獨(dú)特的契約類型。近代西方國家非常注重勞動契約，以國家公權(quán)強(qiáng)制規(guī)定，勞動法研究和發(fā)展十分迅速，其目的是確保弱勢地位的勞動者利益，以注重個人的生存權(quán)作為其價值取向，使勞動法的屬性由私法漸而轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?。我國隨著改革開放的不斷深入，市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善，多種經(jīng)濟(jì)成份的并存，勞動用工主體和雇傭關(guān)系非常復(fù)雜。由于我國勞動立法滯后，成文法中雇傭契約這一規(guī)定，這兩類糾紛呈上升趨勢。特別是市場調(diào)節(jié)的主導(dǎo)作用，營利性法人和非法人組織以及個體工商戶等主體，為追求利潤的最大化，不惜降

2、低預(yù)防成本，致使社會成本加大，工傷與雇傭損害賠償問題已成為當(dāng)前的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題。由于勞動契約是從雇傭契約中分化而來，它們之間有近親的淵源，既有共性，又有個性，處理這兩類糾紛時很難把握，導(dǎo)致當(dāng)事人訟累，上訪不斷。筆者就所學(xué)的淺薄理論和細(xì)微的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對工傷與雇傭損害賠償問題作一淺論。一、 勞動契約與雇傭契約之比較工傷與雇傭損害賠償，其母體分別是勞動契約與雇傭契約，該兩者是母體中的一項(xiàng)基本的權(quán)利和義務(wù)。在論及兩者區(qū)別之前，有必要先對兩者的母體作簡要分析。勞動契約，我國臺灣“勞動契約法”第一條規(guī)定：“勞動契約是當(dāng)事人一方對他方存在從屬的關(guān)系，提供其職業(yè)上的勞動力，而他方給付報(bào)酬的契約”。我國勞動法將

3、其規(guī)定為：“是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議”。目前，國內(nèi)外法學(xué)理論界對勞動契約的性質(zhì)存在四種觀點(diǎn)：1是身份契約說;2是租賃契約說;3是勞動加工說;4是特種契約說。理論界通說是特種契約說。筆者贊同這一觀點(diǎn)。理由是，勞動契約是民法中所有典型契約以外的一種，已形成一種獨(dú)立的契約，它符合勞動契約的特征，特種契約說較之與其他說學(xué)更具合理性。勞動契約中當(dāng)事人主體是勞動者與用人單位，他們之間形成的是勞動關(guān)系，而該關(guān)系的性質(zhì)實(shí)質(zhì)上為人格上的從屬關(guān)系，因?yàn)閯趧悠跫s締結(jié)時，勞工在勞動契約所形成的關(guān)系中并非自由獨(dú)立自主。雙方除勞動力與工資二者交換外，還包括當(dāng)事人間產(chǎn)生的范圍極其廣泛的附隨義

4、務(wù)，如締約過程中及締約履行中的預(yù)防義務(wù)、資訊提供義務(wù)、謹(jǐn)慎義務(wù)、保護(hù)義務(wù)等。雇傭契約是指當(dāng)事人約定，一方于一定或不定期限內(nèi)為他方服勞務(wù)，他方給付報(bào)酬的契約。雇傭契約體現(xiàn)的是當(dāng)事人締結(jié)契約時自由獨(dú)立自主的合意，當(dāng)事人的地位平等，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)平等，具有有償性、繼續(xù)性的特點(diǎn)。其目的在于給付勞務(wù)，以勞務(wù)本身為標(biāo)的，不對勞務(wù)產(chǎn)生的結(jié)果負(fù)責(zé)。根據(jù)兩者概念的闡述，勞動契約與雇傭契約主要有以下聯(lián)系與區(qū)別。其聯(lián)系是：1二者都是私法上的合同。雖然勞動合同的訂立必須符合法律強(qiáng)行性規(guī)定，但合同內(nèi)容所屬私法上的法律關(guān)系;2二者都以給付勞動為目的。3二者都是繼續(xù)性合同。4兩者都是雙務(wù)有償合同。其區(qū)別是：1主體不同。這

5、是勞動契約與雇傭契約產(chǎn)生差別的根本原因。勞動契約法律規(guī)定用工主體的主體必須是用人單位，即企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織雇傭合同無限制;2形式不同。勞動合同必須訂閱書面契約，雇傭契約無此限制，可以是書面，也可是口頭;3二者受國家干預(yù)的制度不同。雇傭契約是以意思自治為基本原則。合同當(dāng)事人在合同條件的約定有很大的自主自由。而勞動契約，國家經(jīng)常以強(qiáng)行法的形式規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù);4解決爭議的方式不同。雇傭合同發(fā)生爭議，當(dāng)事人可直接向法院起訴。勞動合同發(fā)生爭議，必須經(jīng)仲裁才能向法院訴訟;5適用的法律不同。勞動契約解決時適用勞動法的特別規(guī)定，勞動法另有規(guī)定才能適用民法規(guī)定，而雇傭合同解決時適用民法。二、 雇傭與工傷損

6、害賠償之簡述在比較勞動契約與雇傭契約之后，就兩者中的損害賠償?shù)母拍罴疤卣髯饕缓喪觯欣趯ζ鋮^(qū)別。工傷是勞動契約中的一個部分，是對在工作中造成損害當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)約定的一項(xiàng)內(nèi)容，工傷亦稱職業(yè)傷害，在理論上，人們將“工傷”界定為因工作原因受到的傷害，是指勞動者在生產(chǎn)、勞動過程中，因工作、執(zhí)行職務(wù)行為或從事與生產(chǎn)勞動過程中，因工作、執(zhí)行職務(wù)行為或從事與生產(chǎn)勞動有關(guān)活動，發(fā)生意外事故而受到的傷、殘、亡或患職業(yè)疾病。實(shí)踐中人們進(jìn)一步把“工傷”簡化為“在工作時間、因工作受到傷害”或更直接表述為“因工作受到傷害”。工傷作為一項(xiàng)社會保險(xiǎn)制度源于德國。該國1884年頒布的事故保險(xiǎn)法就明確規(guī)定：“勞動者受到工

7、業(yè)傷害而負(fù)傷、致殘、死亡，無論過失或責(zé)任在何方，雇主均有義務(wù)賠償勞動者的收入損失，傷殘者均有權(quán)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！痹撘?guī)定著眼于勞動者受到傷害來源于工作，并不排斥勞動者受到傷害僅限于自己的工作。這已成為各國工傷保險(xiǎn)賠償中普遍遵循的原則和制度。如勞動者在上、下班途中受到的傷害、因工外出期間突發(fā)疾病造成死亡或經(jīng)第一項(xiàng)搶救治療后全部喪失勞動能力的，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷等。工傷賠償有四種模式：1是免除。即工傷保險(xiǎn)取代侵權(quán)責(zé)任。這類模式國家有德、法等國，以德國最為典型。2是選擇。即勞動者可在侵權(quán)行為損害賠償與工傷保險(xiǎn)之間選擇其一，英國和其英聯(lián)邦國家是這種模式。3是兼得。允許勞動者接受侵權(quán)行為法上的賠償救濟(jì)，同時接受

8、工傷保險(xiǎn)給付“即獲得雙份利益”，這一模式適用國為英國，現(xiàn)已停止使用。4補(bǔ)充。指受害的勞動者可同時主張侵權(quán)行為損害和工傷保險(xiǎn)給付，但其最終所獲得的賠償或補(bǔ)償不得超過其實(shí)際所受之損害。這一模式適用的國家為日本、北歐等國。我國工傷賠償實(shí)質(zhì)上是第一種的賠償模式，只是因?yàn)槲覈ｋU(xiǎn)體系還不完善，法律、法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容不全，在實(shí)際操作中存在許多不足。工傷賠償適用的原則是無過錯原則。即無論職業(yè)傷害的責(zé)任在于用人單位、他人還是自己，受害者都應(yīng)得到必要的補(bǔ)償;這種補(bǔ)償是無條件的，即使勞動者個人有過錯。實(shí)行“無責(zé)任補(bǔ)償”，給予傷殘者及時的物質(zhì)幫助，是工傷保險(xiǎn)法的首要準(zhǔn)則。因?yàn)閯趧诱邉趧迎h(huán)境的危險(xiǎn)性，即人與機(jī)器相比

9、總是處于相對弱小的地位，勞動者受到傷害是難免的;勞動者的危險(xiǎn)來自于用人單位，即凡利用機(jī)器從事生產(chǎn)活動的用人單位都有可能對其勞動者造成的職業(yè)傷害;勞動者受到傷害都是非自愿的，這就是無過錯責(zé)任原則的理論依據(jù)。同時實(shí)行無過錯責(zé)任，把舉證責(zé)任倒置給了用人單位。用人單位必須證明勞動者不在工作時間和范圍內(nèi)才能免責(zé)。其目的是使勞動者受到傷害能夠及時獲得救濟(jì)。雇傭損害損害賠償有兩種情況：一種是雇工執(zhí)行職務(wù)致他人損害，一種是雇工執(zhí)行職務(wù)自己受到損害。前者指雇員在雇主的指揮下，按雇主的意旨完成雇主交付的任務(wù)中致他人財(cái)產(chǎn)或人身損害。后者是指雇員在雇主的指揮下，按照雇主的意旨完成雇主交付的任務(wù)中自己的人身受到損害。前

10、者是雇傭中對外損害，后者是雇傭中的內(nèi)部損害。前者為民事侵權(quán)法中一般侵權(quán)行為，后者為特殊侵權(quán)行為。筆者在本文中主要論述的是后者即雇員自身受到損害這一種。雇員損害賠償原則，通說是無過錯責(zé)任原則。其理論依據(jù)是：雇工的生產(chǎn)、勞動條件是由雇主提供，其操作規(guī)程是由雇主安排、指揮，勞動中的危險(xiǎn)性是潛在的，雇工在生產(chǎn)中人身受到傷害是雇工自己并非自愿的，雇工的傷害應(yīng)當(dāng)由雇主賠償。實(shí)行無過錯責(zé)任原則是為了保護(hù)雇工的民事權(quán)益，能夠及時獲得救濟(jì)，但是雇工在生產(chǎn)中有重大過失造成自己的傷害，不能適用無過錯責(zé)任，而應(yīng)適用過錯責(zé)任，以減輕雇主的賠償責(zé)任。雇工故意造成損害的，雇主免責(zé)。這里的故意主要是故意破壞生產(chǎn)的行為。這里的

11、重大過失主要是指明知有或可能預(yù)見有重大危險(xiǎn)發(fā)生，而放任危險(xiǎn)的發(fā)生。雇傭損害賠償作為民事特殊侵權(quán)類型，其舉證責(zé)任倒置，由雇主舉證證明其損害的發(fā)生是由不可抗力引起或由雇工故意行為造成的損害，可以免責(zé)。三、 工傷與雇傭損害賠償區(qū)別之淺論縱觀上述論述的勞動合同與雇傭合同，工傷與雇工損害賠償之內(nèi)容，對工傷和雇傭關(guān)系及其損害的性質(zhì)、原則等有比較全面的認(rèn)識。根據(jù)前面的闡述及分析，我們可以從工傷與雇工損害賠償?shù)男再|(zhì)、適用法律、處理方式上看出兩者的不同點(diǎn)。但勞動契約是從雇傭契約中分化而來，國內(nèi)外通說將雇傭損害與勞動工傷作為同一性質(zhì)來處理，或適用工傷保險(xiǎn)賠償，或適用侵權(quán)賠償作為賠償?shù)难a(bǔ)充。就我國目前勞動立法與雇傭

12、關(guān)系理論與實(shí)踐來看，區(qū)分明顯。為此，筆者就我國工傷與雇傭損害賠償?shù)膮^(qū)別作一淺論：(一)、兩者的主體不同。工傷賠償?shù)闹黧w是限定性的。我國勞動法第二條明確規(guī)定。用人單位是指企業(yè)和個體經(jīng)濟(jì)組織。僅僅是企業(yè)和七人以上的個體經(jīng)濟(jì)組織兩種。雇傭損害賠償?shù)闹黧w既可以是自然人，也可以是企業(yè)，也可以個體經(jīng)濟(jì)組織。但最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟若干問題的意見第45條規(guī)定，僅為自然人、個體工商戶和合伙組織。這種規(guī)定顯然與國外雇傭契約主體通論相違背，不利于對雇工的保護(hù)。(二)、構(gòu)成條件不同。工傷的構(gòu)成必須有勞動關(guān)系。沒有勞動關(guān)系的，不可能有工傷。只有在勞動關(guān)系的前提下，勞動者在工作中受到傷害，被確認(rèn)為因

13、工傷害，才是工傷。因?yàn)楣莿趧犹貏e法對勞動者受到傷害的保護(hù)。而雇傭損害必須存在雇傭關(guān)系，如果沒有雇傭關(guān)系，其損害賠償不能適用無過錯責(zé)任，只能根據(jù)侵權(quán)的特征，確定其賠償原則，如是一般侵權(quán)，還必須具有損害四要件才可能獲得賠償可能。(三)、確定損害程度的途徑不同。工傷的認(rèn)定有效和有資格的是勞動部門，勞動部門有權(quán)確定勞動者傷害是否是工傷，其它部門的認(rèn)定均為無效，這是法律的規(guī)定。對于工傷認(rèn)定不服的必須申請勞動仲裁委員會裁決，由勞動部門認(rèn)定是否可以重新鑒定。如裁決維持的，勞動者只能通過行政訴訟來解決。而雇傭損害賠償，雇工的傷情確定，只要有鑒定資格的機(jī)構(gòu)均可以確定其傷情等級。對鑒定結(jié)論不服的，當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商

14、可以到鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定，或通過民事訴訟程序向法院申請重新鑒定。(四)、請求賠償?shù)臅r效不同。工傷賠償在認(rèn)定工傷后，除企業(yè)調(diào)委會調(diào)解時效中斷外，受害人必須在60日內(nèi)申請勞動仲裁部門裁決。逾期不裁決的視為放棄權(quán)利。在裁決后15日內(nèi)不起訴的，視為認(rèn)可仲裁裁決。雇傭損害賠償可依據(jù)中華人民共和國民法通則侵權(quán)賠償時效一年的規(guī)定，受害人明知和知道自己的權(quán)利被侵害，可在一年內(nèi)向人民法院起訴，請求法律的保護(hù)，也可直接向雇主和有關(guān)單位主張解決，在主張權(quán)利時時效中斷。(五)、解決糾紛的途徑不同。工傷賠償解決的途徑，必須依據(jù)勞動法規(guī)定來處理，或經(jīng)調(diào)解或經(jīng)仲裁。在仲裁裁決后，不服的才可以通過訴訟程序來解決。雇傭損害賠償，

15、當(dāng)事人可直接起訴到人民法院，通過訴訟方式直接解決賠償事宜。(六)、賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不同。工傷賠償，我國工傷保險(xiǎn)暫行條例對不同等級的工傷，確定了一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。參照標(biāo)準(zhǔn)對工傷者進(jìn)行賠償。且不是一次性的。雇傭受害者的賠償，依據(jù)的民法通則沒有具體明確的標(biāo)準(zhǔn)，只有賠償范圍。一般參照道路交通事故賠償標(biāo)準(zhǔn)來賠償，一般情況下，賠償是一次性的。(七)、適用法律不同。工傷賠償是由勞動法強(qiáng)制性調(diào)整，它在發(fā)生工傷賠償后，只能依據(jù)勞動法律法規(guī)來處理，工傷賠償具體的依據(jù)是勞動法和工傷保險(xiǎn)暫行條例的規(guī)定。雇傭損害賠償，它是由民法來調(diào)整，它直接適用民法侵權(quán)行為法的相關(guān)條款和規(guī)定責(zé)任、原則來處理。文章來源：中顧法律網(wǎng) (免費(fèi)法律咨

16、詢，就上中顧法律網(wǎng)）5級工傷待遇主要有：1、醫(yī)療待遇：報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)，住院伙食補(bǔ)助由工傷保險(xiǎn)基金按當(dāng)?shù)氐臉?biāo)準(zhǔn)支付，需要護(hù)理，單位沒出人護(hù)理的，單位需按當(dāng)?shù)貥?biāo)準(zhǔn)支付護(hù)理費(fèi)。2、停工留薪期待遇：治療工傷需要確定停工留薪期，通常由治療工傷的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具意見，由勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，一般不超過12個月，傷情嚴(yán)重或者情況特殊可以申請延長，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，最多延長12個月。停工留薪期具體確定程序，按各地的規(guī)定執(zhí)行。在停工留薪期內(nèi)原工資福利待遇不變，由單位按月支付。3、由工傷保險(xiǎn)基金支付一次性傷殘補(bǔ)助金。標(biāo)準(zhǔn)為5級傷殘為18個月的本人工資，本人工資為傷前12個月的平均月繳費(fèi)工資。4、解除勞動關(guān)系，由

17、工傷保險(xiǎn)基金支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，由單位支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。根據(jù)河南省工傷保險(xiǎn)條例第二十七條規(guī)定，一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金以解除或者終止勞動關(guān)系時統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數(shù)計(jì)算，標(biāo)準(zhǔn)為：一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，五級十六個月；一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，五級五十六個月。2010年新鄉(xiāng)職工平均工資37147元（你再核實(shí)一下），月平均3095.58元，你可以得到的一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金：3095.58X（16+56）=222881.76元關(guān)于安裝假肢費(fèi)用，第一次安裝費(fèi)用由工傷保險(xiǎn)基金支付。以后更換假肢，因解除勞動關(guān)系后，工傷保險(xiǎn)關(guān)系結(jié)束，工傷保險(xiǎn)基金不再支付，單位

18、勞動關(guān)系不再存續(xù)，單位也不再支付?，F(xiàn)有法律中沒有規(guī)定解除勞動關(guān)系后假肢更換費(fèi)用由誰支付。如果能有醫(yī)院或者是鑒定機(jī)構(gòu)估算需要更換幾次，多少錢，可以嘗試找單位協(xié)商一次性支付。追問謝謝你的回答，不過你在給的答案里說的工傷保險(xiǎn)基金是指的那方面，另外和年齡有關(guān)嗎？另我工作的廠是私人企業(yè)，沒保險(xiǎn)的.謝謝了回答你申請工傷認(rèn)定沒有？申請工傷認(rèn)定后鑒定的5級傷殘，才能享受我上面說的工傷待遇，工傷待遇中有由工傷保險(xiǎn)基金支付的部分，比如醫(yī)療費(fèi)（符合工傷保險(xiǎn)目錄的）、住院伙食補(bǔ)助、一次性傷殘補(bǔ)助金、傷殘津貼、解除勞動合同的一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金。工傷待遇中有由單位支付的部分，比如住院護(hù)理費(fèi)、停工留薪期待遇、解除勞動合同

19、的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。你工作在私企，也在工傷保險(xiǎn)范圍，工廠沒有參加工傷保險(xiǎn)，不影響你申報(bào)工傷，但是全部工傷賠償都由單位支付。追問我現(xiàn)在的情況剛截過肢，還在住院，醫(yī)療費(fèi)廠里全拿，由廠里陪護(hù)24小時陪護(hù)，當(dāng)然我家里也有人在的。如果按您上面說的，如果經(jīng)過認(rèn)定我是5級傷殘，那廠里就需要支付給我，一次性傷殘補(bǔ)助金18月個人工資，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金56月*3095.58和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金16月，但前提是廠里沒保險(xiǎn)的。并還有安裝假肢的費(fèi)用，不知道我這樣理解對嗎？謝謝了回答你馬上回答：按你的問題標(biāo)題，你是已經(jīng)解除勞動合同了嗎？你拿到工傷認(rèn)定決定書了嗎？追問在原廠干是不可能了，那也沒我能干的工作了。我在

20、網(wǎng)上大概了解了一下，說是5級，不知道我上面的理解對嗎？回答我急于知道這個的本意是，你在沒有認(rèn)定為工傷之前，不能解除勞動關(guān)系，我是擔(dān)心了，在認(rèn)定前解除勞動關(guān)系，就什么都得不到了。抓緊時間申請工傷認(rèn)定，可以委托家人辦理。賠償?shù)挠?jì)算就按我上面說的，但是現(xiàn)在有一個問題，我說的“2010年新鄉(xiāng)職工平均工資37147元（你再核實(shí)一下），月平均3095.58元”這是城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工月平均工資，你是私營單位，恐怕不能以這個為基數(shù)計(jì)算，你咨詢當(dāng)?shù)厣绫＞炙綘I單位的計(jì)算基數(shù)。單位沒有參加工傷保險(xiǎn)，全部工傷賠償都由單位支付。假肢費(fèi)也按上面說的，雖然法律沒有規(guī)定一次性支付，但你要提出，特別是單位沒參保。如果能證明

21、與單位存在勞動關(guān)系，比如，有勞動合同，沒簽訂勞動合同，能證明存在事實(shí)勞動關(guān)系也可以，比如，有工資條或卡、工作證、工作服、招工登記表、考勤記錄、工友證明、找單位要賠償?shù)匿浺舻?。如果能證明勞動關(guān)系，包括事實(shí)勞動關(guān)系，申請工傷認(rèn)定，單位應(yīng)該在事故發(fā)生之日起30日內(nèi)申報(bào)，單位在規(guī)定期限內(nèi)不申報(bào)，個人可以在一年內(nèi)直接到當(dāng)?shù)貏趧硬块T申報(bào)，需提交勞動關(guān)系（包括事實(shí)勞動關(guān)系）證明，醫(yī)院病歷、醫(yī)生診斷證明書等。工傷認(rèn)定以后，經(jīng)過治療傷情相對穩(wěn)定后申請勞動能力鑒定，評定傷殘等級。根據(jù)職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)（GB/T 16180-2006）一手功能完全喪失是五級，但最終以勞動能力鑒定為準(zhǔn)。如果能評為五級傷殘，工傷待遇：1、醫(yī)療待遇：報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)，住院伙食補(bǔ)助由工傷保險(xiǎn)基金按當(dāng)?shù)氐臉?biāo)準(zhǔn)支付，需要護(hù)理，單位沒出人護(hù)理的，單位需按當(dāng)?shù)貥?biāo)準(zhǔn)支付護(hù)理費(fèi)。2、停工留薪期待遇：治療工