_TRIPs協(xié)定_執(zhí)行條款的解釋和適用_以_中美知識產(chǎn)權保護.

1、5TRIPS 協(xié)定 6 執(zhí)行條款的解釋和適用以/中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行案 0 為例胡建國（南開大學法學院講師、法學博士 天津 300071摘要:與傳統(tǒng)國際知識產(chǎn)權公約相比,5TRIPS 協(xié)定 6 第一次全面、深入地處理 了知識產(chǎn)權保護的國內(nèi)執(zhí)法問題，規(guī)定了數(shù)量眾多的執(zhí)行條款。/中美知識產(chǎn)權保護 與執(zhí)行案 0 不僅是第一個直接涉及 5TRIPS協(xié)定 6執(zhí)行條款的案件,而且也是多邊貿(mào) 易體制歷史上第一個直接涉及刑事指控的案件。該案裁決不僅澄清了5TRIPS 協(xié)定6 某些重要執(zhí)行條款的解釋和適用，而且對于該協(xié)定其他執(zhí)行條款的解釋和適用具 有重要參考價值，必將對知識產(chǎn)權的保護實踐以及知識產(chǎn)權法的發(fā)展產(chǎn)

2、生重要影 響。關鍵詞:5TRIPs 協(xié)定 6 執(zhí)行條款/中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行案 02007 年 4 月 10 日,美國以中國相關法律規(guī)定不符合 5 與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權 協(xié)定 6（5TRIPs 協(xié)定 6 的有關規(guī)定為由,提起世界貿(mào)易組織 （WTO 爭端解決機制下的 磋商。 2007年 8 月,在磋商無果的情況下,WT O 爭端解決機構成立了專家組（該案以下簡稱/中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行 案 0。1 在該案中，美國指控 5 中華人民共和國著作權法 6（以下簡稱 5 著作權法 6 第 4 條第 1 句的規(guī)定、5 中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例6（以下簡稱 5 保護條例 6、53 中華人民共和國

3、知識產(chǎn)權海關保護條例4實施辦法6 （以下簡稱5實施辦法6以及5海關總署公 告2007年第 16 號（關于沒收侵犯知識產(chǎn)權貨物依法拍賣有關事宜6（以下簡稱 5 海關總署公告 2007 年第 16 號 6 中有關侵權貨物的海關處置措施、5 中華人民共和國 刑法 6（以下簡稱 5 刑法 6、最高人民法院和最高人民檢察院 5 關于辦理侵犯知識產(chǎn) 權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋6（以下簡稱 5 解釋（一 6 以及 5 關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二 6（以下簡稱 5 解釋（二 6 中有關知識產(chǎn)權犯罪的刑事程序和處罰規(guī)定違反了5T RIPs 協(xié)定 6 的相關規(guī)定,特別是某

4、些執(zhí)行條款的規(guī)定。經(jīng)過 1 年多的審理,2009 年 3 月 20 日，專家組最終裁定:5 著作權法 6 第 4 條第 1 句與中國根據(jù) 5T RIPs 協(xié)定 6 第 9. 1 條并入的 5 保護文學和 藝術作品伯爾尼公約 6（以下簡稱 5 伯爾尼公約 6 第 5. 1 條以及 5T RIPs 協(xié)定 6 第 41. 1 條的規(guī)定應承擔的義務不符合；中國海關對非法進口假冒貨物摘除非法標志的處 置方式與 5T RIPs 協(xié)定 6第 59 條并入的第 46 條第 4 句的規(guī)定不符合，但美國沒有 提供有效的證據(jù)證明中國關于侵犯知識產(chǎn)權貨物的海關處置措施違反了5TRIPs 協(xié)定 6 第 59 條并入的第

5、 46 條第 1 句的規(guī)定；中國刑法中有關知識產(chǎn)權犯罪的刑事程 序和處罰的規(guī)定與中國根據(jù) 5TRIPs 協(xié)定 6 第 61 條第 1 句的規(guī)定應承擔的義務不符 合；對美國根據(jù) 5T RIPs 協(xié)定 6 第 41. 1 條和第 61 條第 2 句的規(guī)定所提出的與刑事 處罰門檻相關的主張不作進一步審查。/中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行案 0 不僅是第一 個真正涉及 5TRIPs 協(xié)定 6 執(zhí)行條款的案件,而且也是多邊貿(mào)易體制歷史上第一個 直接涉及刑事指控的案件。o該案專家組澄清了 5TRIPs 協(xié)定 6 第 41 條、第 46 條、第 59 條和第 61 條等重 要執(zhí)行條款的解釋與適用。不僅如此，專家組對

6、于上述條款的解釋和適用在總體上 采取了一個較為寬松的態(tài)度,這種將對 5TRIPs 協(xié)定 6 其他執(zhí)行條#款的解釋和適用產(chǎn)生重要影響。以下筆者試以/中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行案 0 為例,對5TRIPs 協(xié)定 6 執(zhí)行條款的解釋和適用問題進行研究。一、5TRIPs 協(xié)定 6 執(zhí)行條款的解釋和適用：基本問題解讀與傳統(tǒng)國際知識產(chǎn)權條約基本不涉及知識產(chǎn)權保護的國內(nèi)執(zhí)行問題不同，5TRIPs 協(xié)定 6 第一次規(guī)定了數(shù)量眾多的執(zhí)行條款，全面、深入地處理了知識產(chǎn)權保護 的國內(nèi)執(zhí)行問題,對 WT O 成員國施加了一系列執(zhí)行義務。5TRIPs 協(xié)定 6 第 3 部分 /知識產(chǎn)權保護的執(zhí)行 0 分別從/一般義務 0、

7、/民事與行政程序和救濟 0、/臨時措施 0、/與邊境措施有關的要求 0 以及/刑事程序 05 個方面共 21 條（第 41-61 條規(guī)定了 成員國在知識產(chǎn)權保護的國內(nèi)執(zhí)法方面應承擔的義務。對于 5TRIPS 協(xié)定 6 的執(zhí)行條款,5TRIPs 協(xié)定 6 序言第 2 段 c 項認為其目標和 宗旨在于/對與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權的執(zhí)行提供有效且適當?shù)氖侄?,而且強調這一目標和宗旨是建立在/考慮各國法律制度的差異 0 的基礎之上的。在/5 美國綜合撥 款法 6 第211節(jié)案0?中,專家組在對5TRIPS協(xié)定6第42條進行解釋時雖然重申了 上述目的和宗旨，但卻忽略了這一目的和宗旨是建立在/考慮各國法律制度

8、的差異 0 基礎之上的,繼而對5TRIPS 協(xié)定 6 第 42 條作出了錯誤的解釋,認為 5T RIPs 協(xié)定 6 第 42 條的規(guī)定僅僅是一個有效性要求,混淆了 5TRIPS 協(xié)定 6 賦予成員國的實體性 義務與程序性義務，最終導致專家組作出錯誤的裁決。筆者認為，WTO 爭端解決機 構對于 5TRIPS 協(xié)定 6 執(zhí)行條款的解釋和適用應當在正確、完整理解執(zhí)行條款的目 標和宗旨、考慮涉案當事國的國內(nèi)法律制度的基礎上進行。不僅如此，還應將5TRIPS 協(xié)定 6 執(zhí)行條款置于 5T RIPS協(xié)定 6 的整體目標和宗旨中予以解釋和適用,即考慮平衡三大因素 減少對國際貿(mào)易的扭曲和阻礙、促進知識產(chǎn)權的有

9、效和充分 保護、保證實施知識產(chǎn)權的措施和程序本身不成為合法貿(mào)易的壁壘來進行解釋和適用,平衡知識產(chǎn)權保護的國內(nèi)利益和國際利益，這樣才是公正合理的。5TRIPS 協(xié)定 6 為成員國實施 5T RIPS協(xié)定 6 的各項條款規(guī)定了一系列原則。 無疑這些原則也適用于 5TRIPS 協(xié)定 6 執(zhí)行條款的實施。這些原則是:（1 強制實施原 則。5TRIPS協(xié)定 6 第 1. 1 條第 1 句規(guī)定:/成員國應實施本協(xié)定的規(guī)定。0 據(jù)此，5TRIPS 協(xié)定 6 規(guī)定的執(zhí)行條款也是成員國應實施的。（2 最低保護原則。5T RIPs 協(xié) 定 6 第 1. 1 條第 2 句規(guī)定:/成員國可以,但并無義務,在其法律中規(guī)

10、定比本協(xié)定要求 更廣泛的保護,只要此種保護不違反本協(xié)定的規(guī)定。0 由此可見,5T RIPs 協(xié)定 6 只 要求成員國對各類知識產(chǎn)權提供最低限度的保護，并不強制要求成員國提供更高水 平的保護；成員國如果提供高于 5TRIPS 協(xié)定 6的保護,則必須不與 5TRIPS 協(xié)定 6 的規(guī)定相抵觸。換言之,5TRIPS 協(xié)定 6 在允許成員國提供更高水平保護的同時對成 員國施加了遵守 5TRIPS 協(xié)定 6 規(guī)定的義務。（3 自由選擇實施方法原則。5T RIPs 協(xié)定 6 第 1. 1 條第 3 句規(guī)定:/成員國有權在其各自的法律制度和實踐中確定實施本 協(xié)定規(guī)定的適當方法。0 這無疑賦予了成員國實施 5

11、T RIPs 協(xié)定 6 相當大的靈活性,特別是考慮了各成員國國內(nèi)法律制度和實踐方面的巨大差異。對于5T RIPs 協(xié)定 6的執(zhí)行條款而言,前述考慮尤其適用。 在 5T RIPs 協(xié)定 6 執(zhí)行條款的解釋和適用中, 也應貫徹這些原則,否則將無法真正體現(xiàn) 5T RIPs 協(xié)定 6 既定的政策精神,也無法達 到 5T RIPs 協(xié)定6 既定的保護知識產(chǎn)權的效果。二、5TRIPs 協(xié)定 6 執(zhí)行條款的解釋和適用：涉華案例解讀/中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行案 0 涉及 5T RIPs 協(xié)定 6 許多重要執(zhí)行條款的解釋和 適用,具體分析如下：（一 5TRIPS 協(xié)定 6 第 41 條:知識產(chǎn)權保護的執(zhí)行的一般性

12、義務5TRIPS協(xié)定6第41條規(guī)定了成員國執(zhí)行知識產(chǎn)權保護的/一般性義務0。 其中, 5T RIPs協(xié)定 6 第 41. 1 條規(guī)定:/成員國應當保證其國內(nèi)法中包括關于本部分規(guī)定的 實施程序，以便對任何侵犯本協(xié)定所涵蓋知識產(chǎn)權的行為采取有效行動，包括阻止侵權的迅速救濟措施和制止進一步侵權的救濟措施，這些程序的實施應避免對合法貿(mào) 易造成障礙并為防止這些程序被濫用提供保障。0/中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行案 0 的 第一項爭議即涉及該條款的解釋和適用。法商研究 2009 年第 4 期（總第 132 期5 著作權法 6 第 4 條第 1 句規(guī)定:/依法禁止出版、傳播的作品,不受本法保護。0 在/中美知識產(chǎn)

13、權保護執(zhí)行案 0 中，美國聲稱，對于在中國沒有獲準出版或發(fā)行的作 品,5著作權法 6 第 4 條第 1 句拒絕提供任何著作權保護的規(guī)定違反了5TRIPs 協(xié)定6 第 9. 1 條并入的 5 伯爾尼公約 6 第 5. 1 條以及 5T RIPs 協(xié)定 6 第 41. 1 條的規(guī)定。 對于美國的這項指控,中國認為 5 著作權法 6 第 4 條第 1 句可以根據(jù) 5TRIPs 協(xié)定 6 第 9. 1 條并入的 5 伯爾尼公約 6 第 17 條獲得正當性；對于內(nèi)容被確定為違法的作品 的權利持有人，根據(jù)中國法律的規(guī)定仍然可以訴諸有關救濟程序。關于5 著作權法6 第 4 條第 1 句的有關規(guī)定是否違反 5

14、T RIPs 協(xié)定 6 第 41. 1 條的規(guī)定,專家組認為,一方面5TRIPs 協(xié)定 6 第 3 部分規(guī)定的/實施程序 0 的范圍是相當廣泛的,不僅包括 提供有關執(zhí)行程序，而且也包括提供各種救濟措施；另一方面,對于內(nèi)容違法的文學 或藝術作品而言，5伯爾尼公約 6 并未明確規(guī)定此類作品不受公約的保護，并且 5 伯 爾尼公約 6 第 17 條賦予成員國的僅僅是禁止此類作品或其制品的發(fā)行、演出或展 出的權力而非不給予此類作品受法律保護的權力。然而，根據(jù) 5 著作權法 6 第 4 條第 1 句的規(guī)定,被禁止出版和傳播作品的權利人不能針對侵權人進行私力維權并獲 得救濟。因此,對于此類被禁止出版和傳播的

15、作品而言,中國并未按照 5TRIPs 協(xié)定6 第 41. 1 條的規(guī)定向作品權利人提供 5T RIPs 協(xié)定 6 規(guī)定的執(zhí)行程序和救濟措施。在專家組看來，即使成員國針對特定行為規(guī)定了實現(xiàn)其政策的執(zhí)法措施，也不能免除 成員國根據(jù)5T RIPs 協(xié)定 6 第 41. 1 條所承擔的義務 確保向權利人提供針對任何知 識產(chǎn)權侵權行為的維權手段。因此,5著作權法 6 的規(guī)定違反了 5TRIPs 協(xié)定 6 第 41. 1 條的規(guī)定。作為 5TRIPs 協(xié)定 6 中知識產(chǎn)權保護的執(zhí)行的一般義務條款,第 41. 1 條不僅要 求成員國在國內(nèi)法中規(guī)定相關執(zhí)行程序，而且要求成員國在國內(nèi)法中規(guī)定具體類型 的實體救濟

16、措施。專家組的上述裁決顯示，對于內(nèi)容被確認違法的作品或其制品，成 員國完全拒絕保護是不可行的。因此,我國在對 5 著作權法 6 第 4 條第 1 句進行修 訂時,與專家組裁決文字和精神相符的理解應是，在內(nèi)容被確認違法前，所有作品都 應根據(jù) 5 著作權法 6 第 2 條以及相關實施細則的規(guī)定,自創(chuàng)作完成之日起獲得著作 權保護；但一旦內(nèi)容被確認為違法，則可以對內(nèi)容違法的作品權利人的有關經(jīng)濟權 利進行限制，對于其他未被限制的權利，法律不僅應當保護而且還應對侵犯此類權利 的行為和權利人分別采取執(zhí)行措施和救濟措施。匚 5TRIPS 協(xié)定 6 第 46 條和第 59 條:侵權貨物的海關處置5TRIPS協(xié)定

17、6第 46條規(guī)定:/為了對侵權行為形成有效威懾,司法當局應當有權 發(fā)布命令,對于自己發(fā)現(xiàn)的正在侵權的貨物，應在商業(yè)渠道之外以避免對權利人造成 任何損害的方式予以處置且不給予任何類型的賠償或下令將其銷毀，除非此點會違 背現(xiàn)有的憲法規(guī)定的必要條件。司法當局也應當有權發(fā)布命令,對于侵權貨物生產(chǎn)過程中使用的主要材料和工具，應在商業(yè)渠道之外以最小化未來侵權行為可能性的 方式予以處理且不給予任何類型的賠償。在考慮此類請求時，應考慮侵權行為的嚴重程度與命令的救濟之間的比例性以及第三方的利益等需要。對于假冒商標貨物，除例外情況，簡單去掉非法貼附的商標應不足以允許將該貨物投放到商業(yè)渠道之 中。05TRIPS 協(xié)

18、定 6 第 59 條規(guī)定:/在不妨礙權利人其他訴訟權利和被告尋求司法當 局復審的權利的情況下，主管當局應當有權根據(jù)第 46 條的原則命令銷毀或處置侵權 貨物。對于假冒商標貨物，主管當局不應允許侵權貨物原封不動地再行出口；主管當局也不應使這些貨物按照不同的海關程序辦理，例外情況除外。0 由此可見，5TRIPs 協(xié)定 6 第 46 條和第 59 條向成員國施加了對侵權貨物實施海關處置的義務。在/中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行案 0 中,美國對中國海關措施的指控涉及 5 保護條 例& 5實施辦法 6 以及 5 海關總署公告 2007 年第 16 號 6 的相關規(guī)定。以 5 保護 條例 6 第 27

19、條為例，該條規(guī)定:/被沒收的侵犯知識產(chǎn)權貨物可以用于社會公益事業(yè) 的,海關應當轉交給有關公益機構用于社會公益事業(yè)；知識產(chǎn)權權利人有收購意愿 的,海關可以有償轉讓給知識產(chǎn)權權利人。被沒收的侵犯知識產(chǎn)權貨物無法用于社 會公益事業(yè)且知識產(chǎn)權權利人無收購意愿的，海關可以在消除侵權特征后依法拍賣；侵權特征無法消除的，海關應當予以銷毀。0 對此，美國認為，中國海關在處置沒收 的侵權貨物時存在一個強制性順序,這種處置順序違反了 5T RIPs 協(xié)定 6 關于成員 國至少應賦予其主管當局銷毀或在商業(yè)渠道之外以避免對權利人造成任何損#5TRIPs 協(xié)定 6 執(zhí)行條款的解釋和適用 以/中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行案 0

20、 為例害的方式處置侵權貨物的權力之規(guī)定，而且將侵權貨物捐贈給社會公益機構和 有償轉讓給知識產(chǎn)權權利人的做法都會對權利人造成侵害。在美國看來，對于沒收的侵權貨物，中國海關只能全部銷毀，不應采取其他方式處置。對此，中國則認為，中 國關于侵權貨物的海關處置措施并未違反 5TRIPs 協(xié)定 6 第 59 條的規(guī)定。對于中美之間的上述爭論,專家組的裁決主要涉及 5TRIPs 協(xié)議 6 第 46 條和第 59 條中以下幾個術語的理解和適用：1. /侵權貨物 0。表面上看,5T RIPs 協(xié)定 6 第 59 條以及并入的第 46 條意義上的 /侵權貨物 0 詞泛指侵犯 5TRIPs 協(xié)定 6 規(guī)定的各類知識

21、產(chǎn)權的貨物，但結合第 59 條存在的上下文特別是第 51 條？的規(guī)定來看，第 59 條中的/侵權貨物 0 的范圍要窄 的多,僅限于進口的假冒商標或盜版貨物以及進口的涉及其他知識產(chǎn)權侵權行為的 貨物,而不包括侵犯知識產(chǎn)權的出口貨物。值得注意的是，一旦侵權貨物被去掉了侵 權特征,則成為非侵權貨物,與普通貨物無異,不再屬于第 59 條意義上的/侵權貨物 0。根據(jù) 5 保護條例 6 第 2 條的規(guī)定,5 保護條例 6 和 5 實施辦法 6 不僅適用于進口 貨物,也適用于出口貨物,顯然中國提供了高于5TRIPs 協(xié)定 6 的保護。但是,這種 高于 5TRIPS 協(xié)定 6 的保護,并未與 5TRIPS 協(xié)

22、定 6 的規(guī)定不符,只是擴大了保護范 圍。2. /應當有權 0。對于 5T RIPs 協(xié)定 6 第 59 條第 1 句,專家組在對/應當有權 0 詞進行解釋的基礎上厘清了該句施加給成員國的義務范圍，對于準確認識 5TRIPS協(xié)定 6 執(zhí)行條款所設義務的性質和內(nèi)容具有重要意義。5TRIPS 協(xié)定 6 第 3 部分多個條款中都出現(xiàn)了 /應當有權 0 詞，?這些詞語通常具有相同含義。因此,WTO 專家組或上訴機構關于/應當有權 0 一詞的解釋具有普遍適用性，？將直接影響國內(nèi)知識產(chǎn)權制度的設計或運作以及國 際知識產(chǎn)權的保護。根據(jù)專家組的分析，/應當有權 0詞的含義包括以下幾個方 面:(1 /應當有權

23、0 詞對成員國施加了積極義務,要求成員國賦予其主管當局 5T RIPs 協(xié)定 6 下最低限度的權力。但是,/應當有權 0 詞并不禁止成員國賦予其主管 當局 5T RIPs 協(xié)定 6 之外的權力。(2 對于成員國承擔的賦予其主管當局 5T RIPs 協(xié) 定 6 下的具體權力的義務，成員國可以自由選擇實施方式。例如，成員國可以設定其 主管當局行使各項具體權力的先后順序。(3 成員國主管當局/應當有權 0 作出某些 命令的規(guī)定表明,5TRIPs 協(xié)定 6 只對成員國施加了賦予其主管當局最低限度的權力 的義務，沒有對成員國主管當局如何行使權力施加任何義務。(4對于第 59 條第 1 句而言,成員國只需

24、賦予其主管當局處置或銷毀這兩種權力中的一種即可。因此，5TRIPs 協(xié)定 6 強調的是成員國賦予其主管當局最低限度的權力的義務，至于如何賦予權力、是否賦予額外權力、各種權力的優(yōu)先性如何、主管當局如何行使權力，5TRIPs 協(xié)定 6 沒有施加給成員國任何義務。 由此可見,成員國主管當局有權命令處 置貨物。不僅如此，成員國主管當局還可以將實際處置侵權貨物的權力委托給其他 機構,在商業(yè)渠道之外對侵權貨物實施處置即承認其他機構參與的機會，如社會公益機構的參與等。成員國主管當局只要對有關侵權貨物進行了銷毀或商業(yè)渠道以外的 以避免對權利人造成任何損害的方式的處置即可，而無須強制要求采取銷毀措施，對于有關處

25、置措施作先后順序的規(guī)定也屬主管當局自由裁量的范圍。31/處置 0。從邏輯上看，/處置 0 實際上是一個包括銷毀在內(nèi)的涵蓋一切處理行 為的概念。根據(jù) 5TRIPs 協(xié)定 6 第 46 條的規(guī)定,對于進口的侵權貨物,成員國有兩種處置路徑:（1 對侵權貨物本身的處置。即對于侵權貨物本身，只能銷毀或在商業(yè)渠道 之外以避免對權利人造成任何侵害的方式進行處置，不得將侵權貨物直接投放商業(yè)渠道。因銷毀侵權貨物既排除了侵權貨物進入商業(yè)渠道的可能，也不會對權利人造成任何侵害，故爭議往往集中于對侵權貨物本身的其他處置方式是否滿足了第46 條第 1 句中的兩項要求:1 商業(yè)渠道之外；2 采取避免對權利人造成任何侵害的

26、方式。 在/中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行案 0 中,將侵權貨物捐贈給社會公益機構和有償轉讓給 權利人都屬于商業(yè)渠道之外的處置方式，問題是這兩種處置方式是否采取了避免對 權利人造成侵害的方式。對此，專家組認為，由于 5 保護條例 6 和 5 實施辦法 6 都強 調侵權貨物可用于公益事業(yè)，因此中國海關不會把缺陷產(chǎn)品或危險產(chǎn)品捐贈給社會 公益機構，且中國海關采取的監(jiān)督被捐贈產(chǎn)品使用的一系列措施基本上能保證被捐 贈產(chǎn)品不會返回商業(yè)渠道。就將侵權貨物法商研究 2009 年第 4 期（總第 132 期有償轉讓給權利人是否對權利人造成侵害的問題，專家組認為沒有必要進行評 估,因為這種有償轉讓是建立在權利人自愿的基

27、礎上的，即是需要獲得權利人的同意 的。（2對去掉侵權特征后侵權貨物的處置。根據(jù)5T RIPs 協(xié)定 6 第 46 條第 4 句的規(guī)定,對于假冒商標貨物之外的去掉侵權特征后的貨物，海關可在商業(yè)渠道之內(nèi)或之 外處置；對于假冒商標貨物，簡單去掉非法貼附的商標還不足以將其投放商業(yè)渠道，海關必須采取額外措施才能將其投放商業(yè)渠道。在 /中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行案 0 中，對于中國采取的海關措施而言，唯一的不合法因素是中國海關當局在實踐中只是 簡單地去掉侵權貨物上非法貼附商標就進行了拍賣。而問題的關鍵在于如何準確理 解/簡單去掉非法貼附的商標 0 的含義。從專家組的報告來看，雖然簡單去掉非法貼 附的商標的行為

28、與 5TRIPS協(xié)定 6 的規(guī)定不符，但對于什么行為才不是/簡單去掉非 法貼附的商標 0 的行為,專家組語焉不詳。同時，專家組也認為，簡單去掉非法貼附 的商標應主要包括以下事實：沒有以任何方式對貨物的狀態(tài)加以改變，以至于去掉非 法貼附的商標還不足以對以后的侵權行為產(chǎn)生有效威懾。如果貨物狀態(tài)的改變足以 威懾以后的侵權行為，那么去掉非法貼附的商標就不是/簡單 0 的。表面上看，專家 組似乎認為，貨物的狀態(tài)是指貨物的物理狀態(tài)，對其法律狀態(tài)的改變還不算貨物狀態(tài) 的改變,不足以對以后的侵權行為產(chǎn)生威懾。但是，專家組接下來又指出，/簡單去掉 非法貼附的商標 0 是改變侵權貨物狀態(tài)的手段的一個例子，這似乎又

29、承認，改變侵權 貨物狀態(tài)包括改變侵權貨物的法律狀況。無論如何，專家組的裁決有一點是清楚的，即成員國主管當局對于侵權貨物狀態(tài)的改變應足以對以后的侵權行為產(chǎn)生威懾。筆 者認為,對于假冒商標貨物，如果我國意欲保留拍賣的做法，一種可行的選擇是不僅 要去掉假冒商標，而且要在侵權貨物上用鋼印或其他難以去掉的方式貼上注明該貨 物為非法的標簽，以阻止進一步的侵權。（三 5TRIPS 協(xié)定 6 第 61 條:刑事程序和處罰5TRIPS協(xié)定 6第 61條要求成員國對假冒商標或盜版的嚴重行為規(guī)定可適用的 刑事程序和處罰，即/成員國應規(guī)定至少適用于具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標或盜版 案件的刑事程序和處罰?？梢岳玫木葷?/p>

30、措施應包括足以構成一種威懾作用的監(jiān)禁 和（或罰金，并應與適用同等嚴重性的犯罪所受到的處罰水平一致。在適當情況下，可以利用的救濟措施還應包括扣押、沒收、銷毀侵權貨物和主要用于侵權活動的任 何材料和工具。成員國可以規(guī)定適用于其他侵犯知識產(chǎn)權案件的刑事程序和處罰，特別是蓄意并具有商業(yè)規(guī)模的侵權案件0。從所設義務類型上看，第 61 條第 1 句和第 4 句涉及刑事程序和處罰的門檻問題，第 2 句和第 3 句則涉及具體救濟問題。從 邏輯上看,刑事處罰門檻問題在先，具體救濟問題在后。在/中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí) 行案 0 中,美國指控 5 刑法 6 第 213 條、第 214 條、第 215 條、第 217

31、條、第 218 條和第 220 條以及 5 解釋（一 6 和 5 解釋（二 6 的規(guī)定與 5TRIPS 協(xié)定 6 第 61 條第 1 句的規(guī)定不符。中國刑法中的上述規(guī)定規(guī)定了商標權和著作權侵權行為構成犯罪的 最低刑事處罰門檻：非法經(jīng)營數(shù)額 5 萬元以上、違法所得數(shù)額 3 萬元以上或復制品數(shù)量 500 張（份。？美國認為,根據(jù)中國刑法中的 上述規(guī)定,許多具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標和盜版案件的侵權人將被免予刑事處罰；不僅如此,上述規(guī)定還要求執(zhí)法當局不予考慮具有商業(yè)規(guī)模的假冒商標和盜版行為的其他特征，如實物證據(jù)、盜版或假冒對于商業(yè)市場和權利人的影響等,因此違反了 5TRIPS 協(xié)定 6第 61 條第

32、 1 句的規(guī)定。中國認為，一方面 5T RIPs 協(xié)定 6 第 61 條第 1 句僅僅涵蓋 了顯著數(shù)量的侵權活動，另一方面，中國法院在案件審理中也的確考慮了侵權行為的 其他特征,因此，中國刑法中的上述規(guī)定沒有違反 5TRIPS 協(xié)定 6 第 61 條第 1 句的規(guī) 定。美國的這項指控主要涉及 5TRIPS 協(xié)定 6 第 61 條第 1 句的解釋,特別是/商業(yè)規(guī) 模 0 的解釋。在考查了 5TRIPS 協(xié)定 6 第 61 條第 1 句的適用范圍后，專家組認為該句施加了 以下四大限制:（1 只適用于商標和著作權,不適用于其他類型的知識產(chǎn)權；（2 只適用 于假冒商標和盜版行為，不適用于侵犯商標權或著

33、作權的其他行為；（3 只適用于蓄 意侵權行為；（4 只適用于具有商業(yè)規(guī)模的蓄意侵權行為。 專家組還認為，這些限制 不僅反映了 5TRIPS協(xié)定 6 之前沒有一個知識產(chǎn)權國際公約設立任何具體最低標準 的刑事執(zhí)行程序的事實，而且也表明第 61 條賦予成員國的刑事執(zhí)行義務旨在懲罰違 背社會價值的顯著和過分侵權行為。#5T RIPs 協(xié)定 6 執(zhí)行條款的解釋和適用以/ 中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行案 0 為例法商研究 2009 年第 4 期（總第 132 期 1.刑事處罰門檻。在/中美知識產(chǎn)權保 護與執(zhí)行案 0 中，刑事處罰門檻問題是美國最為重要的一項指控。美國認為，中國刑事處罰數(shù)量門檻的計算只考慮了完成品

34、，沒有將未完成品和假冒包裝計算在內(nèi)。 專家組則認為，美國的這一主張與足以提起刑事指控的證據(jù)有關而非與犯罪的定義 本身有關,而5T RIPs 協(xié)定 6 第 61 條并未涉及證據(jù)問題；而且中國提交的法院判決 材料也表明，中國法院在作出刑事處罰時考慮了 包裝和工具因素，且在評估非法經(jīng) 營數(shù)額時考慮了產(chǎn)品元件的價值。美國還認為，中國的刑事處罰門檻沒 有考慮技術 的發(fā)展以及侵權行為對權利人的影響。由于美國最終都沒有提供中國刑事處罰門檻 不能適用 于新技術產(chǎn)品如高清光碟的證明，相反，中國卻能夠根據(jù)每一光盤中的電 影數(shù)量或電視劇集數(shù)適用各種刑 事處罰門檻,而且 5TRIP s 協(xié)定 6 也并不要求成員 國考

35、慮侵權行為對權利人的影響，因此美國的這項主張沒有獲得專家組的支持。2. 商業(yè)規(guī)模。根據(jù) 5TRIP s 協(xié)定 6 第 61 條的規(guī)定,/商業(yè)規(guī)模 0 是與刑事處罰門檻相 關聯(lián)的概念。不 僅如此,商業(yè)規(guī)模還直接影響著刑事程序和處罰的結果。因此對 / 商業(yè)規(guī)模 0詞的解釋具有重要的意義。專家組認為/商業(yè)規(guī)模 0 包括數(shù)量和性質兩方面的限制：（1 假冒商標或盜版達到一定規(guī)模，并且規(guī)模會因 案件、所涉商業(yè)類 型的不同而不同；（2 假冒商標或盜版行為具有商業(yè)性質，是/典型或通常的商業(yè)活動0。在對/商業(yè)規(guī)模 0 進行解釋時，專家組從以下幾個方面進行了考慮：（1 /商業(yè)規(guī) 模 0 的解釋主體。在本案中，爭端

36、方對于/商業(yè)規(guī)模 0 的解釋主體存在爭議。中國以 及某些第三方強調成員國的解釋。我國有學者也認為 /商業(yè)規(guī)模 0 的解釋主權應屬 成員國所有，但同時也強調成 員國在解釋時應考慮 5T RIPs 協(xié)定 6 第 61 條第 2 句 施加的兩項限制：刑事處罰的相稱性和足夠的威懾作 用。專家組的裁決表明，專家 組有權對/商業(yè)規(guī)模 0 詞進行解釋,因為作為 5T RIPs 協(xié)定 6 中的用語,/商業(yè)規(guī) 模 0 詞本身就設定了一種國際議定的標準，由專家組進行解釋是沒有任何疑問 的。相反，完全聽由成員國進行解釋將會導致該詞設定的標準無效。（2 /商業(yè)規(guī)模0 的判斷標準。對于/商業(yè)規(guī)規(guī) 0 的判斷標準，專家組

37、沒有接受美國以及某些第三方 提出的/商業(yè)目的 0 和/微量 0 等標準,也沒有接受中國以及某些第三方提出的/顯 著或大量 0 標準,而是提出了 /典型或通常的商業(yè)活動 0 標準。專家組認為，/商業(yè) 規(guī)模 0 是/典型或通常的商業(yè)活動 0,其本身就是一個相 對標準,將隨著適用的不同 事實情形而發(fā)生變化，不可避免地涉及對特定市場特定產(chǎn)品的市場特點進行評估，中國刑事處罰門檻與該標準的相符性必須參照中國市場進行評估。筆者認為，參照中國市場進行評估無疑是正確的，但是否必須細化到產(chǎn)品進行評估還值得商榷。如 果/商業(yè)規(guī)模 0 意味著成員國必須對每一 產(chǎn)品設定具體的刑事處罰門檻，這幾乎是 不可能的?？膳c此類比

38、的情況是，知識產(chǎn)權的實體保護標準也未 細化到產(chǎn)品。例如 5TRIPs 協(xié)定 6 第 33條即規(guī)定專利保護期限統(tǒng)一為 20 年。（3 新技術與 5TRIP s 協(xié) 定 6 義務的適用性。在本案中，美國認為中國刑事處罰門檻中/復制品數(shù)量 500 張（份 0 的標準不能適用于新技術產(chǎn)品，如高清光碟。專家組認為美國提供的證據(jù)無 法證明這一點。專家組強調,5TRIP s 協(xié)定6 第 61 條第 1 句中使用的詞語特別是/ 商業(yè) 0 詞本身就是技術中性的；/商業(yè)規(guī) 模 0 可以適用于各種形式的商業(yè)，也可以 適用于各種侵權手段；商業(yè)的具體形式并不是靜態(tài)的，而是隨著技術的發(fā)展和市場 實踐的變化而變化著的競爭形

39、式；/商業(yè)規(guī)模 0 詞的適用應根據(jù)不同情勢作出調 整。在此,專家組澄清了 5TRIP s 協(xié)定 6 刑事執(zhí)行條款對于新技術的可適用性。 由 此可見,專家組對/商業(yè)規(guī)模 0 的解釋考慮了 5T RIP s 協(xié)定 6 締結時的情勢、 商業(yè) 規(guī)模與特定成員國 市場的聯(lián)系、刑事程序和處罰的特殊性，在很大程度上尊重了成 員國的刑事立法。也正是基于這些因素的 考慮,專家組才沒有支持美國對中國的相關指控。d三、5TRIP s 協(xié)定 6 執(zhí)行條款的解釋和適用：WTO 爭端解決裁決機構 的態(tài)度5TRIPs 協(xié)定 6 執(zhí)行條款通常具有很大的靈活性，因此,WT O 專家組或上訴 機構解釋和適用這些條款 時的寬嚴態(tài)度

40、在很大程度上會影響案件結果和WTO 判例法的發(fā)展，更會對知識產(chǎn)權保護的國內(nèi)法和國 際法產(chǎn)生重要影響。比較分析/中 美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行案 0 與/ 5 美國綜合撥款法 6 第 211 節(jié)案 0,我們不# 82 #5T RIPs 協(xié)定 6 執(zhí)行條款的解釋和適用 以/中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行案 0 為例 難發(fā)現(xiàn)/中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行案 0 專家組在 5TRIP s 協(xié)定 6 執(zhí)行條款的解釋和 適用上采取了較為寬松a的態(tài)度。在/ 5 美國綜合撥款法 6 第 211 節(jié)案 0 中,專家 組需要對 5T RIPs 協(xié)議 6第 42 條中的/可以獲得 0 和/證實 0 進行解釋。在考查了 這些詞語的通常含

41、義后,專家組認為,5TIPRS 協(xié)定 6 第 42 條要求民事司法程序必須 是有效的或者必須給予當事人充分呈現(xiàn)他們案件的有效機會。盡管專家組也注意到 5TRIPs 協(xié)定 6 締結時的知識產(chǎn)權國際保護現(xiàn)狀，？但專家組更加強調知識產(chǎn)權保 護執(zhí)行的有效性：專家組不僅提到 5 TRIP s 協(xié)定 6第 41 條第 1 款,即對侵犯知識產(chǎn) 權的行為應采取有效行動,而且選擇性的提到 5T RIPs 協(xié)定 6 序言,即成員國承認/ 對與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權的執(zhí)行提供有效且適當?shù)氖侄? 之需要，但卻沒有/考慮各國法律制度的差異 0。在有效執(zhí)行觀念的支持下，該案專家組不僅混淆了實體法與 程序法之間的區(qū)分，而且認為

42、如果美國法律明確要求美國法院不予考慮某些權利主 張,那么法院自始不被允許承認權利人主張的權利。換言之,權利人實際上被阻止了證實其請求的機會。 在此案中,專家組基于嚴格的態(tài)度對 5T RIPs 協(xié)定 6 條文進 行了片面的、錯誤的解釋，最終導致專家組作出錯誤的裁決。在/中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行案 0 中,專家組對 5TRIP s 協(xié)定 6 第 59 條中的/應當有權 0 和第 61 條中的 /商業(yè)規(guī)模 0 進行解釋時廣泛考慮了 5 TRIP s 協(xié)定 6 締結時的情勢。在對 5T RIPs 協(xié)定 6 第 59 條中的/應當有權 0 詞進行解釋時，專家組認為，該詞并不表明成員 國根據(jù) 5TRIPs

43、協(xié)定 6的規(guī)定賦予其主管當局實施具體救濟措施的權力是排他性 的。由于專家組在解釋時使用了條約解釋的輔助手段,認為應當考慮 5TRIPs 協(xié) 定 6 締結時的情勢,因而這一結論對于 5TRIP s 協(xié)定 6 第 3 部分的運作具有制度性 影響。專家組 注意到,5TRIP s 協(xié)定 6 締結時最重要的情勢之一是以下事實：除國民 待遇和某些選擇性條款外，對于執(zhí)行 程序,國際知識產(chǎn)權公約包含了相對較少的最低標準;締結 5T RIPs 協(xié)定 6 的一個主要原因就是人們期望 能制定出一套最低標準 的程序和救濟措施，并可以通過司法、邊境等主管當局利用這些程序和救濟措施。 5TRIPs 協(xié)定 6的執(zhí)行條款代表

44、著國際社會在加強知識產(chǎn)權保護方面作出的努力,正如 5TRIP s 協(xié)定 6 序言第 2 條所體現(xiàn)的：/為此目的,認識到需要關于下列事項的新 規(guī)則和紀律,(c 考慮各國法律制度的差 異，對與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權的執(zhí)行提供 有效且適當?shù)氖侄?0。在解釋/商業(yè)規(guī)模 0 詞之前,專家組再次 憶及 5TRIPs 協(xié)定 6 締結時的情勢：/盡管之前存在的某些國際知識產(chǎn)權公約包含了關于執(zhí)行機制特征 的條款,但令人吃驚的是，沒有一個公約設立了任何具體最低標準的刑事執(zhí)行程 序。在此意義上,5 TRIP s 協(xié)定 6 在擁有廣泛成員的國際知識產(chǎn)權公約中是獨一無 二的。0 同時,5TRIPS 協(xié)定 6 涉及的刑事執(zhí)行

45、程序 規(guī)則旨在懲罰違背社會價值的 行為。5T RIPs 協(xié)定 6 第 61 條中/處罰 0 詞的使用就反映了這一點。此 夕卜，專家 組還認為,第 61 條反映了達成 5T RIP s 協(xié)定 6 的談判者的共同觀點,即具有商業(yè)規(guī) 模的蓄意假冒 商標或盜版/是最為顯著和 過分的侵權行為 0,解釋第61 條時必須考 慮這些情勢。5 TRIP s 協(xié)定 6 作為 WTO 協(xié)定的一部分，反映了 WT O 各成員國的 共同意志。WTO 專家組或上訴機構在具體案件中對有關 的 5T RIP s 協(xié)定 6 的條款 進行解釋或適用時,能考慮到 5T RIPs 協(xié)定 6 締約時的情勢,無疑是尊重成員國意 志的表現(xiàn)

46、,也是公平和公正的表現(xiàn)。/中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行案 0 的專家組在對 5TRIP s 協(xié)定 6 執(zhí)行條款進行解釋時,強調的是 5 TRIP s 協(xié)定 6 締結時存在的情勢 而非僅僅是知識產(chǎn)權執(zhí)行的有效性，這無疑表明專家組是以一個寬松的態(tài)度來解釋 和適用 5TRIPs 協(xié)定 6 執(zhí)行條款的。這一態(tài)度將對 WT O 爭端解決機構對 5T RIP s 協(xié)定 6 其他執(zhí)行條款 的解釋和適用具有重要意義。v I ?四、結語對于知識產(chǎn)權保 護的國內(nèi)執(zhí)行，5T RIPs 協(xié)定 6 雖然在民事、行政、邊境和刑事措施等方面施加了 一系列義務，但這些義務具有很大的靈活性。盡管成員國基本上可以采取符合本國 國情的實

47、施標準和方法，但仍具有不確定性。/中美知識產(chǎn)權保護與執(zhí)行案 0 是第 一個真正涉及 5TRIPs 協(xié)定 6 執(zhí)行條款和刑事指控 的案件，該案專家組基于寬松解 釋的態(tài)度而作出的解釋在一定程度上對案件涉及的相關條款進行了明確 #83 #法商研究 2009 年第 4 期(總第 132 期和澄清。這不僅有利于相關執(zhí)行條款 的執(zhí)行,而且對于知識產(chǎn)權保護的國內(nèi)法和國際法都將產(chǎn)生重要影響。注釋:1SeePanel R eport on Ch ina- M easures Affect ing th e Prot ect ion an d En forceme nt of Int ellect ual Pro

48、pert y R ight s, WT/ DS362/ R , Cir2 culat ed on 26 January 2009, Adopt ed byDSB on 20 March 2009. o 在 1998 年/ 5 美國綜 合撥款法 6 第 211 節(jié)案 0 中，歐洲 共同體指 控 5 美國綜合 撥款法 6 第 211 節(jié)禁止美國法 院執(zhí)行某些權利 的規(guī)定與 5T R IPs 協(xié)定6 第 42 條的規(guī)定不符合。最終 WT O 上訴機構裁定，5 T RIPs 協(xié)定 6 第 42 條僅涉及程序性義務，而 5 美國綜合撥款 法 6 第 211 節(jié)是管理商標所有權問 題的實體法，且美國聯(lián)邦民

49、事程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則都不禁止有關權利人訴諸法院，因此，5 美國綜 合撥款法 6 第211 節(jié)的規(guī)定沒有違反 5 T RIPs 協(xié)定 6 第 42 條的規(guī) 定。 See Panel R eport on U S- Sect ion211 Omnibu s Appropriat ions Act s of 1998, WT/ DS176/ R , Circul at ed on 6 Augu st 2001;Appellate Body R ep ort on US- Sect ion 211 Omn ib us Appropriat ions Acts of 1998, WT/DS176/ AB

50、/ R, C irculat ed on 2 January 2002, Adopt ed by DSB on 1 February 2002. / 美國綜合撥款法 6 第 211 節(jié)案 0 雖然涉及 5 TR IPs 協(xié)定 6 的執(zhí)行條款，但實際上,它涉及的是與 5 T RIPs 協(xié)定 6 執(zhí)行條款有間接聯(lián)系的 實體規(guī)定,與美國指控 5 中華人民共 和國著作權法6第4 條第1句的規(guī)定違反5 TR IPs協(xié)定6第41. 1條的規(guī)定類似。？See Pan el Reporton US- Sect ion 211 Omn ibus Ap propriat ions Act s of 1998, WT / DS176/ R, Cir culat edon 6 Au gust 2001; Appellat e Body Report on US- Sect ion 211 Omnib us Appropriat ionsA ct s of 1998, WT / DS176