公司治理視野下我國獨立董事法律制度的構建

1、公司治理視野下我國獨立董事法律制度的構建 摘要：我國已引入獨立董事制度，但是其實際效果并不如人意。本文簡單介紹獨立董事的概念、作用。并且分析了我國獨立董事的現(xiàn)狀和缺陷，并且給出了完善獨立董事法律制度的構建，一步提高我國公司的治理水平。本學期的經(jīng)濟法的一個重要學習內(nèi)容就是公司法。在公司法中，我們了解到了獨立董事。那么什么是獨立董事，從老師課堂上的介紹和搜集到的資料可以看出是指即不在公司任職，不參與具體事務，沒有公司股票，能為公司出謀劃策。但是在具體劃分上各國有著不一樣的看法，這可能與各國在公司治理方面的歷史演進有著密切的關系。例如，美國學者將董事分為內(nèi)部董事和外部董事?！皟?nèi)部董事是指兼任公司雇員

2、的董事公司雇員的董事;外部董事是指由股東大會選舉產(chǎn)生的、非公司的雇員出任公司董事職務?！敝挥信c公司不存在關聯(lián)關系的外部董事才被稱為獨立董事。而英國學者將董事劃分為執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事?！皥?zhí)行董事是指在就任董事的公司中執(zhí)行某一方面業(yè)務的董事;非執(zhí)行董事是指雖然在公司中擔任董事，但是并不同時擔任該公司執(zhí)行的職務?！狈菆?zhí)行董事中具有特定獨立性的才被稱為獨立董事。 我國在關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見中指出，獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。這也是目前我國比較通行的提法。 我國關于獨立董事概念的界定基本

3、遵從了國際上通行的說法，但是在利益關系的排除規(guī)定上范圍排除又過于狹窄，導致獨立董事的獨立性難以保障。隨著各 國學術研究以及實踐中對“獨立董事”概念要求的規(guī)范化趨勢，有必要對此作出 更加系統(tǒng)、深入、權威地闡述，因此獨立董事條例中應當對獨立董事的概念 予以完善。支持獨立董事運行的法律稱為獨立董事法律制度，它在公司治理結構中具有重要地位。它是為了解決現(xiàn)代公司治理結構中內(nèi)部權力配置失衡問題而產(chǎn)生的。在董事會中設立獨立董事，一定程度上解決了現(xiàn)代公司治理結構中的核心問題“委托一代理”問題，對于遏制“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象，完善公司監(jiān)督機制，實現(xiàn)公司內(nèi)部相互制約平衡具有重要作用。但是由于我國的立法制度還不太完善，

4、尤其是這種新興的獨立董事制度，所以獨立董事法律制度建設還存在許多問題。（一）獨立董事與監(jiān)事會存在沖突在公司治理結構上，我國實行的是的具有中國特色的二元制公司治理結構模式，即公司設立股東大會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層。股東大會是公司的最高權力機關，股東大會選舉產(chǎn)生董事會和監(jiān)事會，董事會行使經(jīng)營決策權，監(jiān)事會行使監(jiān)督權。董事會下設經(jīng)理階層，負責具體經(jīng)營業(yè)務。但是在實際執(zhí)行中由于董事會與監(jiān)事會均由股東大會產(chǎn)生，其法律地位是平等的，董事會僅對股東大會負責，而無需對監(jiān)事會負責，而監(jiān)事會則只有監(jiān)督權，無決策權。我國上市公司股東大會作為以會議形式行使權力的最高權力機關，其不可能隨時隨地召開，故在閉會期間公司日

5、常事務的決策事宜都是由董事會制定的，而監(jiān)事會雖是常設機構，但董事會與其法律地位平行，監(jiān)事會行使監(jiān)督權力的手段只有提請董事會召集臨時股東大會。這種在實踐中相悖的監(jiān)事會運作方式，使得監(jiān)事會不能有效地發(fā)揮其應有的監(jiān)督作用。獨立董事的制度因此被引進入我國。但是由于我國公司法分別把上市公司的監(jiān)督權賦予監(jiān)事會和獨立董事，在行使權力時監(jiān)事會與獨立董事的職能交叉混亂，這樣必會造成在追究責任是兩者之間相互推，無法確認。這樣如果若不分清職責，獨立董事則可能形同虛設。（二）獨立董事的獨立性得不到保證“獨立性”是獨立董事區(qū)別于其他一般董事的品格特征，它應當是指獨立董事與公司的經(jīng)營管理活動沒有利害關系，因為具有利害關系

6、的人顯然是難以站在公正的立場上對待公司的經(jīng)營管理活動的，獨立董事的價值也就無法實現(xiàn)。但在我國上市公司股權高度集中，國有股“一股獨大”的特殊公司治理結構情況下，中小股東或由于行使成本過高而事實上不愿行使權力，或由于所持股份太少無法影響大局，這無疑將獨立董事的選舉權交給了實際控制董事會的大股東或經(jīng)理人。大股東或經(jīng)理人為了實現(xiàn)自身利益，為了自己在侵害中小股東利益時不會受到阻礙，當然會選擇那些能夠反映自己意志的人員來擔任獨立董事。這樣產(chǎn)生的獨立董事會肯定會和大股東同流合污，在對重大事項發(fā)表意見時也會與大股東等關聯(lián)人達成默契，或者迫于大股東等關聯(lián)人的壓力，默許大股東肆意損害中小股東利益的行為，而不愿意、

7、不敢于承擔責任。獨立董事的這種選拔機制不能充分保證其獨立性。（三）獨立董事缺乏有效的激勵機制獨立董事的激勵機制除了賦予其法定的職責，使其產(chǎn)生工作的成就感和榮譽感外，薪酬激勵往往是最常用、最具成效的激勵機制，但是獨立董事的薪酬管理機制比較混亂。由于上市公司聘請的獨立董事大多數(shù)都是有身份、有名望的專家學者等，這些人比較注薪酬的多少也是一個問題，薪酬過多，獨立董事礙于情面難以指出公司的違規(guī)之處，薪酬過少，獨立董事不愿花費過多的精力去關注受聘的上市公司。所以完善獨立董事的法律制度建設，是解決我國現(xiàn)在獨立董事制度缺陷的關鍵保證，的是完善我國公司治理結構的客觀需求，是適應經(jīng)濟全球化和公司治理全球化的必然需

8、求，那么怎么才能積極有效的完善我國獨立董事法律制度的構建那？這需要針對存在的問題對癥下藥。（一）協(xié)調(diào)獨立董事和監(jiān)事會的功能目前，協(xié)調(diào)獨立董事與監(jiān)事會的關系，應當從立法的角度明確獨立董事和監(jiān)事會的職能范圍，避免二者職能沖突，使其各司其職，協(xié)同合作，充分發(fā)揮其各自的監(jiān)督職能。鑒于新公司法已對監(jiān)事會的職權作了較明確的規(guī)定，那么就應在此基礎上加以細化和補充，以強化其職能，發(fā)揮其類似于國外董事會附屬委員會之一的審計委員會的功能，加強監(jiān)事會對公司財務和董事行為合法性的監(jiān)督職能。而獨立董事職責的設定應著眼于監(jiān)事會行使監(jiān)督職能之外的未監(jiān)督到的地方并充分考慮到獨立董事自身的專長，獨立董事的職責應該包括:對控股股

9、東及其上市公司的董事、經(jīng)營管理人員與公司的關聯(lián)交易進行監(jiān)督和審查;就公司人員任免聘用、內(nèi)部董事和經(jīng)理人員的業(yè)績、薪酬等發(fā)表獨立的意見;充分發(fā)揮其專長和技能，為公司長遠發(fā)展戰(zhàn)略提出意見和建議，并通過參與董事會決策來提高決策的科學性等等。只有這樣，才能理順上市公司各機構之間的關系，避免因功能交叉而造成機制混亂。（二）確保獨立董事的獨立性針對我國獨立董事“不獨立”的現(xiàn)實情況，我們應該從獨立董事的產(chǎn)生機制和薪酬機制入手，全面提升獨立董事的獨立性。要完善獨立董事的產(chǎn)生機制，關鍵是優(yōu)化股權結構，控制和制約控股股東濫用權力。如前所述，我國上市公司目前普遍存在的“一股獨大”的不合理股權結構，使得控股股東控制了

10、公司的經(jīng)營決策權，其對權力的濫用卻得不到有效的監(jiān)督和制衡，最終損害了公司和其他利益關系人的利益。要解決這一問題，核心要素是要優(yōu)化股權結構，控制和制約控股股東濫用權力，降低大股東的持股比例，分散他們手中的股權，在股權相對比較分散的情況下，可以提名獨立董事的股東數(shù)目將增加，從而緩解大股東利用手中的股權濫用權力，控制獨立董事的提名、選舉等問題。（三）完善獨立董事薪酬機制 在完善獨立董事薪酬機制上可以借鑒國外成功經(jīng)驗，除了在薪酬支付方式的設計上除了通常所采用的固定薪金外，并結合我國上市公司現(xiàn)狀，采取固定報酬和其他激勵措施相結合的薪酬支付形式，包括津貼、股票期權、延期支付計劃少等方式。為有效地保證獨立董

11、事的獨立性，獨立董事的固定薪酬應由獨立董事協(xié)會統(tǒng)籌發(fā)放，中國證監(jiān)會進行監(jiān)督，其經(jīng)費來源除了從股票交易印花稅和交易傭金中按比例提取外，還可以從上市公司中提取獨立董事經(jīng)費。采用這種多樣化的薪酬支付方式，使其自身利益與公司和股東的長期利益達成一致。從而調(diào)動獨立董事貢獻知識和智慧，參與企業(yè)決策、有效地發(fā)揮監(jiān)督職能的積極性。 （四）加快建立獨立董事市場化步伐職業(yè)經(jīng)理人制度是一個比較完善的市場化制度，并且這也極大地促進了企業(yè)的發(fā)展。所以獨立董事也可以借鑒這種模式，加快獨立董事的市場化步伐。這樣隨著獨立董事人才市場的逐步建立，獨立董事必然會進入職業(yè)競爭軌道，形成對獨立董事有效的內(nèi)在激勵，提高其在決策和監(jiān)督中

12、的獨立性和有效性。同時，獨立董事必然會自覺維護自己作為勝出競爭的獨立董事專家的良好社會聲望，不斷提高自身素質和業(yè)務技能，促使獨立董事走向專職化。（四）明確獨立董事的職能范圍及其相應的法律責任獨立董事不僅承擔監(jiān)督功能，檢查和評估董事會和執(zhí)行董事的表現(xiàn)及業(yè)績，作為董事會成員，必須就制定公司戰(zhàn)略、公司政策進行獨立判斷，以確定公司的前景。如果獨立董事在上市公司之中的作用沒有充分發(fā)揮，或者被大股東收買，做出了不利于其他股東的決定，其不僅僅應受到道德上的否定評價，而且還應承擔法律責任。因此可以規(guī)定獨立董事怠于行使權力而導致董事會的決策嚴重失當或違法時應承擔連帶責任，對于公司因此而受到損失應承擔賠償責任，獨立董事平重違法觸犯刑律時應承擔刑事責任。此外，對于那些未起應有作用的“花瓶董事”，證監(jiān)會可以對其實行不同層次的行政處罰，如警告、暫停擔任一年或者數(shù)年獨立董事、永遠禁止擔任上市公司獨立董事等，以約束獨立董事的不作為行為。參考文獻【1】