民族自治地方司法變通的合理性論證

1、民族自治地方司法變通的合理性論證民族自治地方法治建設(shè)遇到的突出問(wèn)題是國(guó)家法和民族地 區(qū)原生態(tài)的習(xí)慣法之間的沖突問(wèn)題。 對(duì)于如何解決這一問(wèn)題， 學(xué) 者們從不同的視角提出了不同的解決思路。站在國(guó)家法中心主義立場(chǎng)的學(xué)者主張以進(jìn)步的國(guó)家法取代民族地區(qū)落后的習(xí)慣法；以法律多元主義為立場(chǎng)的民間法學(xué)者認(rèn)為，法律多元是當(dāng)今社會(huì)的基本樣態(tài)，民間法尤其是少數(shù)民族地區(qū)的民族習(xí)慣法的存在有其 合理性，因此國(guó)家法應(yīng)當(dāng)為民族習(xí)慣法保留適當(dāng)?shù)纳婵臻g。當(dāng)國(guó)家法與民族民間習(xí)慣法發(fā)生沖突時(shí)， 不應(yīng)當(dāng)一味地強(qiáng)調(diào)國(guó)家法 的正當(dāng)性與合理性，相反民間法在特定的時(shí)間和特定的空間可能 更具有合理性。因而為了使國(guó)家法律能夠更有效地被貫徹實(shí)施

2、， 對(duì)國(guó)家法律進(jìn)行變通使其與民族地區(qū)原生態(tài)的習(xí)慣法更具有相 容性便成為民族自治地方適用國(guó)家法律時(shí)的重要目標(biāo)。無(wú)論是國(guó)家法中心主義者還是法律多元主義者都主張通過(guò)法律變通這種 技術(shù)手段來(lái)協(xié)調(diào)國(guó)家法與民族地區(qū)習(xí)慣法的沖突問(wèn)題。只是國(guó)家法中心主義者僅僅把法律變通尤其是立法變通作為國(guó)家協(xié)調(diào)國(guó) 家法與民族習(xí)慣法之間沖突的權(quán)宜之計(jì)，其最終目的還是要實(shí)現(xiàn)國(guó)家法一統(tǒng)天下的目的。而法律多元主義者認(rèn)為法律多元是人類 社會(huì)的普遍現(xiàn)象，國(guó)家法和民族習(xí)慣法都是法律多元中的一元， 多兀的法律之間存在著一種競(jìng)爭(zhēng)和沖突關(guān)系，如何協(xié)調(diào)國(guó)家法和民族習(xí)慣法之間的沖突關(guān)系是多元法律社會(huì)的永恒的主題。因而法律變通作為協(xié)調(diào)國(guó)家法與民族習(xí)慣

3、法之間關(guān)系的技術(shù)性手段 將與多元的法律現(xiàn)象共存。法律變通作為協(xié)調(diào)國(guó)家法與民族習(xí)慣 法沖突的技術(shù)手段，究竟該如何變通，即誰(shuí)可以變通，怎樣變通 成為民族地區(qū)法治建設(shè)的根本問(wèn)題所派生出的具體問(wèn)題。 本文僅 就誰(shuí)可以行使變通權(quán)問(wèn)題進(jìn)行理性的論證，至于如何變通問(wèn)題留待以后繼續(xù)研究。關(guān)于誰(shuí)可以進(jìn)行變通問(wèn)題則涉及到變通權(quán)行使 的主體問(wèn)題。一、話語(yǔ)霸權(quán)：立法變通權(quán)的權(quán)威屬性取得目前國(guó)內(nèi)研究民族區(qū)域自治制度或研究法律變通制度的大 多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，只有民族自治地方的立法機(jī)關(guān)才可以行使法律變 通權(quán)，民族自治地方的司法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)行使法律的變通權(quán)。并且這些研究者就民族地區(qū)的司法機(jī)關(guān)為什么不應(yīng)當(dāng)行使變通權(quán)進(jìn) 行了看似頗為合

4、理的論證。現(xiàn)有的國(guó)家正式制度關(guān)于法律變通權(quán) 的規(guī)定，也都是對(duì)立法變通權(quán)的規(guī)定， 即都規(guī)定了只有民族自治 地方的立法機(jī)關(guān)才可以享有和行使法律變通權(quán)，而民族自治地方的司法機(jī)關(guān)則無(wú)權(quán)行使法律變通權(quán)。 學(xué)者的言說(shuō)與國(guó)家的正式法 律制度互相建構(gòu)，在這一互相建構(gòu)的過(guò)程中民族地區(qū)的立法變通 權(quán)不僅獲得了一種由國(guó)家正式承認(rèn)的權(quán)威性，而且也為其贏得了一種話語(yǔ)權(quán)地位。當(dāng)立法變通權(quán)成為一種話語(yǔ)，它就取得了一種 天然的正當(dāng)性，就會(huì)被人們不加反思地予以接受。 似乎是只有立 法機(jī)關(guān)才能行使法律變通權(quán)成為一種真理。任何允許其他機(jī)關(guān)行 使法律變通權(quán)的制度或理論都是對(duì)真理的違背。在這種觀念影響 下，主張賦予司法機(jī)關(guān)法律變通權(quán)無(wú)

5、異于大逆不道。 為了論證民 族自治地方的司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有法律變通權(quán)， 我們不得不打破只 有立法機(jī)關(guān)才可以行使法律變通權(quán)的話語(yǔ)霸權(quán)地位， 揭示出這一 話語(yǔ)形成的內(nèi)在機(jī)理。 因此我們不得不予以深究的是， 什么是話 語(yǔ)霸權(quán)， 立法變通權(quán)的話語(yǔ)霸權(quán)是如何形成的， 這一話語(yǔ)霸權(quán)的 形成產(chǎn)生了怎樣的后果。(一)對(duì)話語(yǔ)霸權(quán)的理解 在對(duì)話語(yǔ)霸權(quán)的研究中貢獻(xiàn)最大的當(dāng)屬法國(guó)哲學(xué)家、 社會(huì)學(xué) 家?？? Michel Foucault )和法國(guó)社會(huì)學(xué)家皮埃爾 ?布迪厄 ( Pierre Bourdieu )了。他們的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)在于關(guān)于知識(shí)與權(quán)力 的關(guān)系以及語(yǔ)言和權(quán)力關(guān)系的論述。 因此， 研究他們的理論對(duì)于 話語(yǔ)霸權(quán)的理

6、解具有重要的意義。 而對(duì)于話語(yǔ)霸權(quán)含義的精準(zhǔn)理 解對(duì)于揭示立法變通權(quán)的話語(yǔ)霸權(quán)地位的形成機(jī)理以及后果具 有重要的意義。福柯認(rèn)為：“權(quán)力制造知識(shí)； 權(quán)力和知識(shí)是直接相互連帶的； 不相應(yīng)地建構(gòu)一種知識(shí)領(lǐng)域就不可能有權(quán)力關(guān)系， 不同時(shí)預(yù)設(shè)和 建構(gòu)權(quán)力關(guān)系就不會(huì)有任何知識(shí)”。 1 ?？碌倪@段論述揭示了 知識(shí)和權(quán)力之間的相互關(guān)系。 而話語(yǔ)作為知識(shí)載體， 當(dāng)然也體現(xiàn) 的是一種社會(huì)權(quán)力關(guān)系。 布迪厄更進(jìn)一步揭示出語(yǔ)言和權(quán)力的關(guān) 系。他認(rèn)為， 任何合法語(yǔ)言都是國(guó)家體制所擔(dān)保的某種符號(hào)權(quán)力 的結(jié)果。 布迪厄以法國(guó)大革命期間的語(yǔ)言統(tǒng)一過(guò)程來(lái)說(shuō)明， 法語(yǔ) 上升為官方語(yǔ)言， 是通過(guò)對(duì)其他地方性方言的排斥來(lái)實(shí)現(xiàn)的， 它

7、 是社會(huì)政治權(quán)力運(yùn)作的結(jié)果。 2 福柯和布迪厄的話語(yǔ)言說(shuō)共同 遵循著權(quán)力機(jī)制， 他們都認(rèn)為， “沒(méi)有權(quán)力的介入， 就沒(méi)有話語(yǔ)； 反過(guò)來(lái)，每一種話語(yǔ)的產(chǎn)生和傳播既體現(xiàn)權(quán)力， 也加強(qiáng)權(quán)力。 ”3 由此看來(lái)， 話語(yǔ)霸權(quán)體現(xiàn)的是言說(shuō)者與受眾之間的一種權(quán)力與服 從的支配關(guān)系。 話語(yǔ)霸權(quán)源自于現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的權(quán)力斗爭(zhēng)關(guān)系， 而 話語(yǔ)霸權(quán)反過(guò)來(lái)對(duì)現(xiàn)實(shí)的權(quán)力關(guān)系具有一定的建構(gòu)作用。 據(jù)此我 們可以推斷， 立法變通權(quán)的話語(yǔ)霸權(quán)源自長(zhǎng)期以來(lái)立法權(quán)與司法 權(quán)之間的權(quán)力斗爭(zhēng)關(guān)系， 反之， 關(guān)于這種關(guān)系的演說(shuō)的產(chǎn)生和傳 播進(jìn)一步加強(qiáng)了這種權(quán)力斗爭(zhēng)關(guān)系。 正是關(guān)于立法權(quán)與司法權(quán)之 間支配關(guān)系的言說(shuō)， 使得立法權(quán)相對(duì)于司法權(quán)獲

8、得了一種話語(yǔ)霸 權(quán)地位。 立法權(quán)相對(duì)于司法權(quán)的話語(yǔ)霸權(quán)地位， 是立法變通權(quán)相 對(duì)于司法變通權(quán)獲得話語(yǔ)霸權(quán)地位的前提。（二）立法權(quán)話語(yǔ)霸權(quán)的取得 那么在我國(guó)關(guān)于立法變通權(quán)的話語(yǔ)霸權(quán)地位又是如何形成 的呢？筆者認(rèn)為， 在我國(guó)立法變通權(quán)的這種話語(yǔ)霸權(quán)地位， 源自 于在漫長(zhǎng)的立法權(quán)與司法權(quán)的斗爭(zhēng)中所形成的權(quán)力斗爭(zhēng)關(guān)系， 而 在斗爭(zhēng)過(guò)程中形成的立法權(quán)對(duì)司法權(quán)支配地位的取得使得立法 權(quán)形成了一種話語(yǔ)霸權(quán)， 這種話語(yǔ)霸權(quán)對(duì)于立法權(quán)在現(xiàn)實(shí)權(quán)力斗 爭(zhēng)關(guān)系中的地位獲得具有加強(qiáng)和鞏固作用。 根據(jù)我國(guó)法 律史學(xué)者對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的研究， 立法權(quán)并非在一開(kāi)始的時(shí) 候就相對(duì)于司法權(quán)具有權(quán)威性地位； 恰恰相反， 在中國(guó)傳

9、統(tǒng)法律 文化發(fā)展的早期階段， 居于權(quán)威性地位的應(yīng)當(dāng)是司法權(quán)而不是立 法權(quán)。只是到了戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，法治觀念的興起和成文法的誕生， 立法權(quán)才逐漸取代了司法權(quán)在社會(huì)生活中的支配地位。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期新興地主階級(jí)的代表為了保護(hù)自己的人身安全、 土 地私有權(quán)和參與國(guó)家政治活動(dòng)的權(quán)利， 把自己的意志言說(shuō)成為反 映全體社會(huì)成員的“公正無(wú)私的法”， 并主張以功利主義的“法 治”代替血緣身份的“禮治”。 因此， 在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期隨著新興地主 階級(jí)在權(quán)力斗爭(zhēng)中對(duì)封建貴族階層的勝利，作為其利益代表的 “法治”的話語(yǔ)逐漸取代封建貴族利益代表的“禮治”話語(yǔ)。 而 法治話語(yǔ)的典型特征就是其對(duì)封建等級(jí)特權(quán)和司法任意與專斷 的反對(duì)。成文法具備

10、限制特權(quán)和專斷的特征，因此，其被新興地 主階級(jí)作為反對(duì)封建貴族的特權(quán)地位與司法專斷的有力工具。 于 是成文法時(shí)代， 新興統(tǒng)治階層在法治精神的指導(dǎo)下“為了使各級(jí) 司法官吏能夠明白無(wú)誤地依法辦事， 以實(shí)現(xiàn)司法的統(tǒng)一， 故而將 法條制定得十分詳細(xì)，一覽無(wú)余。” 4 法治語(yǔ)境下對(duì)成文法的 依賴使得立法權(quán)獲得了對(duì)司法權(quán)的權(quán)威性支配地位。 從此整個(gè)中 國(guó)古代社會(huì)就進(jìn)入到立法權(quán)居于權(quán)威性支配地位的時(shí)代， 期間雖 然出現(xiàn)過(guò)為了彌補(bǔ)成文法的缺陷和不足而讓司法機(jī)關(guān)獲得一定 的自主空間，但是相對(duì)于立法權(quán)而言， 司法權(quán)仍然處于次要地位， 其僅僅是在制定法的空隙處發(fā)揮補(bǔ)充作用。 立法權(quán)權(quán)威性地位的 獲得不過(guò)是封建統(tǒng)治階

11、級(jí)為了維護(hù)自己利益的工具， 然而卻被封 建統(tǒng)治階級(jí)言說(shuō)為歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)和維護(hù)社會(huì)正義的工具， 因而其在某種程度上就獲得了某種正當(dāng)性， 并且這種正當(dāng)性被封建地主階級(jí)的代言人的理論言說(shuō)不斷地強(qiáng)化，以至于成為那個(gè)時(shí)代的真理。到了近代，滿清政府在內(nèi)憂外患的國(guó)內(nèi)國(guó)外形勢(shì)下出于變法 圖強(qiáng)的政治目的開(kāi)始了變法修律運(yùn)動(dòng)。 這場(chǎng)變法修律活動(dòng)的直接 后果就是改變中國(guó)既有的法律傳統(tǒng)， 引進(jìn)西方大陸法系的法律傳 統(tǒng)。在這場(chǎng)變法修律活動(dòng)中，由于大陸法系和中國(guó)傳統(tǒng)法律制度 中共同的對(duì)成文法的尊崇使得中國(guó)在這次變法修律活動(dòng)中以成 文法全面取代判例法而告終。 成文法對(duì)判例法的取代再次將立法 權(quán)置于權(quán)威性支配地位。 雖然在

12、這一變法修律的過(guò)程中， 司法權(quán) 面對(duì)立法權(quán)對(duì)其全面的排擠也進(jìn)行了不斷的抗?fàn)帲欢捎谧兎ㄐ蘼苫顒?dòng)的主持者沈家本一派手握大權(quán)，使得立法權(quán)依然戰(zhàn)勝司法權(quán)取得了至尊的地位。北洋政府時(shí)期，針對(duì)當(dāng)時(shí)成文法典的 不完備和成文法典的僵化等方面的缺陷，北洋政府的大理院在審 判實(shí)踐中大膽采用了判例法，使得司法權(quán)在同立法權(quán)的斗爭(zhēng)中獲 得了一定的生存空間。到了國(guó)民政府時(shí)期，許多國(guó)民黨當(dāng)權(quán)者 為了鞏固國(guó)民黨的政治、經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治地位，再次舉起了法治的大旗， 提出了 “從速”“從嚴(yán)”地建立一個(gè)體制完備、規(guī)范周密、人人守法的法治國(guó)的主張，在這一主張下，國(guó)民政府著手進(jìn)行法制建 設(shè)。正是圍繞著法制建設(shè)的任務(wù)， 國(guó)民政府制定了中國(guó)法

13、制史上 數(shù)量和規(guī)?？涨暗某晌姆ǖ?。當(dāng)國(guó)民政府在大張旗鼓地創(chuàng)制成文 法的同時(shí)，一大批法學(xué)家和立法、司法實(shí)務(wù)界有識(shí)之士也在呼吁 承認(rèn)判例法的地位。正是這一批具有真知灼見(jiàn)的法學(xué)家的呼吁，使得國(guó)民黨政府不僅承認(rèn)了判例法的合法地位，而且還規(guī)定了其運(yùn)行機(jī)制。雖然國(guó)民政府時(shí)期，成文法與判例法并行的運(yùn)行機(jī) 制的確立為司法權(quán)贏得了相對(duì)獨(dú)立的地位，但是司法機(jī)關(guān)的司法權(quán)的獨(dú)立地位依然是有限的， 其在組織上依然受國(guó)務(wù)會(huì)議和國(guó)民 黨政治會(huì)議的指導(dǎo)和監(jiān)督。新中國(guó)成立后，中國(guó)的法律制度開(kāi)始步入到現(xiàn)代化的進(jìn)程 中。根據(jù)武樹(shù)臣先生的劃分，這一進(jìn)程可以分為兩個(gè)階段，即中 國(guó)法律制度現(xiàn)代化的探索階段和中國(guó)法律制度現(xiàn)代化的實(shí)施階 段

14、。在這兩個(gè)階段，法律制度的運(yùn)行機(jī)制各有特色，與之相應(yīng)， 立法權(quán)和司法權(quán)在法律運(yùn)作實(shí)踐過(guò)程中發(fā)揮的作用也不盡相同。 在中國(guó)法律制度現(xiàn)代化的探索階段， 在階級(jí)斗爭(zhēng)擴(kuò)大化指導(dǎo)思想 影響下，出現(xiàn)了“階級(jí)本位”的法律觀。 在“階級(jí)本位”法律觀 指導(dǎo)下，法律的運(yùn)作機(jī)制是“政策法”的樣式。政策法作為一種 不穩(wěn)定的、過(guò)度的法律實(shí)踐狀態(tài)，其本身蘊(yùn)含著兩種發(fā)展趨勢(shì)： 成文法的發(fā)展趨勢(shì)和判例法的發(fā)展趨勢(shì)。而且，在某種程度上“政策法”的運(yùn)行機(jī)制，為判例法的產(chǎn)生創(chuàng)造了良好的土壤和環(huán) 境。在這一時(shí)期，判例法曾獲得了兩次長(zhǎng)足的發(fā)展契機(jī)，然而 由于人們偏愛(ài)成文法的傳統(tǒng)心理，最終并未確立起“判例法體 系”。判例法體系的未能確立

15、，在某種意義上意味著司法權(quán)在爭(zhēng) 取權(quán)威性地位的斗爭(zhēng)中失敗。十一屆三中全會(huì)后，中國(guó)法制現(xiàn)代 化的進(jìn)程正式步入實(shí)施階段， 這一階段法律制度的運(yùn)作機(jī)制， 正 式地由“政策法”轉(zhuǎn)變?yōu)椤俺晌姆ā薄?這一時(shí)期，由于人們存在一種誤識(shí)和偏見(jiàn)，即認(rèn)為依法治國(guó)就是依照成文法治理國(guó)家，加強(qiáng)法制建設(shè)就是加強(qiáng)立法工作， 允許判例法存在有可能影響國(guó)家 法制統(tǒng)一。因此，這一階段黨和國(guó)家的主要目的和任務(wù)就是立法 工作，一直倡導(dǎo)建立有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系這一任務(wù)， 而忽視了法律的實(shí)際運(yùn)作和實(shí)現(xiàn)問(wèn)題。 正是由于人們的誤識(shí)和偏 見(jiàn)加上偏愛(ài)成文法的傳統(tǒng)心理， 使得立法權(quán)進(jìn)一步鞏固了其在權(quán) 力場(chǎng)域中的權(quán)威地位。二、立法變通話語(yǔ)霸

16、權(quán)對(duì)司法變通權(quán)合理性的抑制（一）現(xiàn)代民主政治理論對(duì)司法變通權(quán)合理性的抑制我國(guó)是一個(gè)幅員遼闊、民族眾多，自然地理環(huán)境和人文環(huán)境 差異較大的國(guó)家，因此國(guó)家在運(yùn)用法律對(duì)不同地區(qū)和不同民族治 理過(guò)程中存在一個(gè)突出的難題， 即統(tǒng)一的民族國(guó)家法律制度的普 遍性、統(tǒng)一性、抽象性與不同民族、不同地區(qū)的特殊性、差異性 和具體性存在沖突。國(guó)家為了解決這一突出的矛盾創(chuàng)造性地提出 了民族區(qū)域自治的政治制度。 民族區(qū)域自治的政治制度主要是指 國(guó)家在少數(shù)民族聚居地區(qū)設(shè)立民族自治機(jī)關(guān)，并允許自治機(jī)關(guān)結(jié)合少數(shù)民族地區(qū)的特殊情況行使自治權(quán)。自治區(qū)少數(shù)民族行使自治權(quán)實(shí)際上就是對(duì)國(guó)家一般的治理制度、法律、政策的變通。由 于法律是現(xiàn)

17、代國(guó)家治理的主要手段， 因此對(duì)國(guó)家一般法律制度的 變通就是民族區(qū)域自治制度的核心內(nèi)容。究竟誰(shuí)可以對(duì)國(guó)家的法律、政策以及制度進(jìn)行變通呢？作為現(xiàn)代民族國(guó)家治理工具的法律是在民主的基礎(chǔ)上通過(guò)合法程序制定的，因而被認(rèn)為是民族國(guó)家內(nèi)部絕大多數(shù)社會(huì)成員 意志的體現(xiàn)，而體現(xiàn)絕大多數(shù)社會(huì)成員意志的法律制度被認(rèn)為是 正當(dāng)?shù)摹Ｒ虼嗣褡鍑?guó)家法律制度的合法性來(lái)自于被民主政治承認(rèn) 的程序規(guī)則。由于民族國(guó)家的法律制度具有合法性，因而其就對(duì)民族國(guó)家的成員構(gòu)成一種規(guī)范性導(dǎo)向的命令。民族國(guó)家的成員就有義務(wù)遵守在這種政治制度基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律制度。司法機(jī)關(guān)作為民族國(guó)家的一種建制，它并不是民意的表達(dá)機(jī)關(guān)， 按照民族國(guó) 家的建制它僅僅

18、是以合法的法律制度對(duì)組成民族國(guó)家成員的行 為進(jìn)行評(píng)判，因此它無(wú)權(quán)對(duì)作為民意表達(dá)的法律規(guī)范進(jìn)行變通。 如果允許變通有可能導(dǎo)致一種后果，就是允許以少數(shù)人的任性、 專斷影響多數(shù)人的意志。因此，現(xiàn)代民主理論堅(jiān)持認(rèn)為，司法機(jī) 關(guān)僅僅是法律（人民意志）的執(zhí)行機(jī)關(guān)，它只能嚴(yán)格執(zhí)行立法機(jī) 關(guān)制定的法律而不能對(duì)立法機(jī)關(guān)制定的法律進(jìn)行變通。即使在執(zhí)行法律的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)立法機(jī)關(guān)制定的法律有漏洞或缺陷，或與社會(huì)現(xiàn)實(shí)有差距時(shí)，為了適用的便利也只能按照立法機(jī)關(guān)的原意對(duì) 法律作出解釋。這樣立法權(quán)就獲得了相對(duì)于司法權(quán)的至高無(wú)上的 權(quán)威地位。（二）我國(guó)民主政治實(shí)踐對(duì)司法變通權(quán)合理性的抑制新中國(guó)成立后，由于現(xiàn)代民主政治理論與中國(guó)特

19、色的社會(huì)傳 統(tǒng)的契合，因此伴隨著我國(guó)現(xiàn)代民族國(guó)家的建構(gòu)過(guò)程，其逐漸成為我國(guó)政治制度建設(shè)的理論依據(jù)， 其結(jié)果是形成了獨(dú)具特色的民 主政治制度人民代表大會(huì)制度。 我國(guó)的人民代表大會(huì)制度是 現(xiàn)代民主政治制度的一種特殊形式， 人民代表大會(huì)作為國(guó)家的權(quán) 力機(jī)關(guān)代表人民行使體現(xiàn)人民意志的國(guó)家權(quán)力，其中包括立法 權(quán)。雖然司法機(jī)關(guān)被譽(yù)為人民司法機(jī)關(guān)代表人民行使國(guó)家的司法 權(quán)，但是其作為立法機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)， 從人民代表大會(huì)制度這種 現(xiàn)代民主政治制度的本意而言， 其僅僅具有執(zhí)行由代表人民意志 的各級(jí)人民代表大會(huì)制定的法律。因而司法機(jī)關(guān)僅有執(zhí)行法律的 權(quán)力而不具有變通法律的權(quán)力?；谶@一理論前提，我國(guó)憲法、民族區(qū)域

20、自治法以及立法法 相繼對(duì)民族自治地方變通法律的權(quán)力做出了規(guī)定。除此之外，我國(guó)的民法通則、刑法、婚姻家庭法等也授權(quán)民族自治地方的自治 機(jī)關(guān)對(duì)于上述法律條文中不適合民族自治地方實(shí)際情況的可以 結(jié)合民族自治地方的實(shí)際情況制定變通規(guī)定和補(bǔ)充規(guī)定。但是通過(guò)對(duì)上述憲法、法律中有關(guān)法律變通權(quán)自治規(guī)定的法律條文的分 析來(lái)看，上述這些條文僅僅授予民族自治地方的自治機(jī)關(guān)可以對(duì) 法律條文進(jìn)行變通規(guī)定和補(bǔ)充規(guī)定， 而按照民族區(qū)域自治法的規(guī) 定，民族自治地方的自治機(jī)關(guān)僅包括民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)和 政府，不包括民族自治地方的司法機(jī)關(guān)。因此，從現(xiàn)有的有關(guān)民 族區(qū)域自治的政治制度來(lái)看， 法律變通權(quán)僅僅是立法變通權(quán)而不 包括

21、司法變通權(quán)。國(guó)家正式的法律制度的規(guī)定奠定了立法變通權(quán) 的權(quán)威性地位。立法變通權(quán)這種權(quán)威性法律地位的取得使得研究 民族區(qū)域自治制度和法律變通權(quán)的學(xué)者內(nèi)心形成一種確信：民族自治地方的自治機(jī)關(guān)享有立法變通權(quán)是正當(dāng)?shù)模褡遄灾蔚胤?的司法機(jī)關(guān)享有法律的變通權(quán)是不正當(dāng)?shù)摹?因?yàn)榘凑找话愕恼x 觀念，正義就是按照法律規(guī)定行為， 反之就是不正義的。 5(P49) 在這種內(nèi)心確信的指引下， 學(xué)者們引證各種材料以證明這種確信 是正確的。學(xué)者們的各種論說(shuō)進(jìn)一步強(qiáng)化了這種確信的正確性。 但是，立法變通權(quán)因其獲得國(guó)家正式法律制度的承認(rèn)因而就具有 正當(dāng)性，而司法機(jī)關(guān)變通法律的事實(shí)因?yàn)闆](méi)有得到國(guó)家正式法律 的認(rèn)可因而不

22、具有正當(dāng)性究竟是否就是正確的？國(guó)家正式法律 制度只承認(rèn)立法變通權(quán)而不承認(rèn)司法變通權(quán)究竟是什么原因形 成的？通過(guò)前面的分析， 我們不難發(fā)現(xiàn)： 國(guó)家正式制度僅授予民族 自治地方的立法機(jī)關(guān)法律變通權(quán)而未授予民族自治地方的司法 機(jī)關(guān)法律變通權(quán)并不是客觀真理， 其不過(guò)是現(xiàn)代民主理論主導(dǎo)現(xiàn) 代政治制度的話語(yǔ)權(quán)的產(chǎn)物。 而民主理論并非是絕對(duì)的真理， 民 主制度也并非是完美無(wú)缺的政治制度。正如托克維爾 ( Tocqueville )在論美國(guó)的民主中所分析的那樣，“民主的缺 點(diǎn)馬上可以察覺(jué)而其優(yōu)點(diǎn)只有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的觀察才能發(fā) 現(xiàn)?！?6 民主制度由于賦予多數(shù)人無(wú)上的權(quán)威，而無(wú)上的權(quán)威 在托克維爾看來(lái)是一個(gè)壞而危險(xiǎn)的

23、東西， 所以任何人都不應(yīng)當(dāng)被 賦予無(wú)限的權(quán)威。因而如若不對(duì)多數(shù)人的權(quán)威進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲?它就容易造成多數(shù)人的暴政。 由此我們可以推斷， 代表多數(shù)立法 機(jī)關(guān)的無(wú)上權(quán)威應(yīng)當(dāng)受到必要的合理的限制。 那么代表多數(shù)的立 法機(jī)關(guān)的權(quán)威應(yīng)當(dāng)受到誰(shuí)的限制， 應(yīng)當(dāng)受到多大程度的限制以及 通過(guò)何種方式進(jìn)行限制呢？這種限制是否為司法機(jī)關(guān)行使法律 變通權(quán)提供了某種契機(jī)呢？如果允許司法機(jī)關(guān)以變通法律的形 式限制立法機(jī)關(guān)的無(wú)上權(quán)威， 那么這種限制的理論基礎(chǔ)是什么？三、交往行動(dòng)理性：司法變通的合理性基礎(chǔ) 如前所述，司法變通權(quán)行使的目的是為了對(duì)立法機(jī)關(guān)無(wú)上的 權(quán)威進(jìn)行適度的限制以便克服由于多數(shù)權(quán)威的無(wú)限行使所可能 導(dǎo)致的多數(shù)

24、人暴政這一民主制度的缺陷。 但是在現(xiàn)代社會(huì)， 任何 制度的存在必須具備合理基礎(chǔ)， 這一基礎(chǔ)為這一制度的正當(dāng)性提 供了合理性的解釋， 這種合理性解釋只有得到人們的認(rèn)可才能為 人們接受。那么司法變通權(quán)的合理性基礎(chǔ)是什么呢？(一)合理性概念的演化 “合理性這一概念來(lái)源于理性時(shí)代對(duì)于一切事物理性化評(píng) 價(jià)的基本愿望和基本要求?！?7 在理性時(shí)代，理性成為萬(wàn)事萬(wàn) 物的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)， 凡符合理性的事物都被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹?但是理性 的概念是不確定的， 隨著理性概念的變化， 合理性的要求也不同。亞里士多德( Aristotle )時(shí)代理性被分為理論理性和實(shí)踐 理性?！袄碚摾硇允侵笧槿藗兲峁┐_定原則的知識(shí)或者哲學(xué)智

25、慧。實(shí)踐理性是指在自己所處的具體條件下， 為人們的行為提供 理性指引?！?8 ( P49)由于亞里士多德堅(jiān)信，人性和宇宙存在 著某種本體論的結(jié)構(gòu)， 這一本體論結(jié)構(gòu)就是事物的本質(zhì)， 所以亞 里士多德鼓勵(lì)對(duì)事物本質(zhì)的探求。 所不同的是， 亞里士多德認(rèn)為 事物的本質(zhì)就是事物的基本性質(zhì)， 它們存在于事物運(yùn)作的自然過(guò) 程中而非存在于超越時(shí)間空間的理念世界， 因此亞里士多德對(duì)事 物本質(zhì)的探尋轉(zhuǎn)向了周圍世界的運(yùn)行方式。 他假定事物是以可以 預(yù)見(jiàn)的方式運(yùn)行的， 在這一假定的前提下將自然變化與人的行為 變化做了區(qū)分。 自然變化是對(duì)自然實(shí)在所具有的內(nèi)在行為方式的 回應(yīng)；而正是自然物體向其終極目標(biāo)變遷的過(guò)程中， 物

26、體和行為 的善才得以顯現(xiàn)。每一個(gè)具體行為所要達(dá)到的終極目的就是善， 因此善存在于具體情形之中。但是，在亞里士多德看來(lái)，善雖然 存在于人的內(nèi)心， 但我們并不因?yàn)槟承┎豢煽咕艿牧α孔⒍ㄟ_(dá)到 至善， 如果我們不刻意去追求并選擇按照善的要求去行為， 善不 會(huì)出現(xiàn)。前一種關(guān)于存在于物體和行為中的善的知識(shí)和原則就是 理論理性；人們?cè)诰唧w情形下按照善的要求對(duì)人的行為發(fā)出的規(guī) 范性指示就是實(shí)踐理性。 因此在亞里士多德時(shí)代， 對(duì)行為合理性 的評(píng)價(jià)就是事物本身的發(fā)展變化是否符合善的規(guī)范性命令。 這種 合理性是一種整體意義上的實(shí)體合理性， 這種整體意義上的合理 性觀念一直延續(xù)到中世紀(jì)，說(shuō)某一法律制度或行為是合理性的

27、， 是因?yàn)檫@一制度或行為是符合整體意義上的善的規(guī)范性命令的。人類社會(huì)進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以后， 形成于亞里士多德時(shí)代的實(shí)體 性理性概念發(fā)生了分裂?？档拢?Kant ）通過(guò)對(duì)統(tǒng)一的實(shí)體性理性 概念的批判奠定了傳統(tǒng)實(shí)體性理性概念分裂的基礎(chǔ)。 他指出了在 三個(gè)不同領(lǐng)域三種不同的理性在發(fā)揮著不同的作用。 理性概念 的分化所帶來(lái)的好處是，它促使知識(shí)結(jié)構(gòu)的分化和學(xué)科的專業(yè) 化。但同時(shí)它也帶來(lái)了現(xiàn)代性的難以克服的缺陷： 即價(jià)值的斷裂和現(xiàn)代社會(huì)危機(jī)的癥候。馬克斯 ？韋伯(MaxWebe)意識(shí)到了這 一問(wèn)題， 為了解決現(xiàn)代社會(huì)的這一危機(jī)問(wèn)題， 他從社會(huì)行為的層 面上把握理性的概念， 將社會(huì)行為分為實(shí)質(zhì)合理性行為和形式合

28、 理性行為。 韋伯以實(shí)質(zhì)合理性和形式合理性的聯(lián)接為出發(fā)點(diǎn)提出 了一個(gè)實(shí)踐理性的復(fù)合概念來(lái)解決由于理性的分裂導(dǎo)致的現(xiàn)代 社會(huì)的危機(jī)問(wèn)題。但是在哈貝馬斯( Juergen Habermas )看來(lái)， 韋伯的這一努力遠(yuǎn)未成功。 因?yàn)椤绊f伯雖然提出了實(shí)踐理性的復(fù) 合概念，這個(gè)復(fù)合概念是以目的合理的行動(dòng)方面與價(jià)值合理的行 動(dòng)方面的連接點(diǎn)為出發(fā)點(diǎn)的。 但是韋伯在另一方面， 卻完全按照 目的合理性來(lái)考察社會(huì)合理化?！?9 因此哈貝馬斯在韋伯對(duì)理 性概念把握的基礎(chǔ)上試圖重建理性的統(tǒng)一性， 他提出了交往行動(dòng) 理性概念取代了韋伯的實(shí)踐理性概念， 交往行動(dòng)理性概念并不是 對(duì)前現(xiàn)代具有宗教色彩的實(shí)體性理性統(tǒng)一概念簡(jiǎn)單

29、恢復(fù)， 也不是 僅僅對(duì)實(shí)踐理性概念更換了一個(gè)標(biāo)簽。哈貝馬斯通過(guò)對(duì)米德( Mead.George.Herbert )和迪爾凱姆( Emile Durkheim ) 社會(huì)理論的研究，發(fā)現(xiàn)了語(yǔ)言和交往在現(xiàn)代社會(huì)整合中的意義， 由此引申出了交往行為概念實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)理論的重構(gòu)。 哈貝馬斯指 出“交往行為本質(zhì)上是一種言語(yǔ)行為， 言語(yǔ)行為總是與三個(gè)有效 性要求相關(guān)聯(lián)，即真實(shí)性、真誠(chéng)性、正確性?！?10 由于交往中 同時(shí)包含了客觀世界、 人類社會(huì)以及思維領(lǐng)域三個(gè)領(lǐng)域之內(nèi)有效 性的要求， 所以交往行為是最具合理性的行為， 交往行為中蘊(yùn)含 的理性最能承擔(dān)起彌合理性的分裂， 促進(jìn)人類的知識(shí)在最具合理的軌道上運(yùn)行這一重

30、要任務(wù)。 交往行動(dòng)理性概念相對(duì)于實(shí)踐理性 概念具有以下幾個(gè)顯著特征： 首先， “交往理性不再被歸諸單個(gè) 主體或國(guó)家或社會(huì)層次上的宏觀主體。 相反， 使交往理性成為可 能的，是把諸多互動(dòng)連成一體、為生活形式賦予結(jié)構(gòu)的語(yǔ)言媒 介。” 11 (P4)其次，交往行動(dòng)理性不像古典形式的實(shí)踐理性 那樣是行動(dòng)規(guī)范的源泉。 它只是在如下的意義上才具有規(guī)范性的 內(nèi)容。12 (P5)第三，“交往行動(dòng)理性使得一種對(duì)有效性的主 張的取向成為可能， 它本身并沒(méi)有給實(shí)踐性任務(wù)的完成提供確定 內(nèi)容的導(dǎo)向它既不提供具體信息，也不直接具有實(shí)踐意 義?！?13 ( P6)因此，交往行動(dòng)理性概念是在批判實(shí)踐理性概 念的基礎(chǔ)上形成的

31、， 它在批判地繼承了實(shí)踐理性概念合理性內(nèi)容 的同時(shí)發(fā)展了實(shí)踐理性概念， 使得在新的語(yǔ)境下這一概念更加適 合重構(gòu)社會(huì)理論的功能。 正如哈貝馬斯所言： “當(dāng)我在同重構(gòu)性 社會(huì)理論的聯(lián)系中堅(jiān)持使用交往理性概念時(shí)， 上述區(qū)別必須放在 心上。在這種新的語(yǔ)境中傳統(tǒng)的實(shí)踐理性概念獲得了新的某種程 度的啟發(fā)價(jià)值， 它的作用不再是直接引出一個(gè)關(guān)于法和道德的規(guī) 范理論。相反，它提供一種導(dǎo)向作用，引導(dǎo)人們對(duì)形成意見(jiàn)和準(zhǔn) 備決策的諸多商談合法行使之民主統(tǒng)治的基礎(chǔ)就在于 此一一所構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行重構(gòu)?！?4 ( P7)因此，在現(xiàn)代社會(huì)以重構(gòu)社會(huì)理論為目的的新的語(yǔ)境下， 交往理性概念是評(píng)價(jià)社會(huì) 行為的最好判準(zhǔn)， 進(jìn)而以交往

32、理性概念對(duì)作為社會(huì)整合的重要行 為之一 司法行為的正當(dāng)性合理性進(jìn)行解釋和評(píng)價(jià)是最恰當(dāng)不過(guò)了（二）司法變通的合理性解釋一一以交往行動(dòng)理性為視角按照馬克斯 ?韋伯的解釋，人類社會(huì)由傳統(tǒng)進(jìn)入現(xiàn)代的過(guò)程 就是除魅的過(guò)程。 伴隨著世界的除魅化過(guò)程形成于傳統(tǒng)時(shí)代的確 定性逐漸喪失。一方面人們渴望通過(guò)理性認(rèn)識(shí)除魅化了的世界， 獲得關(guān)于世界的確定性的知識(shí)； 另一方面由于理性自身的反思性 特點(diǎn)決定了知識(shí)的不確定性。 現(xiàn)代性的危機(jī)主要是確定性的需求 與不確定性的現(xiàn)實(shí)之間的內(nèi)在張力。 現(xiàn)代性的這種危機(jī)在法律領(lǐng) 域的體現(xiàn)就是： 一方面從外在觀察者的視角來(lái)看， 法律作為現(xiàn)代 社會(huì)系統(tǒng)中一種社會(huì)整合的工具應(yīng)當(dāng)具有確定性能

33、夠?yàn)槿藗兊?行動(dòng)提供確定的預(yù)期； 另一方面從內(nèi)在參與者的視角來(lái)看， 法律 作為人們具體行動(dòng)的指南能夠滿足不同時(shí)空中人們的正義感， 即 客觀上的法律的確定性與主觀上的法律的可接受性之間的內(nèi)在 張力。這一張力在法律的適用過(guò)程中也就是在司法過(guò)程中表現(xiàn)得 最為突出。 如何解決這一問(wèn)題， 不僅為法律理論家而且對(duì)法律適 用者提出挑戰(zhàn)。為了解決這一問(wèn)題， 西方的法律理論家們從不同的立場(chǎng)出發(fā) 做出了不同的努力。 法律的闡釋理論認(rèn)為， 法律適用的過(guò)程就是 一個(gè)闡釋過(guò)程， 就是在一種受評(píng)價(jià)影響的前理解的基礎(chǔ)上， 通過(guò) 在如果那么、 由于因而之間循環(huán)往復(fù)的解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)法律的規(guī) 范與事實(shí)之間的統(tǒng)一。 法律闡釋理論通過(guò)訴

34、諸法律適用者群體共 通的前理解， 來(lái)保障以闡釋的方式實(shí)現(xiàn)法律的確定性和法律的正 確性之間的統(tǒng)一的過(guò)程中不致喪失法律的確定性。 然而正如法律 實(shí)在論所批判的那樣， 法律闡釋理論所建構(gòu)的闡釋過(guò)程本身沒(méi)什 么問(wèn)題， 問(wèn)題在于法律適用者本身受評(píng)價(jià)影響的前理解。 法律實(shí) 在論者通過(guò)觀察發(fā)現(xiàn)法律適用者的前理解受適用者本身的階級(jí) 地位、生活社會(huì)環(huán)境、教育狀況甚至適用者本身性格的影響。正 如法律實(shí)在論者所觀察到的那樣， 由于法律適用者群體的前理解 本身的不確定性， 就有可能出現(xiàn)在通過(guò)闡釋過(guò)程這一方式實(shí)現(xiàn)法 律的確定性與法律的正確性之間的統(tǒng)一的過(guò)程中降低、 削弱甚至 喪失法律的確定性。 實(shí)際上美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法律運(yùn)

35、動(dòng)的出現(xiàn)就是這 一理論走向極端的一個(gè)例子。 與此相反， 法律實(shí)證主義者為了解 決這一難題， 突出強(qiáng)調(diào)法律適用者適用法律過(guò)程的合法律性， 而 這個(gè)法律被實(shí)證主義法律理論家們建構(gòu)成規(guī)則體系的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。 這一系統(tǒng)結(jié)構(gòu)包含調(diào)整行為的初級(jí)規(guī)則和用于自我指涉地產(chǎn)生 規(guī)范的次級(jí)承認(rèn)規(guī)則。 法律的確定性通過(guò)法律系統(tǒng)的封閉性和自 主性得以保障， 而法律的正確性通過(guò)立法程序符合次級(jí)的承認(rèn)規(guī) 則得以實(shí)現(xiàn)。 然而正如其批評(píng)者所言： “這種把法律的有效性同 它的起源綁在一起， 合理性問(wèn)題就只能做一種不對(duì)稱解決。 理性 或道德在某種程度上被置于歷史之下。 因此對(duì)司法判決的實(shí)證主 義理解過(guò)分重視了確定性保證而忽視了正確性保

36、證?！?15(P250)實(shí)際上無(wú)論是闡釋學(xué)理論、法律實(shí)在論還是法律實(shí)證主 義者依然未能解決事實(shí)與規(guī)范之間的關(guān)系問(wèn)題。 美國(guó)新自然主義 法學(xué)派代表人物德沃金(Ron aid M. Dwokin)為了避免上述三種理論在解決事實(shí)與規(guī)范之間關(guān)系問(wèn)題方面的缺陷，通過(guò)轉(zhuǎn)向一種義務(wù)論的權(quán)利概念，建構(gòu)了一種法律理論，即建構(gòu)性闡釋理論。建構(gòu)性闡釋理論將法律解釋成是一個(gè)由規(guī)則、政策原則構(gòu)成的法律體系，司法判決過(guò)程并非像法律實(shí)在論者所宣示的那樣充滿了 不確定性，也并非像法律實(shí)證主義者那樣為了滿足確定性需求將 判決的正確性建立在符合現(xiàn)行有效的法律規(guī)定基礎(chǔ)上的形式意 義上的合法律性，而是一個(gè)受法律理論指導(dǎo)的建構(gòu)性的詮釋

37、過(guò) 程，在司法判決的過(guò)程中，法官通過(guò)建構(gòu)性的詮釋使得其判決具 有符合原則的唯一正確性。建構(gòu)性詮釋的法律理論所認(rèn)定的判決 的正確性，既不是符合客觀真實(shí)的真實(shí)性， 也不是符合人們正義 感的真誠(chéng)性，而是一種融貫性。因此，建構(gòu)性法律闡釋理論克服 了法律實(shí)在論和法律實(shí)證主義在解釋內(nèi)在于法律有效性之中的 確定性與正確性之間張力方面存在的缺陷，闡釋了在司法實(shí)踐中法律適用者是如何通過(guò)建構(gòu)性詮釋實(shí)現(xiàn)法律的確定性要求和合 理可接受性之間的統(tǒng)一的。然而正如哈貝馬斯所指出的那樣， 建構(gòu)性詮釋理論對(duì)法律適 用者，即法官提出了較高的要求， 即法官的智慧必須像赫拉克勒 斯所具有的力量那樣強(qiáng)大， 然而這一條件事實(shí)上很難滿足，

38、 所以 德沃金的理論注定只能是一種理想。 哈貝馬斯認(rèn)為，要想使德沃 金的建構(gòu)性闡釋理論成為可能， 應(yīng)當(dāng)對(duì)這種建構(gòu)性闡釋過(guò)程進(jìn)行 一種程序主義的理解，這種理解把對(duì)于建構(gòu)性闡釋形成指導(dǎo)的理 論提出的理想化要求轉(zhuǎn)移到法律商談之必要的語(yǔ)用預(yù)設(shè)的理想 化內(nèi)容上去。這樣哈貝馬斯以一種建立交往行動(dòng)合理性基礎(chǔ)之上 的法律商談理論為司法機(jī)關(guān)如何解決司法領(lǐng)域出現(xiàn)的法院判決 的正確性與自洽性之間的張力的合理性提供了恰當(dāng)?shù)慕忉尅Ｔ诠愸R斯看來(lái)，現(xiàn)代社會(huì)中法律的合法性與法律的實(shí)證性之間 的沖突是現(xiàn)代以來(lái)由于理性的分化所導(dǎo)致的事實(shí)與規(guī)范之間的 內(nèi)在張力在法律領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。 要解決這一沖突單純從法律的 視角考慮難以找出恰

39、當(dāng)?shù)姆椒ā?因此，從社會(huì)學(xué)的角度出發(fā)建構(gòu) 的交往行動(dòng)理性的概念在彌合由于理性的分裂造成的現(xiàn)代性的 危機(jī)所具有的效果同樣可以應(yīng)用到法律領(lǐng)域。在法律領(lǐng)域以交往行動(dòng)理性概念為基礎(chǔ)形成的理論被稱為法的商談理論。法的商談理論對(duì)于司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中如何協(xié)調(diào)法律的自洽性和法律 的正確性提供了合理的解釋和說(shuō)明。 法的商談理論是在法的商談 論視角下提出的一種超越了資產(chǎn)階級(jí)形式法和福利國(guó)家實(shí)質(zhì)法 的第三種法律范式。這種法律范式主張對(duì)福利國(guó)家的實(shí)質(zhì)法從程 序主義的角度加以理解。 截至目前，法的商談理論是現(xiàn)代民主法 治國(guó)家司法最具說(shuō)服力的合理性的基礎(chǔ)。我國(guó)目前正處在由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)期，傳統(tǒng)的實(shí)質(zhì)合理性觀

40、念和現(xiàn)代的形式合理性觀念并存。以形式合理性為基礎(chǔ)建構(gòu)起來(lái)的國(guó)家正式法律制度在適用的過(guò)程中與以實(shí)質(zhì)合 理性為基礎(chǔ)的民間非正式制度常常發(fā)生沖突，這一沖突在少數(shù)民族地區(qū)尤其突出。對(duì)于這一沖突的解決，我國(guó)曾經(jīng)存在這兩種思 路：第一種思路認(rèn)為，以實(shí)質(zhì)合理性為基礎(chǔ)的民間規(guī)范是封建迷信，是落后的應(yīng)當(dāng)被具有現(xiàn)代科學(xué)精神的法律規(guī)范所取代；另一種思路雖然也認(rèn)為民間規(guī)范應(yīng)當(dāng)被取代，但是由于人們的思想上的慣性的支持，這種規(guī)范在特定的時(shí)空中還具有相當(dāng)?shù)纳?力，若簡(jiǎn)單粗暴地以現(xiàn)代性的法律取代民間規(guī)范所花費(fèi)的社會(huì)成 本太大，因此主張采用循序漸進(jìn)的方法逐步以現(xiàn)代性的法律制度 取代民間規(guī)范，因而在特定的時(shí)空中允許民間規(guī)范存在

41、。其具體措施就是我國(guó)憲法、法律中規(guī)定的法律變通制度以及學(xué)者們言說(shuō) 的法律變通的理論。筆者以為，上述兩種解決思路從表面上看似 乎不同，事實(shí)上二者如出一轍。二者存在一個(gè)共同的前提是具有 形式合理性的正式制度是優(yōu)于具有實(shí)質(zhì)合理性的非正式制度的。 現(xiàn)代資本主義國(guó)家的現(xiàn)實(shí)使我們認(rèn)識(shí)到，無(wú)論是以形式合理性的法律范式取代實(shí)質(zhì)合理性的法律范式，還是以實(shí)質(zhì)合理性的法律范式取代形式合理性的法律范式都不是解決法律領(lǐng)域的危機(jī)癥 候的最佳方法，哈貝馬斯的以交往行動(dòng)理性為基礎(chǔ)的法的商談理 論是目前解決這一問(wèn)題的最佳選擇。因此，在我國(guó)要解決國(guó)家法與民族地區(qū)習(xí)慣規(guī)范沖突的最佳選擇并不是對(duì)具有實(shí)質(zhì)合理性 的習(xí)慣規(guī)范回避或簡(jiǎn)單粗暴的排除， 而是