商主體和商事登記

1、第一節(jié) 商主體一、商主體的概念和特征：商主體，又稱為商事法律關(guān)系的主體，是指依照法律規(guī)定參與商事關(guān)系，能夠以自己名義從事商業(yè)行為，享受權(quán)利義務(wù)的人，包括個人和組織。在傳統(tǒng)商法中，有的國家稱之為商人。商事主體有不同于一般民事主體的法律特征：第一，法律擬制：表現(xiàn)在產(chǎn)生，經(jīng)營范圍，行為能力等方面第二，營利為目的經(jīng)營性第三，商主體是商事法律關(guān)系中的當(dāng)事人，在商法上享有權(quán)利義務(wù)的人。在理論上，商人一般分為商法人，商個人，商合伙，商中間人，商輔助人。將在以下各章節(jié)中詳述論述，次不贅述。商主體和商事登記二、當(dāng)代商主體觀念之研討商人與商主體：(一)、目前我國權(quán)威教材對商主體和商人的解釋： 由范健主編的全國高等

2、學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材商法對商主體做如下解釋:“商主體又稱商事法律關(guān)系的主體,是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系,能夠以自己的名義從事商行為,享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人,包括個人和組織?！憋@然,這是典型的民事主體式的解釋。但是問題不在這里。問題是作者對所謂的“個人和組織”的確切含義沒有解釋。不過,由于他強調(diào)了商主體是商事法律關(guān)系的主體,那么從其前面對商事法律關(guān)系的解釋中應(yīng)該可以找到答案。同樣是該書的作者對商事法律關(guān)系做如下解釋:“商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系,即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營性行為而形成的特殊社會關(guān)系,是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外關(guān)系?！睆摹敖?jīng)營主體”、“經(jīng)營行為”兩個名詞

3、的使用,應(yīng)該看出,所謂的“個人和組織”都屬于經(jīng)營性的,機關(guān)、事業(yè)、團體乃至一般自然人不在其列?？墒?考慮到“對內(nèi)對外”一詞的使用以及作者其后在解釋商事法律關(guān)系的特點時談到所謂的對外關(guān)系其實還包括國家對企業(yè)行為監(jiān)管所形成的關(guān)系,又要承認自然人和國家機關(guān)并不排除在外。施天濤主編的商法學(xué)對商主體的解釋是:“商事主體,又稱為商人,是指以自己名義實施商行為并能夠獨立享有和承擔(dān)民事權(quán)利義務(wù)的人?！弊髡哌M一步解釋到,“不能取得商人資格的人,如民事主體、行政主體,不能成為商人?！鄙讨黧w和商事登記而且,商業(yè)輔助人不是商人,因為他們不是以自己名義實施商行為。這樣,商主體非但不包括行政機關(guān),還不包括自然人和單純從事

4、代理行為的組織。可以看出,我國商法學(xué)理論界目前對商主體概念的解釋還是存在較大差異的。學(xué)者們認識相同的一點是,受民法中民事主體概念定義的影響,把商主體概念與商事法律關(guān)系概念緊密聯(lián)系在一起,把商主體概念放在商事法律關(guān)系中去定義。至于對商主體是否需要以依法設(shè)立為條件,商主體是否一定為營利性質(zhì)以及商主體是否包含個人和機關(guān)等問題,理論界則存在很大爭議。不過在回避了爭議問題的情況下,商主體的定義可以概括如下:商主體是從事經(jīng)營活動的個人和經(jīng)濟組織。商主體和商事登記(二)、世界上主要的商法典對商人的解釋：法國商法典第1條規(guī)定,“以實施商事行為作為其經(jīng)常職業(yè)的人就是商人?！钡聡谭ǖ涞?條規(guī)定,“本法典所稱的商

5、人是指經(jīng)營營業(yè)的人?！笨梢钥闯?這兩部法典對商人的解釋絕不包括行政機關(guān)。 至于自然人,考慮到法國商法典頒布的時代,法人概念還不是很盛行,應(yīng)該說自然人是商人的主要形態(tài),德國商法典雖然有任意商的規(guī)定,但注冊商人應(yīng)是主要形態(tài)。在此我們必須注意到,兩國現(xiàn)代商法典并不包含商人登記內(nèi)容,而是專門立法。商人必須注冊登記是當(dāng)前世界各國普遍施行的制度,因而可以說,現(xiàn)代商人不包括自然人。另外,兩部法典對商人活動性質(zhì)的概括都沒有使用以營利為目的,僅僅用“從事商行為”和“經(jīng)營營業(yè)”描述。但是應(yīng)該考慮到兩大法典制定的時代,經(jīng)營營業(yè)幾乎是營利性活動的代名詞。商主體和商事登記 通過上面對商主體和商人的比較分析,可以得出結(jié)論

6、,中國商法學(xué)中的商主體與國外傳統(tǒng)立法意義上的商人并不是同義詞。中國商法學(xué)中的商主體,強調(diào)對商事關(guān)系的參與身份和地位,包含了經(jīng)濟活動的各種參與者,并不限于營利組織和個人。廣義上的商主體甚至包含國家管理機關(guān)。而傳統(tǒng)意義上的商人,其內(nèi)涵側(cè)重于對商人營利性質(zhì)的界定,以從事營利活動為必要條件。二者屬于上下位概念關(guān)系。其中,商人是商主體的子集。商主體是商人概念外延和商法調(diào)整功能擴大的結(jié)果。商主體和商事登記三 商法人(一)、商法人的概念：一般認為，商法人是指按照法律規(guī)定而構(gòu)成要見和程序設(shè)立的，擁有法人資格，參與商事法律關(guān)系，依法獨立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的組織。根據(jù)以上定義，可以著重理解以下幾個方面：1、法定程

7、序2、獨立財產(chǎn)3、組織機構(gòu)4、經(jīng)營受限(二)、商法人的特征：商主體和商事登記（三）、商法人的分類：商法人在不同的國家有不同的類型，在同一個國家中，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，也可以劃分為不同的類型。進行不同的管理。1、國有商法人。2、集體商法人。3、合營或者合資商法人。4、私營商法人。5、外商投資商法人。私人投資設(shè)立?？梢允顾綘I企業(yè)，也可以是公司可以是兩個以上法人組織聯(lián)合?？梢允枪S、合作社、合作商店、有限公司股份合作企業(yè)等?？梢允菄衅髽I(yè)，也可以是國有控股公司、國有獨資企業(yè)商主體和商事登記（四）、商主體與民事主體概念的區(qū)分：1、我國民法通則中關(guān)于民事主體概念外延上存在的問題：由于受立法時代我國經(jīng)濟成分現(xiàn)

8、狀的影響,我國民法通則中民事主體概念的外延將民事主體分為公民(自然人)和法人,將合伙按個人合伙和法人合伙分別納入公民和法人范疇。2、我國商主體與民事主體概念存在的不同：按照民法通則的規(guī)定,我國民事主體的外延無疑大大廣于商主體外延的。因此對商主體與民事主體的概念應(yīng)當(dāng)做如下區(qū)分:商主體的主要成分是企業(yè),其次是個人。而民事主體中法人中的機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人顯然不能成為商主體。商主體和商事登記3、商主體是從事商業(yè)經(jīng)營活動的企業(yè)：企業(yè)有公益、私益和混合目的企業(yè)之分。所謂商事經(jīng)營活動是向社會有償提供商品或服務(wù),或從事資本運營活動的行為。4、商主體是持續(xù)從事商事經(jīng)營活動的企業(yè)除了商主體,有些

9、自然人也偶爾、間或或在一定時期從事商事經(jīng)營活動,如投資有價證券、為特定目的買賣某些商品或提供特定服務(wù)等。商主體和商事登記（五）、商法人與企業(yè)：企業(yè)是現(xiàn)代世界各國經(jīng)濟活動中的主要角色,雖然人們經(jīng)常使用這一概念,但很少有人在意它的確切含義,更不要說其與商主體之間的區(qū)別了,因此本課堂認為有必要對此加以明確。1、關(guān)于企業(yè)的概念的確切含義：現(xiàn)代漢語詞典對企業(yè)的解釋是,“從事生產(chǎn)、運輸、貿(mào)易等經(jīng)濟活動的部門,如工廠、礦山、鐵路、公司等?！?中國企業(yè)管理百科全書對企業(yè)的解釋是,“從事生產(chǎn)、流通等經(jīng)濟活動,為滿足社會需要并獲取盈利,進行自主經(jīng)營,實行獨立核算,具有法人資格的基本單位。”這是對經(jīng)濟學(xué)意義上企業(yè)的

10、典型解釋。中國法律中雖然經(jīng)常出現(xiàn)企業(yè)這一名詞,可是只有中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法第2條曾經(jīng)給出明確的定義,“全民所有制工業(yè)企業(yè)(以下簡稱企業(yè))是依法自主經(jīng)營、自負盈虧、獨立核算的社會主義商品生產(chǎn)和經(jīng)營單位?！鄙讨黧w和商事登記解決企業(yè)的定義問題有三個基本問題要先行解決。第一個問題,企業(yè)是否必須是單位。第二個問題,企業(yè)是否必須具有營利性。第三個問題,企業(yè)是否必須是法人。商主體和商事登記事實上無論多少自然人的集合,如果不注冊登記,也只能是群體,不能叫做單位,行為后果只能由各個組成人員單獨或連帶承擔(dān)。這是國際通例,因而單位至少是依法設(shè)立,不同于其組成人員的組織體?？墒?依法設(shè)立的組織,就一定是

11、單位嗎?中國國家統(tǒng)計局和工商總局1998年聯(lián)合頒布的關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定并沒有把個體戶納入企業(yè)的一個類型。一般人會望文生義地認為個體戶只是一個人的經(jīng)營體?？墒前粗腥A人民共和國個人獨資企業(yè)法的解釋,只有雇工八人以上才能稱得上是個人獨資企業(yè)。這是區(qū)分個體戶和個人獨資企業(yè)的一個重要標(biāo)志。當(dāng)然我們也不能簡單地得出這樣的結(jié)論:在中國,個人投資的組成人員八人以下的經(jīng)營體都是個體戶。例如一人公司,由一個人投資即可設(shè)立,其組成人員當(dāng)然可以在八人以下,甚至理論上不排除由一個人組成,但卻是企業(yè)。不過,仍然可以說,企業(yè)至少不是自然人的簡單集合,而應(yīng)是依法注冊登記,履行設(shè)立程序的組織。但是依法設(shè)立的組織并不

12、僅限于企業(yè)。企業(yè)僅是組織的一種,即從事經(jīng)營活動的經(jīng)濟組織。商主體和商事登記一般理解,似乎只要人們從事經(jīng)營活動,謀取利潤就是營利的行為?？墒?公益組織也并不把其資金簡單存在銀行,或是直接從事謀取利潤的經(jīng)營活動,或是委托其他專門機構(gòu)為其投資牟利,也并不改變其公益性質(zhì)。所以,是否營利的標(biāo)準(zhǔn)并不在于行為人是否從事謀取利潤的行為,而是在于其對利潤的處置。營利活動僅僅是經(jīng)營活動的一種。公益組織,由于其將所得利潤并不直接分配于投資人而是投入到特定的公益事業(yè),因而不被視為營利組織。不過在實踐中,幾乎是從事同樣經(jīng)營活動的組織,則可能由于其是否將利潤直接分配于投資人而被視為不同的組織。比如同是集資并將所得資金投資

13、于國債,社?；饘儆诠娼M織,證券投資基金管理人就是私益組織,但兩個組織都是企業(yè)因而,企業(yè)至少可以分成公益企業(yè)和私益企業(yè)。企業(yè)并非一定就是營利組織,但應(yīng)當(dāng)是從事經(jīng)營活動的經(jīng)濟組織。商主體和商事登記這個問題很好解決,企業(yè)不一定要具有法人資格。比如合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)是典型的企業(yè),但沒有法人資格。在明確了上述問題之后,企業(yè)可以定義如下:企業(yè)是依法設(shè)立,從事經(jīng)營活動的經(jīng)濟組織。這樣,我們可以看到,企業(yè)的定義幾乎等同于法國商法典和德國商法典中關(guān)于商人的定義。但是要考慮到兩大法典制訂的時代,幾乎還沒有公益企業(yè),企業(yè)幾乎是私益企業(yè)的代名詞。商主體和商事登記2、商主體與企業(yè)的概念區(qū)分的具體表現(xiàn)：一方面,商

14、主體包含了企業(yè)和個人(公民),而企業(yè)并不包含作為自然人的個人;另一方面,在狹義商事法律關(guān)系的語境下,商主體與企業(yè)是交叉概念關(guān)系。其交集是私益企業(yè),而非交叉部分是公益企業(yè)。在廣義商事法律關(guān)系的語境下,商主體與企業(yè)是上下位概念關(guān)系,企業(yè)是商主體的主要成分,商主體的另一成分是個人。在后一種情況下,在做出特別說明的前提下,理論處理上完全可以將企業(yè)簡單等同于商主體,取消商主體概念,從而消除理論說明上的混亂。商主體和商事登記四、商合伙：（一）、定義：商合伙，是指兩個以上的合伙人，為了實現(xiàn)共同的經(jīng)營目的，依照法律或者合伙合同的約定，共同投資，共同經(jīng)營，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險，承擔(dān)無限連帶責(zé)任的商事經(jīng)營主體。（二

15、）、特征：1、二人以上2、合伙合同3、共有財產(chǎn)4、平等執(zhí)業(yè)商主體和商事登記5、商合伙是一種非法人商事組織。通說認為商合伙不具有法人資格,無論普通合伙抑或有限合伙,其中總有普通合伙人需對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。6、商合伙行為之營利性。民事合伙則不具有營利性。商合伙之營利性特征在各國立法中通常有明確規(guī)定,如英國合伙法規(guī)定:為了營利而從事活動的個人之間所建立的關(guān)系。美國統(tǒng)一合伙法則規(guī)定:合伙是指兩個或更多的人根據(jù)第202節(jié)或其前身或者另一個法域的相應(yīng)的法律規(guī)定,以共有者的身份經(jīng)營商務(wù)以謀取利潤的社團。商主體和商事登記7、商合伙設(shè)立與存續(xù)之整體性。商合伙由早先的契約共同體發(fā)展為組織體,從而表現(xiàn)出經(jīng)營

16、之持續(xù)性、財產(chǎn)之整體性與相對獨立性以及合伙企業(yè)的商事人格權(quán),這使之與合伙人個人相區(qū)別。商事營業(yè)的持續(xù)性是商人經(jīng)營的前提,合伙法必須確認合伙營業(yè)的持續(xù)性,如退伙與除名的條件的法定性,合伙人之一喪失行為能力或死亡,并不當(dāng)然導(dǎo)致合伙的消亡。8、商合伙依據(jù)的商法性。商人是依據(jù)商法規(guī)定參加商事活動,享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。此商法包括商法典與特別商法,從目前中國的立法狀況來看,由于民法與商法沒有明晰的分際,所以主要指民法通則關(guān)于合伙之一般規(guī)定與中華人民共和國合伙企業(yè)法。商合伙組織須依照合伙企業(yè)法設(shè)立,方能獲得商事主體資格,參與商事活動。商主體和商事登記五、商個人：（一）定義：享有商事權(quán)利能力和商事行為能力

17、，獨立從事商事經(jīng)營活動，依照商法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的商事主體。此主體為商法的原初狀態(tài)，他可以是一個自然人，也可以是一個（商）戶，還可以是一個組織體。在我國，商個人的情況有如下三種：1、個體工商戶2、農(nóng)村承包經(jīng)營戶3、個人獨資企業(yè)商主體和商事登記（二）值得探討的問題：一人公司的法律地位更要深刻探討的是，一人公司的歸屬問題1、組織2、責(zé)任3、地位合伙還是法人商主體和商事登記六、商中間人：（一）定義：從事中介活動的商事主體，是輔助其他商人從事商事活動的商人。與其他商人的區(qū)別，判斷標(biāo)準(zhǔn)是，是否從事直接從事商行為。（二）商主體的分類：按照行為模式的特征，可以將商中間人分為居間商，代理商，行紀(jì)商（分類標(biāo)準(zhǔn)

18、和依據(jù)）商主體和商事登記1、居間商：1）定義：為獲取傭金，從是契約締結(jié)之促成活動的商人。居間，報告信息。本質(zhì)特征在于居間。在雙方當(dāng)事人之間搭建信息橋梁，居間而不直接作為。2）居間的特征：第一，無成交保證義務(wù)，以自己的名義從事商行為。第二，提供信息，幫助聯(lián)系，能否成約在所不問。第三，主體地位是獨立的，不依附其他主體。3）列舉：商主體和商事登記2、代理商：1）定義：接受被代理人的委托，在代理權(quán)權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義實施商行為的商人。2）特征：第一，主動促成交易，以被代理人名義實施。第二，經(jīng)常持續(xù)，而非偶發(fā)行為。第三， 獨立商事經(jīng)營者。3、行紀(jì)商：1）定義：以自己的名義，為他人購買或者銷售貨物

19、、有價證券，并以此作為職業(yè)性經(jīng)營的商人。2）特征：第一，以自己的名義第二，直接商行為第三，費用使用權(quán)第四，職業(yè)性的行紀(jì)行為商主體和商事登記六、商輔助人：商事輔助人又稱商業(yè)使用人或企業(yè)主之輔助人員,它是指在商事交易過程中,從屬于商主體,受商主體委任或支配,輔助商主體開展商事經(jīng)營活動的人。（范健.商法.高等教育出版社,2000.34.）1、商事輔助人與商人：商人(商事主體)是指商事法規(guī)定參加商事活動,享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人,簡而言之,他是商事法上的權(quán)利義務(wù)歸屬者。商輔助人本身不是商人,本身不是獨立對外的法律關(guān)系主體,最多只能在商主體的授權(quán)范圍之內(nèi)以商主體的名義對企業(yè)進行管理以及對外進行經(jīng)濟交往活動

20、,其對外行為的全部后果由商主體直接承受。商主體和商事登記商人與商輔助人二者的區(qū)別在于其一,從本質(zhì)上說,商人是一種法律擬制的主體,它所享有的權(quán)利能力和行為能力具有特殊性,這種特殊性首先表現(xiàn)在能力的形成上,即商主體的形成一般須經(jīng)過國家的特別受權(quán)程序,如履行工商登記;與此同時,商人能力的范圍是有限的,即以國家授權(quán)的經(jīng)營許可為其權(quán)利能力和行為能力之范圍界定。而商輔助人是基于商人的委任或雇傭而加入到商事活動當(dāng)中的,其能力范圍是基于商人的授權(quán)。其二,商人是從事以營利為目的的經(jīng)營性活動的主體。進一步講,商人只能是特定商行為的主體,商主體能力的存在與其所實施的經(jīng)營性活動密切相聯(lián)。而商輔助人多是為了獲得傭金而為

21、商人提供服務(wù),其行為本身不能視為是經(jīng)營性活動。其三,商人是商事法律關(guān)系中的當(dāng)事人,即在商法上享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。而商輔助人只是在其同商人簽訂的雇傭或委任合同的授權(quán)范圍內(nèi)履行義務(wù)享受權(quán)利,受到的是合同而不是商法的制約。商主體和商事登記2、代理商與商輔助人：第一,代理商為代理行為時既可以代表身份出現(xiàn)(直接代理),也可以其個人名義出現(xiàn)(間接代理)。前者,由商人對第三人負責(zé);后者,由代理商對第三人承擔(dān)責(zé)任。而商輔助人對外代理商人進行活動時只能以代表身份出現(xiàn),其所為行為的后果直接歸屬于其雇主即商人。第二,代理商的權(quán)限一般都有一定的范圍,這與商輔助人中的經(jīng)理的權(quán)限有所差別,這將在下面的內(nèi)容中進行介紹。第三

22、,代理商是在自己的商號通過營業(yè)為商人辦理業(yè)務(wù),因營業(yè)所開支的費用,由自己負擔(dān)。第四,代理商可同時為幾個商人進行代理或介紹業(yè)務(wù),并分別領(lǐng)取酬金。第五,在委托代理合同終止后,代理商同被代理人的代理關(guān)系即行消滅,但其作為商事主體即商人的身份仍然存在。商主體和商事登記2、種類：代辦和經(jīng)理人3、經(jīng)理人詳解：1）經(jīng)理人定義：基于商事主體的授權(quán)或者委托而產(chǎn)生的特殊行為主體。2）特征：第一，直接性：代表第二，簽名副屬性第三，代為實施管理事物第四，獲得經(jīng)理權(quán)途徑有限，權(quán)利范圍受限第五，經(jīng)理人多元性第六，完全商人才可以授予被代理人經(jīng)理權(quán):小商人不可以授予他人經(jīng)理權(quán),即不可以任用經(jīng)理人。商主體和商事登記4、代辦人詳

23、解：1）定義：教科書上云：代辦人，是指被商人授予代辦權(quán)的人。代辦人以商人的特別授權(quán)為其產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。2）代辦權(quán)與經(jīng)理權(quán)的關(guān)系：代辦權(quán)源于經(jīng)理權(quán)，但是范圍小于經(jīng)理權(quán)。并因此而產(chǎn)生一些列的法律后果。二者關(guān)系可以概括為如下幾方面的內(nèi)容。商主體和商事登記第一,經(jīng)理權(quán)的權(quán)限范圍比代辦權(quán)廣泛。第二,只有商人才可以聘用經(jīng)理人,授予其經(jīng)理權(quán),小商人不可以聘用經(jīng)理人,不可以授予經(jīng)理權(quán);但小商人可以聘用代辦人,可以授予代辦權(quán)。第三,經(jīng)理權(quán)必須由商人親自授予;代辦權(quán)不需要由商人親自授予,商人的代理人也可以授予代辦權(quán)。第四,經(jīng)理權(quán)必須通過明示來授予;代辦權(quán)可以通過默示來授予。因而,在商事代辦權(quán)中,可以存在容忍代辦

24、權(quán)和表見代辦權(quán)。第五,商事交往中,第三人可以相信,經(jīng)理人對于他所經(jīng)營的商事?lián)碛谐闪碛幸?guī)定外的所有代理權(quán);第三人則不可以相信代辦人也擁有同樣權(quán)限商主體和商事登記第七,由于經(jīng)理權(quán)的涉及范圍相當(dāng)廣泛,它必須履行工商登記;但代辦權(quán)已經(jīng)被規(guī)定在一定范圍以內(nèi),一些國家商法規(guī)定其不必履行工商登記。第八,經(jīng)理權(quán)與代辦權(quán)在種類劃分上不同。前面已經(jīng)介紹過,經(jīng)理權(quán)可以被分為共同經(jīng)理權(quán)和分經(jīng)理權(quán);代辦權(quán)則可分為全權(quán)代辦權(quán)、種類代辦權(quán)、特種代辦權(quán)、總代辦權(quán)等多種類型。第九,代辦權(quán)的轉(zhuǎn)讓與經(jīng)理權(quán)的轉(zhuǎn)讓也不完全一樣。第十，第三人在與店員進行業(yè)務(wù)交往中,只要業(yè)務(wù)的內(nèi)容在該商店經(jīng)營的范圍之內(nèi),第三人可以認為店員擁有完全代辦

25、權(quán)。第六,經(jīng)理人的簽字可以附有標(biāo)明經(jīng)理權(quán)的附加標(biāo)記;而代辦人的簽字只能附有標(biāo)明代理關(guān)系的附加標(biāo)記。商主體和商事登記七、商法知識點擴充商合伙的相關(guān)規(guī)定：合伙企業(yè)法的相關(guān)解讀（一）合伙的概念和類型（F2、3）：合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。1、普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。2、有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。商主體和商

26、事登記（二）普通合伙企業(yè)的設(shè)立條件（F14）1、有二個以上合伙人。合伙人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力； 2、有書面合伙協(xié)議；3、有合伙人認繳或者實際繳付的出資，合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資； 4、有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所，合伙企業(yè)名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“普通合伙”字樣。商主體和商事登記（三）普通合伙企業(yè)的事務(wù)1、合伙事務(wù)的執(zhí)行方式（F26）共同；分別；委托一名合伙人；委托數(shù)名合伙人。2、合伙事務(wù)的決議規(guī)則（F30）合伙人對合伙企業(yè)有關(guān)事項作出決議，按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，實行合伙人一人一票并經(jīng)全

27、體合伙人過半數(shù)通過的表決辦法。商主體和商事登記3、合伙事務(wù)的決定（F31）全票決除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下列事項應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意：（1）改變合伙企業(yè)的名稱；（2）改變合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營場所的地點；（3）處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)；（4）轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利；（5）以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保；（6）聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。 （7）補充和修改合伙協(xié)議 （8）新合伙人入伙4、合伙人的義務(wù)（F32）合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。除合伙協(xié)議另有約定或經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易。商主

28、體和商事登記（四）普通合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系1、合伙人的代表權(quán)（F37）合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人。2、合伙企業(yè)債務(wù)的清償（1）補充責(zé)任（F38）：合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進行清償。（2）無限與連帶（F39、40）：合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙人由于承擔(dān)無限連帶責(zé)任，清償數(shù)額超過其虧損分擔(dān)比例的，有權(quán)向其他合伙人追償。商主體和商事登記3、合伙企業(yè)與合伙人的債權(quán)人的關(guān)系（1）禁止抵銷與禁止代位（F41）合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)，相關(guān)債權(quán)人不得以其債權(quán)抵銷其對合伙企業(yè)的債務(wù)；也不得代位行使合伙人在合伙企

29、業(yè)中的權(quán)利。（2）雙重優(yōu)先原則（F42）合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。商主體和商事登記（五）普通合伙的入伙與退伙1、入伙（1）入伙的條件與程序（F43）新合伙人入伙，除合伙協(xié)議另有約定外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。訂立入伙協(xié)議時，原合伙人應(yīng)當(dāng)向新合伙人如實告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況。（2）入伙的后果（F44）入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任。入伙協(xié)議另有約定的，從其約定。新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承

30、擔(dān)無限連帶責(zé)任。商主體和商事登記2、退伙（1）退伙的形式聲明退伙-自愿退伙（F45、F46）：包括協(xié)議退伙和通知退伙。法定退伙（F48、F49）：包括當(dāng)然退伙和除名退伙。合伙人有下列情形之一的，當(dāng)然退伙：a.作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；b.個人喪失償債能力； c.作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者被宣告破產(chǎn)；d.法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格而喪失該資格； e.合伙人在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額被人民法院強制執(zhí)行。合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依

31、法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。退伙事由實際發(fā)生之日為退伙生效日。商主體和商事登記合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：a.未履行出資義務(wù)；b.因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；c.執(zhí)行合伙事務(wù)時有不正當(dāng)行為；d.發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由。對合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)書面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名決議有異議的，可以自接到除名通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。（2）退伙的后果（F50、F53）合伙人資格的轉(zhuǎn)承與財產(chǎn)繼承（F50）；連帶責(zé)任（F53）商主體和商

32、事登記（六）特殊的普通合伙企業(yè)1、范圍（F55、56）以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)，可以設(shè)立為特殊的普通合伙企業(yè)。特殊的普通合伙企業(yè)名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“特殊普通合伙”字樣。2、責(zé)任形式暨特征（F57、58）（1）一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。合伙人執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)，以合伙企業(yè)財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任后，該合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議的約定對給合伙企業(yè)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。 （2）合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)

33、債務(wù)，由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。（3）合伙企業(yè)的其他債務(wù)，由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。商主體和商事登記（七）有限合伙企業(yè)1、組成與名稱（F61、62）有限合伙企業(yè)由二個以上五十個以下合伙人設(shè)立；但是，法律另有規(guī)定的除外。有限合伙企業(yè)至少應(yīng)當(dāng)有一個普通合伙人。有限合伙企業(yè)名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“有限合伙”字樣。2、有限合伙人的出資（F64、65）有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利作價出資。有限合伙人不得以勞務(wù)出資。有限合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議的約定按期足額繳納出資；未按期足額繳納的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補繳義務(wù)，并對其他合伙人承擔(dān)違約責(zé)任。商主體和商事登記3、事務(wù)執(zhí)行（F67、68

34、、76）（1）事務(wù)執(zhí)行權(quán)的歸屬有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表有限合伙企業(yè)。（2）表見合伙的后果第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔(dān)與普通合伙人同樣的責(zé)任。4、有限合伙人的“特權(quán)”（F7073）（1）自我交易與競業(yè)（F7071）（2）對財產(chǎn)份額的出質(zhì)與轉(zhuǎn)讓（F7273）商主體和商事登記第二節(jié) 商行為一、商行為的概念：1、國內(nèi)爭論：由于我國沒有制定統(tǒng)一的商法典，所以在我國，商行為或者商事法律行為或者商事行為不是一個法律概念，所以在學(xué)者之間存在很大爭論，形成了狹義和廣義的兩種觀點：大體上，廣義的觀點認為，商行為包

35、括了商事主體（狹義）以及非商事主體所從事的一切經(jīng)營行為。狹義的觀點認為，商行為是狹義的商主體從事的經(jīng)營性營利活動。我們的教材采用的就是狹義的商行為觀點。關(guān)注書上的觀點 商行為是導(dǎo)致商法獨立性的根本原因。商主體和商事登記2、國外立法（以德國刑法典為例）。在德國在德國法律中，商行為是一個法定概念。德國商法典第343條第1款指出:“商行為是商人從事其商事經(jīng)營的全部行為。”這個概念包含至少三個層次的涵義：第一，商行為是一種行為，該行為同一定的法律規(guī)范相聯(lián)系、受法律規(guī)范調(diào)整，其性質(zhì)由法律所確定.它是法律行為之一種;第二，商行為是商人所為的行為.與商人這一特定身份唇齒相依，非商人為之，則無商行為可言;第三

36、，商行為是商人在商事經(jīng)營過程中所為的行為.它具有商事經(jīng)營這一特定行為屬性，非商事經(jīng)營中的行為，即使由商人所為，也非屬商行為。據(jù)此，“行為”、“商人”、“經(jīng)營屬性”是德國商法中商行為概念的基本要素。商主體和商事登記著重強調(diào)一下兩個方面1）行為：從廣義的角度來理解，“行為”這一概念在法律上的意義.包括每一個與法律相關(guān)的，能導(dǎo)致一定法律結(jié)果的活動。它不僅包括純法律行為，即從狹義上理解，具有合法權(quán)利能力的行為人所做的、能夠產(chǎn)生特定法律后果，或產(chǎn)生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告.從學(xué)理上說，商行為首先必須是一種有意識的行為，即行為主體為了一定的目的所采取的有意識的活動;同時.它還必須是商法上

37、所規(guī)定的行為，即由國家認可的行為。由此.主體意思表示與商事法律之認可是商行為構(gòu)成的基本要素。商主體和商事登記2）經(jīng)營屬性：經(jīng)營屬性是商行為概念中較為復(fù)雜的一個間題.同時也是商事實踐中易于引起爭議的問題.德國商法典等一些外國商法典雖然對商事經(jīng)營屬性問題作了一些抽象規(guī)定，但在實踐中常常需要借助于理論分析來對條文加以適用。解讀：營業(yè)性也稱之為經(jīng)營性，它表明營利性行為的連續(xù)不間斷性、反復(fù)性，即強調(diào)商行為的職業(yè)性。因此，一般民事主體從事的偶然的營利性行為不是商行為，不接受商事法律的特殊規(guī)范。營業(yè)具有雙重的含義，主觀意義的營業(yè)和客觀意義的營業(yè)。主觀意義上的營業(yè)又稱作為活動的營業(yè)，是指營利活動本身；客觀意義

38、的營業(yè)，又稱為組織的營業(yè)，指為實現(xiàn)一定的營利目的而存在的具有總體財產(chǎn)的組織體。主觀意義的營業(yè)和客觀意義的營業(yè)緊密聯(lián)系，營業(yè)活動離不開以財產(chǎn)為內(nèi)涵的營業(yè)組織，而營業(yè)組織則是營業(yè)活動的沉淀物，并由于營業(yè)活動而不斷達到更高的程度?，F(xiàn)代社會，經(jīng)營性行為的典型體現(xiàn)就是通過企業(yè)進行有組織有計劃的營利行為。因此法律雖不便于通過規(guī)定具體的經(jīng)營期間來確認行為連續(xù)性，但法律可以通過對商主體資格的認可來推定該主體營利行為的必然連續(xù)性和長期性。這樣的目的通過商事登記制度來實現(xiàn)。商主體和商事登記二、商行為的特征：1、商行為的主體是商人。法國和日本則有例外的規(guī)定，認為商行為的主體可以不是商主體。導(dǎo)致“全民皆商”。2、商行為的營利性特征。營利性是商行為的本質(zhì)，這是與民事行為相區(qū)別的一個主觀性的特征。即商行為與民事行為的本質(zhì)區(qū)別不在于客觀表象而在于主觀目的。所謂營利性，是說此種行為是以一定的資本經(jīng)營方式達到資本增值的目的，從而不同于以滿足人類基本生活為目的并負載基本倫理要求的民事法律行為制度。商法是以調(diào)整商人和商行為為基本內(nèi)容的法律部門。商人是以營利為目的的人；商行為是以營