律師提供建設(shè)工程法律風(fēng)險(xiǎn)防范服務(wù)以及十個(gè)相關(guān)法律問題應(yīng)對(duì)

1、律師提供建設(shè)工程法律風(fēng)險(xiǎn)防范服務(wù)以及十個(gè)相關(guān)法律問題應(yīng)對(duì)一、建設(shè)工程施工合同的效力問題一、建設(shè)工程施工合同的效力問題（一）關(guān)于合同無效的相關(guān)法律規(guī)定（一）關(guān)于合同無效的相關(guān)法律規(guī)定1 1、合同法合同法第五十二條關(guān)于合同無效所規(guī)定的幾種情形：第五十二條關(guān)于合同無效所規(guī)定的幾種情形：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； （2）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益； （3）以合法形式掩蓋非法目的； （4）損害社會(huì)公共利益； （5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 一、建設(shè)工程施工合同的效力問題一、建設(shè)工程施工合同的效力問題最高人民法院關(guān)于合同法解釋（一）第四條規(guī)定：合同法實(shí)施以后，

2、人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。 全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件稱為法律，國(guó)務(wù)院制定的規(guī)范性文件稱為行政法法規(guī)，省、自治區(qū)、直轄市以及省級(jí)人民政府所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大和常委會(huì)制定的規(guī)范性文件稱為地方性法規(guī)，國(guó)務(wù)院各不為制定規(guī)范性文件稱為行政規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市以及省級(jí)人民政府所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府制定的規(guī)范性文件稱為地方性規(guī)章。一、建設(shè)工程施工合同的效力問題一、建設(shè)工程施工合同的效力問題司法實(shí)踐中基本上把強(qiáng)制性規(guī)范分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。純粹為了行政管理需要

3、，并無涉及民事主體間利益的意圖，屬于管理性規(guī)范，違反管理性強(qiáng)制規(guī)范的，由行政管理機(jī)關(guān)作出相應(yīng)的行政處罰，法院并不因此確認(rèn)合同無效。如有的法律規(guī)定商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)備案登記，如果以此為由要求法律確認(rèn)該合同無效，法院不予支持。這類規(guī)范屬管理性規(guī)范，純?yōu)楣芾硇枰?，不影響?dāng)事雙方的權(quán)益。效力性規(guī)范：禁止、不得，管理性規(guī)范：應(yīng)當(dāng)合同法以維護(hù)合同交易安全和穩(wěn)定為宗旨，尊重當(dāng)事人的意思自治，只要是當(dāng)事人意思的真實(shí)反映，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定，合同就是有效的。一、建設(shè)工程施工合同的效力問題一、建設(shè)工程施工合同的效力問題2 2、最高院、最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋關(guān)于審

4、理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋所規(guī)定的建設(shè)施工合同無效的情形所規(guī)定的建設(shè)施工合同無效的情形 （1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的； （2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； 上述規(guī)定主要依據(jù)建筑法的強(qiáng)制性規(guī)定和合同法第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定建筑市場(chǎng)將建筑質(zhì)量放在首位，質(zhì)量是生命，實(shí)行的是嚴(yán)格的資質(zhì)準(zhǔn)入制度。汶川地震中眾多瞬間崩塌的學(xué)校和無法逃生傷亡的老師和學(xué)生，引發(fā)了公眾對(duì)建筑質(zhì)量低劣的聲討，報(bào)道中，汶川的聚源中學(xué)校舍倒塌，而周圍建筑不倒。建筑企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包企業(yè)，各資質(zhì)企業(yè)在此基礎(chǔ)上又有一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)的區(qū)分。 一、建設(shè)工

5、程施工合同的效力問題一、建設(shè)工程施工合同的效力問題“質(zhì)量放在首位，質(zhì)量是生命！” 2008年11月15日下午，杭州風(fēng)情大道地鐵施工工地發(fā)生大面積地面塌陷事故，已造成17人死4人失蹤。 一、建設(shè)工程施工合同的效力問題一、建設(shè)工程施工合同的效力問題“質(zhì)量放在首位，質(zhì)量是生命！” 2008年11月15日下午，杭州風(fēng)情大道地鐵施工工地發(fā)生大面積地面塌陷事故，已造成17人死4人失蹤。 一、建設(shè)工程施工合同的效力問題一、建設(shè)工程施工合同的效力問題“質(zhì)量放在首位，質(zhì)量是生命！” 新快報(bào)11月9日?qǐng)?bào)道 海地首都太子港郊外的一所教會(huì)學(xué)校于日上課時(shí)間發(fā)生坍塌事故，目前已造成至少82人死亡，其中多數(shù)是學(xué)生。一、建設(shè)

6、工程施工合同的效力問題一、建設(shè)工程施工合同的效力問題（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。 上述規(guī)定主要依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定和合同法第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定制定招標(biāo)投標(biāo)法是規(guī)范建筑市場(chǎng)招投標(biāo)活動(dòng)的具有公法性質(zhì)一部法律，目的是通過建筑項(xiàng)目的招投標(biāo)活動(dòng)，進(jìn)而保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益及公共安全。所規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程包括：（1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（2）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；（3）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。上述工程涉及國(guó)家利益和社會(huì)公共利益及公共安全，必須進(jìn)行招投標(biāo)。一、建設(shè)工程施工合同的效力

7、問題一、建設(shè)工程施工合同的效力問題（4）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同的約定責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。違法分包是指（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位許可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的工程再分包的

8、。一、建設(shè)工程施工合同的效力問題一、建設(shè)工程施工合同的效力問題 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。勞務(wù)分包，又稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)完成的活動(dòng)。勞務(wù)分包既不是轉(zhuǎn)包，也不是專業(yè)分包，只是將建設(shè)工程的勞務(wù)部分轉(zhuǎn)由第三人完成，無需經(jīng)過總承包人和專業(yè)承包人的同意。根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，勞務(wù)作業(yè)分包包括如下十三種：（1）木工作業(yè)；（2）砌筑作業(yè)；（3）抹灰作業(yè)；（4）石制作；（5）油漆作業(yè)；（6）鋼筋作業(yè)；（7）混凝土作業(yè)；（8）腳手架作業(yè)（9）模

9、板作業(yè)；（10）焊接作業(yè)；（11）水暖電安裝作業(yè)；（12）鈑金作業(yè)；（13）架線作業(yè)。勞務(wù)分包雖簡(jiǎn)單，但也有資質(zhì)要求，不能跨資質(zhì)承包。一、建設(shè)工程施工合同的效力問題一、建設(shè)工程施工合同的效力問題（二）無效建設(shè)施工合同的法律后果及處理原則（二）無效建設(shè)施工合同的法律后果及處理原則 根據(jù)合同法第58條規(guī)定，無效合同的法律后果是返還財(cái)產(chǎn)，折價(jià)補(bǔ)償，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此造成的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。建設(shè)工程的施工過程是承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程。基于這一特性，合同無效，發(fā)包人取得的財(cái)產(chǎn)形式上是承包人建設(shè)的工程，因而無法適用恢復(fù)原狀的返還原則，只能折價(jià)補(bǔ)償。

10、但在質(zhì)量高于一切的建筑行業(yè)，是否折價(jià)補(bǔ)償，還要以質(zhì)量是否合格，是否驗(yàn)收合格作為標(biāo)準(zhǔn)，最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋作了相關(guān)規(guī)定，具體分以下幾種情形區(qū)別對(duì)待：一、建設(shè)工程施工合同的效力問題一、建設(shè)工程施工合同的效力問題1 1、建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求、建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。（參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。（解釋解釋第第2 2條）條）無效合同的不得履行性導(dǎo)致的直接后果承包人不得依據(jù)無效合同取得利益，故而，發(fā)包人只能依照建設(shè)工程的造價(jià)成本對(duì)承包人予以折價(jià)補(bǔ)償。

11、進(jìn)而主張根據(jù)工程定額或者建設(shè)行政主管部門發(fā)布市場(chǎng)價(jià)格信息，委托專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行造價(jià)鑒定。建筑工程驗(yàn)收合格后，區(qū)分合同效力的意義已不存在，參照合同約定支付工程款，有利于平衡雙方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，化解矛盾。一、建設(shè)工程施工合同的效力問題一、建設(shè)工程施工合同的效力問題2 2、建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，、建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：按照以下情形分別處理：(1)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持。(2)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。 因建設(shè)工程不合格造成的

12、損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。如提供不合格建材，有問題的施工設(shè)計(jì)圖。 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同，人民法院可依法收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法收入。一、建設(shè)工程施工合同的效力問題一、建設(shè)工程施工合同的效力問題（三）發(fā)包方在實(shí)際工作中應(yīng)采取的措施：（三）發(fā)包方在實(shí)際工作中應(yīng)采取的措施： 根據(jù)現(xiàn)有法律，發(fā)包人所要承擔(dān)的責(zé)任是非常廣泛的，承包合同有效當(dāng)然要支付工程款，合同無效工程驗(yàn)收合格也要參照合同約定支付工程款，甚至對(duì)不是合同相對(duì)方的實(shí)際施工人，也要在欠付工程款額度內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任。既如此，發(fā)包方應(yīng)在實(shí)際工

13、作中嚴(yán)把合同關(guān)、質(zhì)量關(guān)，以確保工程如期順利的竣工，在簽訂合同時(shí)應(yīng)注意把握如下幾點(diǎn)：1、嚴(yán)格審查承包人主體真實(shí)性、資質(zhì)等級(jí)及履約信用，必要時(shí)可進(jìn)行資信調(diào)查2、仔細(xì)閱讀使用的合同文本，準(zhǔn)確理解“通用條款”，擬定有利的專用條款。3、針對(duì)項(xiàng)目具體情況，合理約定工期、質(zhì)量、造價(jià)、料設(shè)備采購(gòu)、檢驗(yàn)、違約責(zé)任、合同解除等條款。一、建設(shè)工程施工合同的效力問題一、建設(shè)工程施工合同的效力問題4、對(duì)工程進(jìn)度撥款和竣工結(jié)算程序做出詳細(xì)規(guī)定。5、總包合同中應(yīng)具體規(guī)定發(fā)包方、總包方和分包方各自的責(zé)任和相互關(guān)系。6、明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限。7、不可抗力要量化。8、運(yùn)用擔(dān)保條件，降低風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)。9、利用有

14、利條件，選擇最為有利的爭(zhēng)議解決方式及訴訟管轄。10、及時(shí)發(fā)出商討函、索賠函。一、建設(shè)工程施工合同的效力問題一、建設(shè)工程施工合同的效力問題（四）案例 某東方與該市某建筑公司簽訂了一份辦公樓的建筑施工合同，東方公司為發(fā)包人，建筑公司為承包人，建筑面積3566.8平方米，同年10月開工，次年九月竣工，工程總造價(jià)102萬元，一次包死。合同中還對(duì)工程竣工驗(yàn)收、付款、有關(guān)資料的提供等事宜作了規(guī)定。合同訂立后，東方公司按照約定提供了圖紙。建筑公司開始施工后，其經(jīng)理將東方公司的建筑任務(wù)交給了自己家鄉(xiāng)的農(nóng)民施工隊(duì)施工，以建筑公司雇傭農(nóng)民建筑隊(duì)的名義訂立了合同，實(shí)際上建筑公司對(duì)農(nóng)民施工隊(duì)的工作一概不問，合同的內(nèi)容

15、也和東方公司的建筑合同一模一樣，工程款少了一些，作為建筑公司所提留的管理費(fèi)。農(nóng)民施工隊(duì)開始進(jìn)場(chǎng)施工后，東方公司發(fā)現(xiàn)施工人員有變化，施工質(zhì)量也明顯下降，于是找到建筑公司了解情況。建筑公司稱是雇來的農(nóng)民公司，素質(zhì)比較差，過一段時(shí)間就好了。東方公司經(jīng)多方了解情況后，要求農(nóng)民施工隊(duì)立即撤出施工現(xiàn)場(chǎng)，并要求建筑公司履行自己的合同義務(wù)。建筑公司仍聲稱民工隊(duì)是雇來的，因此仍然是自己在履行合同，拒絕了東方公司的要求，并要求建筑公司履行自己的合同義務(wù)。 一、建設(shè)工程施工合同的效力問題一、建設(shè)工程施工合同的效力問題 建筑公司仍聲稱民工隊(duì)是雇來的，因此仍然是自己在履行合同，拒絕了東方公司的要求，并指責(zé)東方公司干涉施

16、工進(jìn)度。東方公司即法院起訴，要求判決建筑公司實(shí)際履行合同，并承擔(dān)將來遲延交工的責(zé)任。圖示：東方公司東方公司（發(fā)包人）（發(fā)包人）簽訂一份辦公樓建筑簽訂一份辦公樓建筑施工合同施工合同某建筑公司某建筑公司（承包人）（承包人）農(nóng)民工施工隊(duì)農(nóng)民工施工隊(duì)簽訂雇傭合同，簽訂雇傭合同，將任務(wù)交給將任務(wù)交給對(duì)工作一概不對(duì)工作一概不問，只提留管問，只提留管理費(fèi)理費(fèi)發(fā)現(xiàn)質(zhì)量下降情況后，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量下降情況后，與之交涉與之交涉拒絕其要求拒絕其要求法院法院提起訴提起訴訟，要訟，要求建筑求建筑公司實(shí)公司實(shí)際履行際履行合同合同引發(fā)的此合同效引發(fā)的此合同效力如何的疑問力如何的疑問？一、建設(shè)工程施工合同的效力問題一、建設(shè)工程施工合

17、同的效力問題問題：1、建筑公司簽訂的雇傭合同是什么性質(zhì)的合同？是否有效？2、東方公司和建筑公司簽訂的合同是否有效？3、法院應(yīng)否支持東方公司的訴求？4、東方公司可否解除和建筑公司的合同？ 二、實(shí)際施工人問題二、實(shí)際施工人問題（一）實(shí)際施工人的概念（一）實(shí)際施工人的概念 實(shí)際施工人是最高院司法解釋創(chuàng)設(shè)的一個(gè)概念，就是不是合法施工人，但實(shí)際施工的人。 （1）非法轉(zhuǎn)包的轉(zhuǎn)承包人(肢解分包）實(shí)際施工人 （2）違法分包的承包人 （3）沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè) 的名 義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人 。如掛靠、內(nèi)部承包、合作經(jīng)營(yíng)等形式二、實(shí)際施工人問題二、實(shí)際施工人問題實(shí)際施工人概念是出于維護(hù)農(nóng)

18、民工的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的大環(huán)境提出的，目的是為了解決日益嚴(yán)重的拖欠農(nóng)民工問題。農(nóng)民施工隊(duì)不僅可以向與他們簽訂合同的包工頭要求支付工程款，而且可以直接向發(fā)包商，建設(shè)單位要求支付工程款，使農(nóng)民工工資有了切實(shí)的主體保障。包工頭可以跑，但發(fā)包人跑不掉，也不可能跑。二、實(shí)際施工人問題二、實(shí)際施工人問題（二）以實(shí)際施工人提起訴訟，訴訟主體如何確認(rèn)（二）以實(shí)際施工人提起訴訟，訴訟主體如何確認(rèn)(1)解釋第26條第一款，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。(2)解釋第26條，第二款，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為

19、本案當(dāng)事人。二、實(shí)際施工人問題二、實(shí)際施工人問題（三）發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的條件和范圍（三）發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的條件和范圍 發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包人和承包人的工程款尚未結(jié)清二、實(shí)際施工人問題二、實(shí)際施工人問題案例： 謝某等三人以廣源工程公司的名義承接某開發(fā)公司的土石方工程。工程竣工驗(yàn)收后，謝某與廣源公司經(jīng)結(jié)算工程款，廣源公司欠謝某工程款50多萬元。此后，謝某多次催促?gòu)V源公司支付工程款，廣源公司總以開發(fā)公司尚未結(jié)清工程款為由拒絕支付工程款。在多次催收無果后，謝某以開發(fā)公司和廣源公司為被告向法院提起訴訟，要求兩被告共同償還所欠的工程款。庭審中，開發(fā)公司向法院提交證據(jù)，稱其已向

20、廣源公司付清了全部工程款，廣源公司確認(rèn)了這一事實(shí)。 問題： 1、開發(fā)公司是否應(yīng)支付謝某工程款? 2、廣源公司和開發(fā)公司簽訂的合同是否有效？ 3、對(duì)開發(fā)公司的抗辯，謝某應(yīng)如何應(yīng)對(duì)？法院會(huì)如何處理？圖示：某開發(fā)公司某開發(fā)公司（發(fā)包人）（發(fā)包人）簽訂一份土石方施簽訂一份土石方施工合同工合同廣源公司廣源公司（承包人）（承包人）謝某等三人謝某等三人以開發(fā)公司尚未結(jié)清以開發(fā)公司尚未結(jié)清工程款為由拒絕支付工程款為由拒絕支付工程款工程款 以廣源公司的名義與以廣源公司的名義與某開發(fā)公司簽訂合同某開發(fā)公司簽訂合同法院法院提起訴訟，要提起訴訟，要求某開發(fā)公司求某開發(fā)公司和廣源公司共和廣源公司共同償還所欠的同償還所欠

21、的工程款工程款 工程竣工驗(yàn)收后工程竣工驗(yàn)收后 ，要求支付，要求支付結(jié)算工程款結(jié)算工程款50多萬元多萬元對(duì)這一事實(shí)進(jìn)對(duì)這一事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)行確認(rèn)向法院提交證據(jù)，向法院提交證據(jù)，稱其已向廣源公司稱其已向廣源公司付清了全部工程款付清了全部工程款 二、實(shí)際施工人問題二、實(shí)際施工人問題（四）實(shí)際施工人地位如何證明（四）實(shí)際施工人地位如何證明（1）合同（承包合同、掛靠合同、內(nèi)部承包合同、合作協(xié)議等）合同（承包合同、掛靠合同、內(nèi)部承包合同、合作協(xié)議等（2）施工資料）施工資料（3）工程增減變更簽證單）工程增減變更簽證單（4）工作證）工作證（5）工程款支取憑條）工程款支取憑條（6）施工現(xiàn)場(chǎng)照片、錄像）施工現(xiàn)場(chǎng)照片、

22、錄像（7）工程竣工結(jié)算報(bào)告送交回執(zhí)）工程竣工結(jié)算報(bào)告送交回執(zhí)（8）施工會(huì)議紀(jì)要、備忘錄、書面答復(fù)）施工會(huì)議紀(jì)要、備忘錄、書面答復(fù)（9）各種施工通知）各種施工通知（10）來往信件（書信、郵件、）來往信件（書信、郵件、 ）（11）施工進(jìn)度、計(jì)劃記錄）施工進(jìn)度、計(jì)劃記錄（12）工程延期簽證（氣象、災(zāi)害報(bào)告）工程延期簽證（氣象、災(zāi)害報(bào)告）（13）工地的交接記錄）工地的交接記錄（14）建筑材料和設(shè)備的采購(gòu)、訂貨、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)，使用方面的記錄、憑證和）建筑材料和設(shè)備的采購(gòu)、訂貨、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)，使用方面的記錄、憑證和報(bào)表等。報(bào)表等。二、實(shí)際施工人問題二、實(shí)際施工人問題（五）實(shí)際施工人在實(shí)踐中如何保護(hù)自己（五）實(shí)

23、際施工人在實(shí)踐中如何保護(hù)自己（1）進(jìn)場(chǎng)施工后要注意收集保存能夠證明自己是實(shí)際施工人的證據(jù)（2）要保證施工質(zhì)量（3）及時(shí)、盡早追討工程款二、實(shí)際施工人問題二、實(shí)際施工人問題（六）案例（六）案例 1996年11月6日，恒盛公司法定代表人鄭某以某軍營(yíng)建筑公司的名義，和廣東某鐵礦簽訂了一份工程施工合同，承建礦山引水工程，工程造價(jià)以施工圖預(yù)算加增減變更預(yù)算進(jìn)行結(jié)算，取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按三級(jí)施工企業(yè)取費(fèi)，套用九二年省工程定額，全部工程實(shí)行按施工圖包工、包料、包工期。施工方在單項(xiàng)工程竣工驗(yàn)收十五天內(nèi)，應(yīng)將竣工工程結(jié)算文件送建設(shè)方和經(jīng)辦銀行審核，建設(shè)方在接到結(jié)算之日起十五天內(nèi)審定完畢。如到期未審?fù)昊蛭刺岢霎愖h，即被視為

24、同意結(jié)算，建設(shè)銀行據(jù)此撥款或建設(shè)方結(jié)算付清尾數(shù)。竣工驗(yàn)收一個(gè)月后，若建設(shè)方拖欠施工方工程款無法付清，拖欠部分應(yīng)計(jì)利息給施工方，月息按當(dāng)?shù)卦沦J款建行利率8.4計(jì)算。合同簽訂后，恒盛公司即組織進(jìn)行施工。但是，由于施工簽證的不斷變更和工程進(jìn)度款的拖欠，工程無法在合同約定的期限內(nèi)竣工。二、實(shí)際施工人問題二、實(shí)際施工人問題 施工期間，廣東某鐵礦于1998年11月3日改組為廣東某鐵礦集團(tuán)有限公司。1999年3月18日根據(jù)廣東省人民政府辦公廳和體改委相關(guān)批復(fù)，集團(tuán)公司以經(jīng)評(píng)估確認(rèn)的凈資產(chǎn)17784.6萬元（資產(chǎn)評(píng)估總值為人民幣359,499,8015.80元,總負(fù)債評(píng)估值為人民幣181,652,437.33

25、元）認(rèn)購(gòu)13694.1萬股，發(fā)起設(shè)立了廣東某礦業(yè)股份公司，占總股本的95.7。股份公司經(jīng)廣東省工商局注冊(cè)成立后，全面接受了集團(tuán)公司在礦山的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)和債務(wù)。 1998年六月，恒盛公司施工建設(shè)的引水工程等都已竣工，并交付使用。此后，恒盛公司向股份公司報(bào)送了工程結(jié)算資料要求結(jié)算工程款，但因股份公司遺失恒盛公司報(bào)送的結(jié)算資料，故結(jié)算無法進(jìn)行。期間，軍營(yíng)建筑公司被某軍后勤部撤銷。 二、實(shí)際施工人問題二、實(shí)際施工人問題 2005年在恒盛公司的多次催詢下，股份公司終于找到恒盛公司報(bào)送的結(jié)算資料并還回恒盛公司。恒盛公司重新整理后，于2005年12月19日向股份公司報(bào)送了結(jié)算資料，該結(jié)算文件確定上述工程總造價(jià)

26、為872萬元。對(duì)該結(jié)算文件，股份公司未回復(fù)提出任何異議。而對(duì)上述工程款，2001年7月，經(jīng)當(dāng)?shù)赜惺袊?guó)資產(chǎn)管理局批準(zhǔn)，廣東某資產(chǎn)評(píng)估有限責(zé)任公司受股份公司委托，于2001年7月17日出具的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書顯示，恒盛公司所承建的上述工程經(jīng)評(píng)估的原值高達(dá)1700多萬元。 對(duì)上述工程款，恒盛公司僅領(lǐng)取預(yù)付、進(jìn)度款400萬元，2007年，因欠付工程款導(dǎo)致民工信訪案件爆發(fā)，股份公司又向恒盛公司支付工程款100萬元以解決農(nóng)民工工資問題，其余工程款，股份公司拒絕支付。恒盛公司提起訴訟，要求股份公司、集團(tuán)公司以報(bào)送結(jié)算確定的工程款額度支付所欠工程款及其利息合計(jì)800多萬元。 上述案件經(jīng)省市兩級(jí)法院歷經(jīng)一審、二審、

27、再審，全部支持了恒盛公司的訴訟請(qǐng)求。中國(guó)勞動(dòng)保障報(bào)還作了題為欠款糾紛一拖十年 法律審判蓋棺論定的相關(guān)報(bào)道。 廣東某鐵礦公司廣東某鐵礦公司（發(fā)包人）（發(fā)包人）簽訂礦山引水工簽訂礦山引水工程施工合同程施工合同某軍營(yíng)建筑公司某軍營(yíng)建筑公司（承包人）（承包人）恒盛公司恒盛公司鄭某鄭某98年竣工交付使用，要求其年竣工交付使用，要求其結(jié)算工程款結(jié)算工程款廣東某鐵礦集團(tuán)廣東某鐵礦集團(tuán)有限公司有限公司改組為改組為借用其名義與某鐵借用其名義與某鐵礦公司簽訂建筑施礦公司簽訂建筑施工合同工合同廣東某礦業(yè)廣東某礦業(yè)股份有限公司股份有限公司發(fā)起設(shè)立發(fā)起設(shè)立1、以遺失結(jié)算資料為由，拒絕結(jié)算。、以遺失結(jié)算資料為由，拒絕結(jié)算

28、。2、在多番催促下，終于找到。、在多番催促下，終于找到。3、簽收?qǐng)?bào)送結(jié)算書后，在約定期限、簽收?qǐng)?bào)送結(jié)算書后，在約定期限內(nèi)來答復(fù)。內(nèi)來答復(fù)。被某軍區(qū)被某軍區(qū)后勤部撤銷后勤部撤銷期間期間二、實(shí)際施工人問題二、實(shí)際施工人問題案例分析：該案例中恒盛公司是以引水工程的實(shí)際施工人身份向股份公司提起的訴訟，依據(jù)就是最高院的上述司法解釋。該案例中首要問題是恒盛公司是否為實(shí)際施工人，因?yàn)楹炗喓贤氖擒姞I(yíng)公司，而非恒盛公司，不是實(shí)際施工人，恒盛公司無權(quán)向股份公司提起訴訟，股份公司也是以其不是合同相對(duì)人，恒盛公司不是實(shí)際施工人，軍營(yíng)公司是合同當(dāng)事人為由抗辯。為此，我們收集了盡可能多的證據(jù)，為勝訴作了充分的準(zhǔn)備。這包

29、括：（1）施工合同；（2）軍營(yíng)公司資質(zhì)證書，負(fù)責(zé)人為鄭某；（3）軍營(yíng)公司對(duì)鄭某的任職書；（4）某軍后勤部的關(guān)于恒盛公司是實(shí)際施工人，軍營(yíng)公司已撤銷的證明；（5）原集團(tuán)公司工作人員的證言；（6）施工資料；（7）報(bào)送結(jié)算的簽收單證；（8）付款憑證。這說明，起訴前證據(jù)的收集至關(guān)重要。在法庭上什么是事實(shí)，證據(jù)就是事實(shí)，誰主張，誰舉證。二、實(shí)際施工人問題二、實(shí)際施工人問題該案例中，恒盛公司向股份公司、集團(tuán)公司提起訴訟，法院判令股份公司支付所欠恒盛公司的工程款，這有何依據(jù)？ 最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定第六條規(guī)定：企業(yè)以其部分財(cái)產(chǎn)和相應(yīng)債務(wù)與他人組建新公司，對(duì)所轉(zhuǎn)移的債務(wù)

30、債權(quán)人認(rèn)可的，由新組建的公司承擔(dān)民事責(zé)任；對(duì)所轉(zhuǎn)移的債務(wù)未通知債權(quán)人或者雖通知債權(quán)人，而債權(quán)人不予認(rèn)可的，由原企業(yè)承擔(dān)民事責(zé)任。原企業(yè)無力償還債務(wù)，債權(quán)人就此向新設(shè)公司主張債權(quán)的，新設(shè)公司在所接收的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。 第七條又規(guī)定：企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財(cái)產(chǎn)與他人組建新公司，而將債務(wù)留在原企業(yè)，債權(quán)人以新設(shè)公司和原企業(yè)作為共同被告提起訴訟主張債權(quán)的，新設(shè)公司應(yīng)當(dāng)在所接收的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)共同承擔(dān)連帶責(zé)任。 該案例中，集團(tuán)公司以礦山優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)組建股份公司，并接受了集團(tuán)公司在礦山的全部資產(chǎn)和債務(wù)，因此，股份公司應(yīng)為本案被告，并承擔(dān)償還工程款的責(zé)任。在涉及向改制國(guó)企主張工程款債權(quán)時(shí)，應(yīng)適時(shí)運(yùn)

31、用該規(guī)定，可避免逃廢債后果的發(fā)生。 三、工程款結(jié)算問題三、工程款結(jié)算問題（一）結(jié)算原則 按照約定，參照約定，委托鑒定，這里的約定包括合同價(jià)，計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法（二）工程造價(jià)： 固定價(jià)，可調(diào)價(jià)，成本加酬金價(jià)，工程定額標(biāo)準(zhǔn)計(jì)價(jià)，工程量清單計(jì)價(jià)工程量增減變更應(yīng)有簽證，承包方應(yīng)留有證據(jù)三、工程款結(jié)算問題三、工程款結(jié)算問題（三）雙方簽署的工程竣工結(jié)算書的效力 簽署后再要求對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，法院不予支持，除非有足以撤銷該結(jié)算的證據(jù)。（四）如何理解（四）如何理解最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程承包合同最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程承包合同糾紛案件適用法律問題的解釋糾紛案件適用法律問題的解釋第第20條規(guī)定：條規(guī)定：“

32、當(dāng)事人當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。支持?！比?、工程款結(jié)算問題三、工程款結(jié)算問題對(duì)20條，部分施工企業(yè)通常理解為，只要發(fā)包人在收到承包人的竣工結(jié)算文件后，沒有在約定期限內(nèi)答復(fù)，就視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。重慶市高級(jí)人民法院以渝高法200554號(hào)文向最高人民法院發(fā)出關(guān)于如何理解和適用最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第

33、二十條的請(qǐng)示，最高人民法院民事審判庭于2006年4月25日以（2005）民一他字第23號(hào)文進(jìn)行了回復(fù)，復(fù)函的名稱為“關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，是否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的復(fù)函”（以下簡(jiǎn)稱：復(fù)函）適用“逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算”之規(guī)定的前提條件為：當(dāng)事人之間約定了“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”。換句話說，即如果當(dāng)事人僅約定了答復(fù)期限，而沒有約定“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的話，則不能適用“逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算”之規(guī)定。因此，部分施工企業(yè)關(guān)于“只要發(fā)包人在收到承包人的竣工結(jié)算文件后，沒有在約定期限內(nèi)答復(fù)，

34、就視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的理解是不正確的三、工程款結(jié)算問題三、工程款結(jié)算問題案例 前述恒盛公司訴廣東某礦業(yè)股份公司，恒盛公司于2005年12月19日向股份公司報(bào)送了結(jié)算資料，該結(jié)算文件確定承包工程總造價(jià)為872萬元。對(duì)該結(jié)算文件，股份公司未回復(fù)提出任何異議。三、工程款結(jié)算問題三、工程款結(jié)算問題針對(duì)此規(guī)定，發(fā)包方在接到承包方的結(jié)算書后，如有異議應(yīng)在約定期限內(nèi)提出，千萬不能存著拖的心思置之不理，否則后果很嚴(yán)重。恒盛公司對(duì)股份公司提起訴訟，要求以報(bào)送的結(jié)算書確定的價(jià)款認(rèn)定所工程款，并要求其支付所欠工程款，依據(jù)就是此規(guī)定。因?yàn)?，合同約定了該結(jié)算規(guī)則，而股份公司接到結(jié)算書后沒有任何異議，又不支付所欠工程

35、款。針對(duì)此規(guī)定，承包方應(yīng)在簽訂合同中爭(zhēng)取明確約定條款：發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，以取得工程結(jié)算的主動(dòng)地位。四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題（一）相關(guān)法律規(guī)定 合同法第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！?最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)規(guī)定：1、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛

36、案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國(guó)合同法第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題 2、消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。 3、建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。 4、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題（二）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)

37、先受償權(quán)的性質(zhì)（二）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì) 梁慧星教授和王利明教授都認(rèn)為，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)就是法定抵押權(quán)，理論界還有認(rèn)為是留置權(quán)，優(yōu)先權(quán)（申請(qǐng)專利、注冊(cè)商標(biāo)的優(yōu)先權(quán)，海商法優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，我認(rèn)為是法定抵押權(quán)。四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題（三）承包人的優(yōu)先受償權(quán)范圍（三）承包人的優(yōu)先受償權(quán)范圍 1、工程價(jià)款范圍 按照建設(shè)部的規(guī)定，工程價(jià)款包括：一是直接費(fèi)即直接成本，包括定額直接費(fèi)（人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)械使用費(fèi)）、其他直接費(fèi)及現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)。二是間接費(fèi)，如管理員工資、勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)等。三是利潤(rùn)。四是稅金，包括營(yíng)業(yè)稅、城市建筑稅、教育費(fèi)附加三種。這四部分構(gòu)成工程

38、價(jià)款的整體，不應(yīng)從中分解出哪部分不可優(yōu)先受償。司法解釋中“應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用”是指承包人為建設(shè)工程而實(shí)際支出的費(fèi)用，并不僅指材料款，也并不僅指施工人的工資。四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題2、墊資是否應(yīng)納入優(yōu)先受償?shù)姆秶?在建設(shè)市場(chǎng)中，盡管有1996年6月建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部聯(lián)合規(guī)定禁止工程建設(shè)者帶資承包的規(guī)定，但墊資現(xiàn)象是非常普遍的，其個(gè)中原因是不言而喻的。對(duì)此，對(duì)墊資形成的債權(quán)的性質(zhì)及其是否保護(hù)和保護(hù)的方式一直存有爭(zhēng)議?？隙ㄕ哒J(rèn)為，應(yīng)將其納入工程價(jià)款作為合法債權(quán)保護(hù)，并作為承包人實(shí)際支出的費(fèi)用歸為優(yōu)先受償?shù)姆秶?；否定者認(rèn)為墊資行為

39、無效，將承包人所墊資作為發(fā)包人應(yīng)予返還的普通債權(quán)。在這種情況下，墊資債權(quán)自然被排除在優(yōu)先受償?shù)姆秶?。最高法院在出臺(tái)的關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條予以了明確和肯定，規(guī)定當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理，而對(duì)墊資和墊資利息有約定的，承包人請(qǐng)求返還的應(yīng)予支持。這里最高院雖回避了墊資及利息約定是否有效，但實(shí)際上通過對(duì)墊資及利息約定的支持，認(rèn)可了約定的有效。四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題對(duì)墊資和墊資利息有約定的，只能按普通債權(quán)對(duì)待？ 墊資并不是一法律專用術(shù)語，而是建設(shè)工程完成中的一種特殊現(xiàn)象，需要對(duì)這種現(xiàn)象進(jìn)行分析才能揭示其本質(zhì)。實(shí)際上，

40、墊資就是承包人代為支付了本應(yīng)由發(fā)包人應(yīng)預(yù)付的工程款，其款項(xiàng)與承包人實(shí)際支付的費(fèi)用是一致的，因此，承包人的墊資應(yīng)屬優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r(jià)款，符合最高人民法院批復(fù)的工程價(jià)款的范圍，沒有理由將其排除在外。即使從立法來看，國(guó)外立法以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法都有相關(guān)的規(guī)定，承包人的墊資債權(quán)也屬享有法定抵押權(quán)之列。四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題（四）承包人是否對(duì)竣工和未竣工工程都可行使優(yōu)先受償權(quán)（四）承包人是否對(duì)竣工和未竣工工程都可行使優(yōu)先受償權(quán)答案：是答案：是 1、合同法第二百八十六條的規(guī)定并未規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)只能對(duì)已竣工的工程享有，沒有排除對(duì)未竣工工程享有優(yōu)先受償權(quán)2、拖欠工程

41、款的情況更多地表現(xiàn)在未完工的工程，如果將承包人的優(yōu)先受償權(quán)限定在完工工程，則根本不利于保護(hù)承包人的合法權(quán)益，立法目的達(dá)不到。四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題相反觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的物必須是已竣工的工程，若工程未竣工，則不發(fā)生優(yōu)先受償權(quán)。這種觀點(diǎn)的一個(gè)主要理由就是，認(rèn)為最高人民法院法釋200216號(hào)批復(fù)規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)的期限自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算，說明優(yōu)先受償權(quán)的行使應(yīng)以工程竣工為前提條件。對(duì)此，我們認(rèn)為這種理解是一種誤解，是錯(cuò)誤的。其理由是：法釋200216號(hào)批復(fù)第四條規(guī)定實(shí)際上是解決承包人優(yōu)先受償權(quán)行使的期限和起

42、算點(diǎn)，而與承包人優(yōu)先受償權(quán)的享有要件不是一個(gè)問題，不能將其混為一談。只要發(fā)包人未按照約定支付工程價(jià)款，經(jīng)承包人催告，在合理期限內(nèi)仍不支付的，承包人就可以行使優(yōu)先受償權(quán)，而不應(yīng)另外再附加其他條件。四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題所建工程尚未達(dá)到預(yù)售條件，是否可以主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)？根據(jù)中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法等相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，在建工程轉(zhuǎn)讓或商品房預(yù)售必須具備以下幾項(xiàng)條件：已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；房屋建設(shè)的開發(fā)投資總額已經(jīng)完成25%以上。在具備上述條件之前的任何形式的轉(zhuǎn)讓均是違法的，因而也是無效

43、的。因此，在此階段，承包人不能與發(fā)包人就建設(shè)工程進(jìn)行協(xié)議折價(jià)。 四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題（五）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)男惺钩绦騿栴}根據(jù)合同法第二百八十六條的規(guī)定，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)男惺狗绞接袃煞N：一是經(jīng)發(fā)包人協(xié)議折價(jià)，承包人從所獲價(jià)款中優(yōu)先受償；一種是承包人申請(qǐng)人民法院將工程拍賣，就拍賣價(jià)款優(yōu)先受償。在實(shí)踐中，對(duì)于承包人并不直接申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行而以發(fā)包人為被告提起訴訟請(qǐng)求確認(rèn)對(duì)其建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)的，建議予以釋明，作為法律直接設(shè)定的權(quán)利不需確認(rèn)，如不予撤回的，可以不予受理或駁回起訴。對(duì)申請(qǐng)人民法院將工程拍賣具體適用何種程序，法律及相關(guān)司法解釋并未作出明

44、確規(guī)定。實(shí)踐中，可向建設(shè)工程施工所在地法院提出申請(qǐng)，如無異議，法院可直接裁定。四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題（六）建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體限制（六）建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體限制注意：僅限于基于合法建設(shè)施工合同的合法注意：僅限于基于合法建設(shè)施工合同的合法承包人承包人五、逾期支付工程款利息問題五、逾期支付工程款利息問題1、有約定從約定，沒約定按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。（解釋第17條）2、利息應(yīng)從應(yīng)付工程款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，以下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間： （1）建設(shè)工程已經(jīng)實(shí)際交付的，為交付之日起； （2）建設(shè)工程沒

45、有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日起； （3）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。（解釋第18條） 六、黑白合同問題六、黑白合同問題 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程承包合同糾紛案件適用法律問題的解釋第21條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款根據(jù)。招投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)公開、公正、公平，因此應(yīng)嚴(yán)格遵守中標(biāo)合同的約定。這無論是對(duì)招投標(biāo)人，對(duì)其他參與競(jìng)標(biāo)活動(dòng)的主體，都是一個(gè)公平的結(jié)果。實(shí)質(zhì)性條款的概念首次出現(xiàn)在招標(biāo)投標(biāo)法中，所謂合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是指影響或者決定當(dāng)事人基本權(quán)利義務(wù)的條款，一般指合同約定的工

46、程價(jià)款、工程質(zhì)量和工程期限。六、黑白合同問題六、黑白合同問題正確把握黑白合同的簽訂和正常合同變更情況的界線，重要標(biāo)志就是是否會(huì)導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益失衡情況的發(fā)生。由于履約過程中客觀條件變化等因素，當(dāng)事人協(xié)商變更合同既常見也應(yīng)當(dāng)被允許，這是契約自治原則的體現(xiàn)。因此，根據(jù)合同法第七十七條和司法解釋第二十一條的規(guī)定，在合同履行過程中，為了遵守招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條的強(qiáng)制性規(guī)定，雙方要變更影響結(jié)算價(jià)格的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)充協(xié)議中清楚表述因?yàn)榍閯?shì)變更等原因影響到合同履行的客觀條件而需要變更原中標(biāo)合同，并辦理補(bǔ)充協(xié)議備案手續(xù)，以便根據(jù)變更后的合同條款順利辦理工程結(jié)算。七、訴訟時(shí)效問題七、訴訟時(shí)效問題（一

47、）關(guān)于無效合同的訴訟時(shí)效問題（一）關(guān)于無效合同的訴訟時(shí)效問題 廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于民商事審判適用訴訟時(shí)效若干問題的指導(dǎo)意見第二條規(guī)定：無效合同產(chǎn)生債務(wù)的訴訟時(shí)效的起算，根據(jù)以下情形確定： （1）一方當(dāng)事人履行合同義務(wù)后，因?qū)Ψ經(jīng)]有履行合同義務(wù)，而請(qǐng)求對(duì)方履行合同義務(wù)或返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失的，訴訟時(shí)效從合同約定的履行期屆滿之日起計(jì)算；（2）合同雙方當(dāng)事人依合同約定履行了各自義務(wù)，爾后合同被仲裁機(jī)關(guān)仲裁裁決或法院判決確認(rèn)無效，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方返還依無效合同取得的財(cái)產(chǎn)和賠償損失的，訴訟時(shí)效從確認(rèn)合同無效的仲裁裁決或判決生效之日起計(jì)算；（3）合同雙方當(dāng)事人均沒有完全履行合同義務(wù)，一方當(dāng)事人要求對(duì)方承

48、擔(dān)賠償責(zé)任的，訴訟時(shí)效從合同約定的履行期限屆滿之日起計(jì)算。 七、訴訟時(shí)效問題七、訴訟時(shí)效問題（二）債務(wù)沒有約定履行期限的訴訟時(shí)效問題（二）債務(wù)沒有約定履行期限的訴訟時(shí)效問題 廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于民商事審判適用訴訟時(shí)效若干問題的指導(dǎo)意見第三條規(guī)定：債務(wù)沒有約定履行期限的，訴訟時(shí)效的起算根據(jù)以下情形確定： （1）債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)，并向債務(wù)人明確債務(wù)履行期限的，訴訟時(shí)效從債權(quán)人確定的履行期限屆滿之日起計(jì)算； （2）債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人明確表示拒絕履行的，訴訟時(shí)效從債務(wù)人表示拒絕履行之日起計(jì)算； （3）債務(wù)人向債權(quán)人出具了履行債務(wù)計(jì)劃，債權(quán)人沒有議的，訴訟時(shí)效從履行計(jì)劃載明的最后

49、履行期屆滿之日起計(jì)算。 八、執(zhí)行問題八、執(zhí)行問題（一）發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)（一）發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)“立即執(zhí)行立即執(zhí)行” 新民事訴訟法法第216條規(guī)定了“立即執(zhí)行”措施，即：“在被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)，并有可能隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)時(shí)，執(zhí)行員可以立即采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。 作為律師，代理申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)應(yīng)適時(shí)向執(zhí)行法院提交對(duì)被執(zhí)行人“立即執(zhí)行申請(qǐng)書”，以給執(zhí)行法院立即執(zhí)行的依據(jù)。八、執(zhí)行問題八、執(zhí)行問題案例回放： 人民法院網(wǎng)2008年4月9日訊：桃源縣人民法院執(zhí)行局接到當(dāng)事人舉報(bào)后，將正在轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的被執(zhí)行人胡某司法拘留。這是新民事訴訟法實(shí)施后，該市依照新民事訴訟法“立即執(zhí)行制度”第一起案子。胡某是該縣漳江

50、鎮(zhèn)人。2005年，他為了購(gòu)買加工設(shè)備，向同鎮(zhèn)居民趙某借款32000元，約定一年后歸還。但是還款期限到后，胡某一直稱貨款沒有收回，無力還款。2007年12月，趙某尋求法律保護(hù)，桃源縣人民法院判決胡某在30日內(nèi)償還借款。判決后，胡某陸續(xù)給付趙某6000元，此后“人間蒸發(fā)”。4月2日中午，悄然潛回加工廠的胡某召集10多人的拆卸隊(duì)伍，準(zhǔn)備將加工廠設(shè)備轉(zhuǎn)走。趙某得知消息后，馬上向法院執(zhí)行局舉報(bào)，執(zhí)行局迅速組織全局干警出擊，將胡某司法拘留，將其財(cái)產(chǎn)控制。該案很快得到了執(zhí)行。八、執(zhí)行問題八、執(zhí)行問題（二）、運(yùn)用財(cái)產(chǎn)申報(bào)制，發(fā)現(xiàn)可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)（二）、運(yùn)用財(cái)產(chǎn)申報(bào)制，發(fā)現(xiàn)可執(zhí)行財(cái)產(chǎn) 修改后的民事訴訟法第217條規(guī)定

51、：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)報(bào)告當(dāng)前以及收到執(zhí)行通知之日前一年的財(cái)產(chǎn)情況。被執(zhí)行人拒絕報(bào)告或者虛假報(bào)告的，人民法院可疑根據(jù)情節(jié)輕重對(duì)被執(zhí)行人或者其法定代理人、有關(guān)單位的主要負(fù)責(zé)人或者直接負(fù)責(zé)人予以罰款、拘留?！边m用該條應(yīng)注意：法院向被執(zhí)行人發(fā)出書面申報(bào)財(cái)產(chǎn)通知，是必經(jīng)程序，申請(qǐng)人和律師應(yīng)提示執(zhí)行人員發(fā)出申報(bào)財(cái)產(chǎn)通知。申請(qǐng)人應(yīng)主動(dòng)向法院了解被執(zhí)行人申報(bào)的財(cái)產(chǎn)情況，看看是否存在虛假申報(bào)情況，及時(shí)申請(qǐng)法院查證或?qū)Ρ粓?zhí)行人處罰。此外，財(cái)產(chǎn)申報(bào)不以一次為限。執(zhí)行期間若被執(zhí)行人有新增收入和財(cái)產(chǎn)的，可提示法院要求被執(zhí)行人再次申報(bào)。八、執(zhí)行問題八、執(zhí)行問題（三）（三） 適時(shí)提出執(zhí)行異議

52、適時(shí)提出執(zhí)行異議 新民事訴訟法第202條規(guī)定，“當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對(duì)裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議?！?而根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法執(zhí)行程序若干問題的解釋第十條規(guī)定執(zhí)行異議審查和復(fù)議期間，不停止執(zhí)行。 被執(zhí)行人、利害關(guān)系人提供充分、有效的擔(dān)保請(qǐng)求停止相應(yīng)處分措施的，人民法院可以準(zhǔn)許；申請(qǐng)執(zhí)行人提供充分、有效的擔(dān)保請(qǐng)求繼續(xù)執(zhí)行的

53、，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行。八、執(zhí)行問題八、執(zhí)行問題 第204條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查。理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對(duì)裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！?而根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法執(zhí)行程序若干問題的解釋第十六條和二十條規(guī)定案外人異議審查期間，人民法院不得對(duì)執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行處分。 案外人向人民法院提供充分、有效的擔(dān)保請(qǐng)求解除對(duì)異議標(biāo)的的查封、扣押、凍結(jié)的，人民法院可以準(zhǔn)許；申請(qǐng)

54、執(zhí)行人提供充分、有效的擔(dān)保請(qǐng)求繼續(xù)執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行。八、執(zhí)行問題八、執(zhí)行問題因案外人提供擔(dān)保解除查封、扣押、凍結(jié)有錯(cuò)誤，致使該標(biāo)的無法執(zhí)行的，人民法院可以直接執(zhí)行擔(dān)保財(cái)產(chǎn);申請(qǐng)執(zhí)行人提供擔(dān)保請(qǐng)求繼續(xù)執(zhí)行有錯(cuò)誤，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)予以賠償。 案外人依照民事訴訟法第二百零四條規(guī)定提起訴訟的，訴訟期間，不停止執(zhí)行。 案外人的訴訟請(qǐng)求確有理由或者提供充分、有效的擔(dān)保請(qǐng)求停止執(zhí)行的，可以裁定停止對(duì)執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行處分；申請(qǐng)執(zhí)行人提供充分、有效的擔(dān)保請(qǐng)求繼續(xù)執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行。案外人請(qǐng)求停止執(zhí)行、請(qǐng)求解除查封、扣押、凍結(jié)或者申請(qǐng)執(zhí)行人請(qǐng)求繼續(xù)執(zhí)行有錯(cuò)誤，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)予以賠償。八、執(zhí)行問題八

55、、執(zhí)行問題（四）選擇執(zhí)行法院（四）選擇執(zhí)行法院 新民訴法第201條規(guī)定，發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級(jí)的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。該規(guī)定充分尊重申請(qǐng)執(zhí)行人選擇執(zhí)行法院的權(quán)利。被執(zhí)行人有可能有多處財(cái)產(chǎn)和多項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，法院都有管轄權(quán)，這就由申請(qǐng)執(zhí)行人決定選擇，不應(yīng)當(dāng)設(shè)置任何障礙，更有利于債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。債權(quán)人以及律師應(yīng)當(dāng)注意到，被執(zhí)行人有多項(xiàng)財(cái)產(chǎn)分布在多個(gè)法院管轄的情況下，可選擇有利于自己比較方便的法院。選擇法院不能違法級(jí)別管轄的規(guī)定八、執(zhí)

56、行問題八、執(zhí)行問題案例案例：甲市中級(jí)法院作為一審法院的判決生效后，債權(quán)人甲公司查明債務(wù)人在乙市丙區(qū)有房屋一棟，甲公司既可以向甲市中級(jí)法院申請(qǐng)執(zhí)行，也可以向乙市中級(jí)法院申請(qǐng)執(zhí)行，但不能向乙市高級(jí)人民法院或者該房屋所在的乙市丙區(qū)基層法院申請(qǐng)執(zhí)行。八、執(zhí)行問題八、執(zhí)行問題（五）限期執(zhí)行和變更執(zhí)行法院（五）限期執(zhí)行和變更執(zhí)行法院 根據(jù)修改后的民事訴訟法第303條規(guī)定和最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法執(zhí)行程序若干問題的解釋第十一條規(guī)定，有下列情形之一的，上一級(jí)人民法院可以根據(jù)申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)，責(zé)令執(zhí)行法院限期執(zhí)行或者變更執(zhí)行法院： (一)債權(quán)人申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行法院自收

57、到申請(qǐng)執(zhí)行書之日起超過六個(gè)月對(duì)該財(cái)產(chǎn)未執(zhí)行完結(jié)的；(二)執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行法院自發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)之日起超過六個(gè)月對(duì)該財(cái)產(chǎn)未執(zhí)行完結(jié)的；(三)對(duì)法律文書確定的行為義務(wù)的執(zhí)行，執(zhí)行法院自收到申請(qǐng)執(zhí)行書之日起超過六個(gè)月未依法采取相應(yīng)執(zhí)行措施的；(四)其他有條件執(zhí)行超過六個(gè)月未執(zhí)行的。八、執(zhí)行問題八、執(zhí)行問題在使用該條時(shí)，債權(quán)人及律師應(yīng)把握好向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行的事由，充分闡述使用的理由，重點(diǎn)闡述被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行法院沒有采取有力的執(zhí)行措施，拖延執(zhí)行或消極執(zhí)行；應(yīng)注意執(zhí)行中的公告期間、鑒定期間一級(jí)處理人民法院之間的管轄爭(zhēng)議等期間，不應(yīng)計(jì)算在本條規(guī)定的六個(gè)月期限內(nèi)。由于執(zhí)行機(jī)構(gòu)對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，審查后可以作出三種不同的處理：一是責(zé)令原人民法院在一定期限內(nèi)執(zhí)行；二是決定由本院執(zhí)行；三是指令本轄區(qū)執(zhí)行法院以外的其他人民法院執(zhí)行。上述三種處理方式，究竟哪種更為合適，由上一級(jí)人民法院根據(jù)案件的具體情況確定，所以申請(qǐng)人傾向的處理意見和理由也應(yīng)作為一個(gè)重點(diǎn)陳述，以供上級(jí)法院參考和采納。八、執(zhí)行問題八、執(zhí)行問題（六）注意執(zhí)行申請(qǐng)時(shí)效（六）注意執(zhí)行申請(qǐng)時(shí)效 新民事訴訟法第215條將申請(qǐng)執(zhí)行的時(shí)效改為兩年，同時(shí)明確了這一規(guī)定中所說的“期間”是指：從法律文書規(guī)定履行期間的最后一