商業(yè)銀行參與上市公司治理問題研究

1、商業(yè)銀行參與上市公司治理問題研究*本文是第一證券有限公司承擔(dān)的上海證券交易所聯(lián)合研究計(jì)劃“上市公司董事會(huì)的制度完善和立法對(duì)策”的中間成果。以董事會(huì)*本文是第一證券有限公司承擔(dān)的上海證券交易所聯(lián)合研究計(jì)劃“上市公司董事會(huì)的制度完善和立法對(duì)策”的中間成果。上海第一證券有限公司 倪受彬*倪受彬，華東政法學(xué)院2002級(jí)博士研究生，現(xiàn)供職于第一證券有限公司。通訊地址：上海市浦東南路588號(hào)浦發(fā)銀行大廈25F第一證券有限公司，郵編：200120；電話021-68886599/650；E-mail:nishoubin.摘 要：本文從公司董事會(huì)治理的理論出發(fā)，討論了作為“利害關(guān)系人”

2、（stake-holder）的商業(yè)銀行參與上市公司治理的理論基礎(chǔ)。由于我國(guó)的上市公司一直以來有著極強(qiáng)的“銀行依賴性”，而且商業(yè)銀行的利益往往得不到公司董事會(huì)的重視。因此，筆者認(rèn)為，在我國(guó)公司法修訂之際，應(yīng)當(dāng)增加商業(yè)銀行參與上市公司董事會(huì)治理的內(nèi)容，在完善董事會(huì)治理的同時(shí)更好地保護(hù)商業(yè)銀行的利益。關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行 上市公司 董事會(huì)治理 利害關(guān)系人董事會(huì)是上市公司治理的核心。董事會(huì)作為一種集體議事機(jī)關(guān)是不是僅僅為股東利益服務(wù)？商業(yè)銀行作為利害關(guān)系人（stake-holder）之一，其貸款債權(quán)在董事會(huì)治理目標(biāo)中處于何種地位？這些都是法學(xué)理論應(yīng)該考慮的問題?？紤]到中國(guó)上市公司資本結(jié)構(gòu)的“銀行依賴性”，

3、在我國(guó)公司法修改之際，探討銀行參與上市公司董事會(huì)治理問題，具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。一、董事會(huì)治理和“利害關(guān)系人理論”的提出（一）董事會(huì)治理的概念從廣義上講，上市公司治理就是對(duì)上市公司相關(guān)利害關(guān)系人一系列權(quán)利義務(wù)的制度安排的總稱。董事會(huì)作為一個(gè)集體的議事機(jī)構(gòu)，是一個(gè)具有不同利益立場(chǎng)、知識(shí)背景和職能的董事討論、妥協(xié)和最終達(dá)成決策意見的非法人集體。作為一個(gè)集體行動(dòng)的概念，廣義的董事會(huì)制度就是董事會(huì)的治理機(jī)制（肯尼斯，1984），董事會(huì)治理是公司治理核心。董事會(huì)治理又往往是狹義上的公司治理，在上市公司治理中，董事會(huì)治理無疑是其核心和關(guān)鍵。我們認(rèn)為，董事會(huì)治理是為了保障董事會(huì)科學(xué)決策與監(jiān)督和促成其高效率運(yùn)行

4、從而對(duì)董事會(huì)形成、組織、運(yùn)作以及董事職責(zé)所作的機(jī)制設(shè)計(jì)和制度安排。 楊軍著：董事會(huì)治理研究，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，第15 楊軍著：董事會(huì)治理研究，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，第15-16頁(yè)。董事會(huì)治理也包括內(nèi)部治理和外部治理。內(nèi)部治理主要關(guān)注董事會(huì)的構(gòu)成、專門委員會(huì)問題及董事會(huì)與股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)等公司其他機(jī)關(guān)的權(quán)利、義務(wù)的配置和行使問題。董事會(huì)外部治理機(jī)制是指控制權(quán)交易市場(chǎng)對(duì)董事會(huì)治理的作用機(jī)制，同時(shí)也包括機(jī)構(gòu)投資者、銀行等債權(quán)人對(duì)董事會(huì)治理的作用。（二）董事會(huì)治理的目標(biāo)關(guān)于董事會(huì)治理目標(biāo)，理論上有不同的看法，主要包括“股東利益最大化說”、“公司利益最大化說”和“相關(guān)利害關(guān)系人利益最大化說”（stake-

5、holder）等。現(xiàn)將這些理論分述如下：1.“股東利益最大化說”認(rèn)為，有效的公司治理就是要通過內(nèi)外部監(jiān)督機(jī)制的建立來降低經(jīng)營(yíng)層的道德風(fēng)險(xiǎn)，提高股東對(duì)公司運(yùn)營(yíng)的知情權(quán)，保持經(jīng)營(yíng)行為按照股東利益最大化的方式進(jìn)行。上市公司董事會(huì)制度的建立就是為了解決股東極度分散的情況下，股東監(jiān)督和決策能力不足的問題。實(shí)踐中，通過股東大會(huì)選舉或提名董事以組成董事會(huì)，董事會(huì)掌握公司的決策權(quán)，并對(duì)經(jīng)營(yíng)管理層進(jìn)行監(jiān)督和約束，以保護(hù)股東利益最大化。2.“公司利益最大化說”認(rèn)為，董事會(huì)的建立和運(yùn)行，其目的不完全是股東利益最大化，董事會(huì)治理的目標(biāo)是公司的整體利益。董事會(huì)與公司之間構(gòu)成受信任人關(guān)系，董事會(huì)是公司的董事會(huì)而不是股東會(huì)

6、的常設(shè)機(jī)構(gòu)和代理人。董事會(huì)應(yīng)該著眼于“公司的利益”，特別是關(guān)注公司的長(zhǎng)期利益。因?yàn)椋镜睦媾c股東的利益有矛盾的一面，2 而且不同的股東對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)政策也存在不同的意見。特別是在資本市場(chǎng)發(fā)達(dá)和股東高度分散的英美等國(guó)，股東更多關(guān)注短期股價(jià)的實(shí)現(xiàn)而對(duì)公司長(zhǎng)期的利益并不感興趣，即金融市場(chǎng)存在的短視性問題，3 具體討論請(qǐng)參考布萊爾著：所有權(quán)和控制，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社出版。內(nèi)在地要求公司為股東的非理性短期利益做出決策。否則，這些股東就會(huì)“用腳投票”來對(duì)公司或經(jīng)理層施加壓力。股東的短視性最終會(huì)損害公司的利益，也最終損害股東的利益。因此，理性的公司董事會(huì)應(yīng)通過自身的行動(dòng)來提高公司的整體價(jià)值和長(zhǎng)期市場(chǎng)表現(xiàn)。

7、董事會(huì)作為專家和咨詢顧問，應(yīng)該動(dòng)用其廣泛的社會(huì)資源和對(duì)市場(chǎng)的把握和理解，提高公司的持續(xù)聲譽(yù)和長(zhǎng)期利益；董事會(huì)還應(yīng)該引導(dǎo)和教育偏重財(cái)務(wù)投資的短視的股東，培養(yǎng)長(zhǎng)期戰(zhàn)略投資者，以維持公司經(jīng)營(yíng)的平穩(wěn)和持2 而且不同的股東對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)政策也存在不同的意見。3 具體討論請(qǐng)參考布萊爾著：所有權(quán)和控制，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社出版。3.“相關(guān)利害關(guān)系人利益最大化”理論認(rèn)為，企業(yè)是對(duì)市場(chǎng)的替代，是包括人力資本、實(shí)物資本和貨幣資本在內(nèi)的相關(guān)生產(chǎn)要素的結(jié)合。眾所周知，人力資本的所有者為生產(chǎn)者，而上市公司的貨幣資本的構(gòu)成中，除了股東的直接投資，還包括銀行等主要債權(quán)人提供的間接融資。因此，企業(yè)不僅僅是股東的“私有財(cái)產(chǎn)”。在現(xiàn)

8、代公司法框架內(nèi)，在公司破產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)失敗的情況下，股東受到有限責(zé)任原則的保護(hù)，不至于“傾家蕩產(chǎn)”，而債權(quán)人和職工將直接承受經(jīng)濟(jì)損失，銀行會(huì)累積巨額的不良貸款（NPL）。公司解散后，職工會(huì)失去工作。在科技發(fā)展和崗位分工細(xì)化的情況下，特定崗位的專用性特征很強(qiáng)，在企業(yè)失敗后，職工的人力資本重新?lián)Q算的成本和風(fēng)險(xiǎn)很高，失業(yè)是經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。另外，該派理論還強(qiáng)調(diào)公司（包括上市公司）的社會(huì)責(zé)任和社區(qū)責(zé)任問題。有鑒于此，他們認(rèn)為作為公司中的核心機(jī)關(guān)，董事會(huì)就不僅應(yīng)該考慮股東和公司的利益，還應(yīng)該在其決策和日常運(yùn)營(yíng)中，努力保護(hù)其他利害關(guān)系人的利益。“相關(guān)利害關(guān)系人利益最大化說”實(shí)際上是主張董事會(huì)治理應(yīng)以包括股東、債權(quán)

9、人、職工、社區(qū)等全體社會(huì)總福利水平總和的最大化為目標(biāo)和行動(dòng)原則。（三）董事會(huì)治理目標(biāo)理論的評(píng)述我們認(rèn)為，隨著科技和生產(chǎn)方式的規(guī)?；?、國(guó)際化，企業(yè)相互之間及企業(yè)對(duì)社會(huì)政治和文化也具有更深遠(yuǎn)的促進(jìn)或制約作用。企業(yè)產(chǎn)品、生產(chǎn)方式及其透過商業(yè)運(yùn)作所彰顯的價(jià)值觀念對(duì)人類的生存方式、價(jià)值觀念和行為模式也具有愈來愈大的影響力。如果說企業(yè)在其萌芽之初，只是股東私人以逐利為目標(biāo)的私人行為方式產(chǎn)物的話。那么今天的企業(yè)，特別是規(guī)模龐大的集團(tuán)或跨國(guó)公司已經(jīng)不能再說只能是幾個(gè)股東的完全私有財(cái)產(chǎn)和意志結(jié)合。從公司的影響力和存在的外部性等角度看，董事會(huì)治理的唯股東“馬首是瞻”的理論思路顯得有點(diǎn)過時(shí)和武斷。4 相比較而言，“

10、公司利益論最大化說”則具有一定的進(jìn)步性。2001年中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)上市公司監(jiān)督管理?xiàng)l例（公開征求意見稿）第11條規(guī)定：董事經(jīng)理應(yīng)當(dāng)依法履行職責(zé)，保護(hù)公司資產(chǎn)的安全，努力提高公司的經(jīng)濟(jì)效益或?qū)崿F(xiàn)資產(chǎn)增值，積極維護(hù)股東的合法權(quán)益和公司的整體利益?？梢钥闯觥肮纠嬲摗痹谥袊?guó)也在逐步推廣和實(shí)踐之中。但是與“相關(guān)利害關(guān)系人利益最大化”理論相比較，“公司利益最大化4 1. 公司的利益不等于職工和利害關(guān)系人利益。舉例而言，公司可以以公司的長(zhǎng)期利益為由削減職工福利，5 中國(guó)國(guó)有企業(yè)職工長(zhǎng)期在低工資和低福利水平下進(jìn)行工作就是以國(guó)家承擔(dān)其退休保障、醫(yī)療救濟(jì)等國(guó)家承諾和長(zhǎng)期利益為代價(jià)的。但是國(guó)有企業(yè)的改革，

11、特別是大規(guī)模人員的下崗分流，國(guó)家窘迫的財(cái)政（包括地方財(cái)政）難以兌現(xiàn)原先的承諾。從國(guó)家信用到國(guó)家違約是一個(gè)有趣但又傷感的研究課題?；蛘卟捎弥T如報(bào)酬后置的管理策略來延遲支付員工在當(dāng)期應(yīng)該獲得的5 中國(guó)國(guó)有企業(yè)職工長(zhǎng)期在低工資和低福利水平下進(jìn)行工作就是以國(guó)家承擔(dān)其退休保障、醫(yī)療救濟(jì)等國(guó)家承諾和長(zhǎng)期利益為代價(jià)的。但是國(guó)有企業(yè)的改革，特別是大規(guī)模人員的下崗分流，國(guó)家窘迫的財(cái)政（包括地方財(cái)政）難以兌現(xiàn)原先的承諾。從國(guó)家信用到國(guó)家違約是一個(gè)有趣但又傷感的研究課題。6 Becker G and G Stigler: Law Enforcement and Compensation, Journal of Le

12、gal studies,3,1974,pp.1-18.2. 該派觀點(diǎn)將董事會(huì)治理的范圍僅僅限制在公司內(nèi)部，不包括更廣泛利益群體，如董事會(huì)對(duì)供應(yīng)商、社區(qū)和國(guó)家的責(zé)任。7 Robert Axelrod: The Evolution of Cooperation, 88-105(1984).相比較而言，“利害關(guān)系人利益最大化說”是對(duì)7 Robert Axelrod: The Evolution of Cooperation, 88-105(1984).我們認(rèn)為，對(duì)利害關(guān)系人利益的關(guān)注為公司進(jìn)一步發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境。如員工和企業(yè)社區(qū)與政府良好的關(guān)系會(huì)減少怠工現(xiàn)象，穩(wěn)定的供應(yīng)商關(guān)系容易與公司形成良好的客

13、戶關(guān)系，可以提供貸款，解決資金的流動(dòng)性不足問題，甚至?xí)峁┱劭酆推渌T如信息服務(wù)等附加利益等。其實(shí)放寬歷史的視野，公司的設(shè)立經(jīng)歷了特許制到自由化和民主化8 韓鐵著：試論美國(guó)公司法向民主化和自由化方向的歷史性演變，載于美國(guó)研究2003年第4期。的發(fā)展歷程,再到二十世紀(jì)各國(guó)開始重視對(duì)公司行為（包括壟斷行為）的監(jiān)督和控制，從某種意義上看，公司立法也經(jīng)歷了合同立法的“身份自由身份”的運(yùn)動(dòng)。這主要是各國(guó)考慮到公司特別是跨國(guó)公司和上市公司的社會(huì)影響力逐步增大。公司不再只是股東的私人產(chǎn)品，以國(guó)家的力量來糾正利益相關(guān)方的地位失衡：大股東對(duì)中小股東的壓榨，股東利用董事會(huì)等機(jī)關(guān)對(duì)職工利益的侵犯，董事會(huì)決策無視債權(quán)

14、銀行等。那種無視公司影響和利益相關(guān)方利益的完全市場(chǎng)化和自由化的立法思路在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在嚴(yán)重缺陷。9 關(guān)于合同立法的歷史可以參考傅靜坤著：二十世紀(jì)契約法，法律出版社出版。相應(yīng)地，在公司法及上市公司的董事會(huì)治理的目標(biāo)上應(yīng)該從股東中心主義逐步過渡到下一個(gè)階段，即董事會(huì)應(yīng)該服務(wù)于社會(huì)總的福利水平和8 韓鐵著：試論美國(guó)公司法向民主化和自由化方向的歷史性演變，載于美國(guó)研究2003年第4期。9 關(guān)于合同立法的歷史可以參考傅靜坤著：二十世紀(jì)契約法，法律出版社出版。10 以“利益關(guān)系人理論”來重塑和評(píng)判我國(guó)現(xiàn)階段的上市公司董事會(huì)治理目標(biāo)具有一定的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，原因包括：1、中國(guó)的上市公司的大股東往往為政府或國(guó)有企業(yè)

15、。該類股東本身實(shí)際上也是代理人，國(guó)家控股的上市公司實(shí)際上掌握在一部分政府官員手中。一味強(qiáng)調(diào)股東中心主義的董事會(huì)治理目標(biāo)必然導(dǎo)致行政權(quán)力透過股份制的外殼從而對(duì)上市公司過度干預(yù)。11 大股東可以在這種理論的煙幕下繼續(xù)侵害小股東、利益相關(guān)者的利益。2、就利害關(guān)系人之一的職工利益而言，作為公有制的社會(huì)主義國(guó)家，廣大職工利益理應(yīng)被納入上市公司治理的目標(biāo)范疇。我國(guó)公司法中規(guī)定了職工代表大會(huì)制度和職工監(jiān)事制度，反映了公司治理目標(biāo)中應(yīng)該包括職工利益。上海市政府在最近的關(guān)于國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易的一份文件也規(guī)定，國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)場(chǎng)交易應(yīng)該有職工代表大會(huì)的同意和證明材料。德國(guó)、美國(guó)等國(guó)家強(qiáng)調(diào)職工參與公司治理體現(xiàn)了同樣的政策取

16、向和立法思路。3、同樣作為利害關(guān)系人之一，債權(quán)資本在企業(yè)資本中占有極大的比例。12 亞洲其他國(guó)家的上市公司同樣存在債權(quán)融資偏好，具體請(qǐng)參見胡鞍鋼等編：亞洲公司治理模式的比較分析研究，載于公司治理模式的中外比較，新華出版社出版，第168-210頁(yè)。上市公司董事會(huì)治理與債權(quán)銀行利益的相關(guān)性非常大。13 商業(yè)銀行的利益在上市公司的治理目11 12 亞洲其他國(guó)家的上市公司同樣存在債權(quán)融資偏好，具體請(qǐng)參見胡鞍鋼等編：亞洲公司治理模式的比較分析研究，載于公司治理模式的中外比較，新華出版社出版，第168-210頁(yè)。13 總之，我們認(rèn)為應(yīng)該考慮到中國(guó)上市公司和金融市場(chǎng)的實(shí)際情況，從而探索一種新的上市公司董事會(huì)

17、治理模式。公司法第1條將債權(quán)人利益保護(hù)放在治理目標(biāo)的重要位置。14 公司法第1條：為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法。中國(guó)上市公司治理準(zhǔn)則等文件也提出“銀行及其他債權(quán)人、職工、供應(yīng)商、社區(qū)等公司的利益相關(guān)者的法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍?。?shí)際上這些規(guī)定是對(duì)將相關(guān)利害關(guān)系人納入上市公司董事會(huì)治理范疇的一種新的制度設(shè)計(jì)，是對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)的積極回應(yīng)。我們應(yīng)該在這些規(guī)定的基礎(chǔ)上，研究如何細(xì)化和落實(shí)這些立法思想，以健全我國(guó)上市公司14 公司法第1條：為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和

18、行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法。二、作為上市公司利害關(guān)系人的銀行中國(guó)商業(yè)銀行法規(guī)定，銀行不能投資于實(shí)業(yè)。銀行與企業(yè)的關(guān)系主要表現(xiàn)為貸款關(guān)系。銀行貸款本質(zhì)上是一種金錢之債和合同之債。從理論上講，債權(quán)資本的收益（利息）是通過貸款合同“固定”下來的，15 中國(guó)法律限制貸款利率的市場(chǎng)化，貸款價(jià)格是由國(guó)家規(guī)定的。其承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)要小于股權(quán)投資承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。所以經(jīng)濟(jì)學(xué)研究認(rèn)為，作為一種制度安排，由股東擁有剩余索取權(quán)和控制權(quán)是合理的。16 張維迎著：所有制、治理結(jié)構(gòu)及委托代理關(guān)系兼評(píng)崔之元和周其仁的一些觀點(diǎn)，載經(jīng)濟(jì)研究，1996年第9期。但

19、是這種理論解釋的有效性是建立在一定條件的基礎(chǔ)上的。17 這個(gè)理論同樣無法解釋職工參與董事會(huì)治理問題。這些條件包括：企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)，財(cái)務(wù)信息透明度高，違規(guī)處罰機(jī)制流暢等。但是由于我國(guó)還處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌階段，國(guó)內(nèi)規(guī)范上市公司治理的法律還很不健全，上市公司誠(chéng)信度差，信息透明度不夠等客觀情況將在一段時(shí)間持續(xù)存在。完全照搬西方的企業(yè)理論可能會(huì)導(dǎo)致一定的“本土沖突”，也不利于15 中國(guó)法律限制貸款利率的市場(chǎng)化，貸款價(jià)格是由國(guó)家規(guī)定的。16 張維迎著：所有制、治理結(jié)構(gòu)及委托代理關(guān)系兼評(píng)崔之元和周其仁的一些觀點(diǎn)，載經(jīng)濟(jì)研究，1996年第9期。17 這個(gè)理論同樣無法解釋職工參與董事會(huì)治理問題。我們認(rèn)為，可以考慮

20、引入商業(yè)銀行參與到上市公司的董事會(huì)治理之中，以期解決中國(guó)商業(yè)銀行利益無法得到有效保護(hù)的問題。關(guān)于銀行參與公司治理問題，有人以日本為例，對(duì)銀行參與治理提出懷疑。主要的懷疑論點(diǎn)有：（1）商業(yè)銀行參與公司治理是選擇性的，它是以銀行貸款為基礎(chǔ)的“相機(jī)性控制”（contingent governance）。（2）國(guó)有商業(yè)銀行本身存在治理問題，參與公司董事會(huì)治理效果不大（內(nèi)部勾結(jié)）。（3）中國(guó)的銀行體系不獨(dú)立，具有政府主導(dǎo)性。筆者以為這些疑慮本不能否定銀行參與上市公司董事會(huì)治理的必要性，原因在于：18 當(dāng)然也包括存款業(yè)務(wù)和結(jié)算業(yè)務(wù)方面的持續(xù)服務(wù)的存在，也造成特定企業(yè)與銀行之間的關(guān)系具有“關(guān)系人”的特征。輕

21、易地變更銀行意義不大，只會(huì)增加變動(dòng)成本。特別是在業(yè)務(wù)服務(wù)差異化不大的情況下，更是如此。研究表明，特定銀行與企業(yè)之間的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)有利于降低交易成本，增加信任。19 國(guó)內(nèi)學(xué)者，如謝平等也認(rèn)為，即使在美國(guó)那樣（證券）市場(chǎng)主導(dǎo)的國(guó)家，只不過是市場(chǎng)融資比重上升，市場(chǎng)融資體制和銀行主導(dǎo)融資體制的替代并不像人們想象的那樣簡(jiǎn)單，它的過程可能非常的慢。在1999年、2000年和2001年，證券融資的比重上升到幾乎10%，近年來又逐步下降。這個(gè)漸進(jìn)的路子和反復(fù)的路子在中國(guó)尤其突出。20 胡鞍鋼、胡光宇著：轉(zhuǎn)軌時(shí)期中國(guó)公司治理的回顧和展望，載于公司治理中外比較，新華出版社，第51頁(yè)。18 當(dāng)然也包括存款業(yè)務(wù)和結(jié)算業(yè)務(wù)

22、方面的持續(xù)服務(wù)的存在，也造成特定企業(yè)與銀行之間的關(guān)系具有“關(guān)系人”的特征。輕易地變更銀行意義不大，只會(huì)增加變動(dòng)成本。特別是在業(yè)務(wù)服務(wù)差異化不大的情況下，更是如此。研究表明，特定銀行與企業(yè)之間的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)有利于降低交易成本，增加信任。19 國(guó)內(nèi)學(xué)者，如謝平等也認(rèn)為，即使在美國(guó)那樣（證券）市場(chǎng)主導(dǎo)的國(guó)家，只不過是市場(chǎng)融資比重上升，市場(chǎng)融資體制和銀行主導(dǎo)融資體制的替代并不像人們想象的那樣簡(jiǎn)單，它的過程可能非常的慢。在1999年、2000年和2001年，證券融資的比重上升到幾乎10%，近年來又逐步下降。這個(gè)漸進(jìn)的路子和反復(fù)的路子在中國(guó)尤其突出。20 胡鞍鋼、胡光宇著：轉(zhuǎn)軌時(shí)期中國(guó)公司治理的回顧和展望，載

23、于公司治理中外比較，新華出版社，第51頁(yè)。21 2004年國(guó)家收縮銀根，許多商業(yè)銀行限制貸款規(guī)模后，上市公司資金問題凸現(xiàn)，很大程度上影響到了上市公司的運(yùn)營(yíng)和績(jī)效。22 上海證券報(bào)2004年12月9日?qǐng)?bào)道：中國(guó)經(jīng)濟(jì)需要長(zhǎng)期穩(wěn)定發(fā)展的股市訪全國(guó)人大常委、財(cái)經(jīng)委員副主任委員周正慶。23 最近關(guān)于“中航油（新加坡）丑聞”的重組方案中，工商銀行等國(guó)有大銀行將被迫繼續(xù)給該企業(yè)提供巨額貸款。具體請(qǐng)參考：中航油重組方案初見輪廓，中國(guó)證券報(bào)2004年12月21日。表1 境內(nèi)股票籌資和銀行貸款增加率額的比率單位：億元 年份境內(nèi)籌資額貸款增加額%境內(nèi)籌資額國(guó)家銀行貸款增加額%1993276.416335.44.36

24、276.414845.615.7199499.787216.621.3899.7851611.93199585.519339.820.9285.516915.451.241996294.3410683.332.76294.347937.753.711997856.0610712.477.99856.068149.9610.51998778.0211490.946.77778.029100.398.551999896.8310846.368.27896.838742.7110.2620001498.5213346.6111.231498.5210074.0214.8820011182.15129

25、12.99.151182.156412.9118.43資料來源：中國(guó)證券期貨統(tǒng)計(jì)年鑒2002，中國(guó)證監(jiān)會(huì)三、銀行債權(quán)利益保護(hù)與上市公司治理法律規(guī)定的現(xiàn)狀及缺陷我國(guó)目前關(guān)于銀行債權(quán)保護(hù)的制度性規(guī)定明顯缺乏，相關(guān)制度的遺漏使得銀行在上市公司治理中基本上處于旁觀者的位置。銀行只能零星地從上市公司的公開信息披露上獲得一點(diǎn)“含混不清”的信息。對(duì)已經(jīng)形成的貸款的檢查和信貸風(fēng)險(xiǎn)的貸后控制流于形式，只能等到貸款風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)形成后，才進(jìn)行“事后救濟(jì)”。在“藍(lán)田股份”、“周正毅事件”中，各大銀行在得知相關(guān)上市公司可能崩盤后才開始競(jìng)相加入“討債大軍”，而在事發(fā)之前幾乎毫無所知。銀行從制度上無法參與上市公司的董事會(huì)治理，

26、不能及時(shí)獲得信息并監(jiān)督貸款安全是其中的一個(gè)重要原因。而法律制度的背后，則是“股東的利益最大化”的國(guó)外上市公司治理經(jīng)典理論，而這種經(jīng)典理論并沒有關(guān)注中國(guó)的具體國(guó)情。（一）在銀行貸款審批發(fā)放的過程中，上市公司董事會(huì)責(zé)任不明確。在貸款審查階段，銀行主要根據(jù)上市公司提供的財(cái)務(wù)報(bào)表和項(xiàng)目論證說明材料來判斷企業(yè)的資信和項(xiàng)目的贏利情況。但是實(shí)際上很多上市公司采用“報(bào)表策略”，提供給銀行的報(bào)表是經(jīng)過“粉飾的”，項(xiàng)目的可行性論證也具有請(qǐng)人捉筆的意味。24 這涉及到上市公司花錢買“擋箭牌”的問題。在中國(guó)，中介機(jī)構(gòu)僅具有名義上的權(quán)威性，還沒有能夠成為獨(dú)立和客觀的“醫(yī)生”。也就是說從貸款申請(qǐng)階段開始，就存在大量的上市

27、公司欺詐。而從貸款欺詐的責(zé)任主體上來看，目前法律只規(guī)定為上市公司。雖然上市公司的重大貸款行為都經(jīng)董事會(huì)的審批，但是董事會(huì)成員24 這涉及到上市公司花錢買“擋箭牌”的問題。在中國(guó)，中介機(jī)構(gòu)僅具有名義上的權(quán)威性，還沒有能夠成為獨(dú)立和客觀的“醫(yī)生”。在貸款合同簽訂后，商業(yè)銀行法規(guī)定了銀行的貸款檢查權(quán)。貸款檢查權(quán)實(shí)際上就是給予銀行的知情權(quán)，以防止借款人將專項(xiàng)貸款挪作他用，25 25 專戶使用也可以解決此類問題，如項(xiàng)目貸款。參見趙曉菊著：銀行風(fēng)險(xiǎn)管理理論與實(shí)踐，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，第170頁(yè)。我國(guó)相關(guān)法律沒有確立在貸款發(fā)放的過程中，董事會(huì)對(duì)債權(quán)銀行承擔(dān)的受信義務(wù)。在我國(guó)上市公司董事會(huì)治理實(shí)踐中，董事會(huì)無

28、論是集體還是個(gè)人，并不對(duì)因信息失真和違規(guī)使用貸款而引發(fā)的不良貸款承擔(dān)法律責(zé)任。（二）上市公司董事會(huì)利用重大資產(chǎn)重組侵害債權(quán)銀行利益也不承擔(dān)法律責(zé)任根據(jù)債法原理，借款人的財(cái)產(chǎn)構(gòu)成債權(quán)的一般擔(dān)保。借款人財(cái)產(chǎn)的變動(dòng)本身就對(duì)債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響。上市公司基于運(yùn)營(yíng)的實(shí)際需要，經(jīng)常會(huì)進(jìn)行重大資產(chǎn)收購(gòu)和出售（資產(chǎn)置換）26 2000.6.26證監(jiān)公司字200075號(hào)關(guān)于規(guī)范上市公司重大購(gòu)買或出售資產(chǎn)行為的通知：（一）收購(gòu)或出售的資產(chǎn)總額占上市公司最近經(jīng)審計(jì)后總資產(chǎn)的50%以上；（二）收購(gòu)或出售的資產(chǎn)凈額占上市公司經(jīng)審計(jì)后凈資產(chǎn)的50%以上；（三）收購(gòu)或出售資產(chǎn)相關(guān)的利潤(rùn)占上市公司最近經(jīng)審計(jì)后利潤(rùn)的50%

29、以上。，公司股權(quán)的收購(gòu)和出售（包括控制權(quán)出售），債權(quán)再融資（發(fā)債和新增貸款），提供擔(dān)保（資產(chǎn)擔(dān)保和人的擔(dān)保），股權(quán)托管和減資行為，這些重大資產(chǎn)重組行為對(duì)銀行貸款安全影響甚大。以股權(quán)的收購(gòu)和出售為例27 債權(quán)再融資就會(huì)降低單位資產(chǎn)對(duì)應(yīng)的擔(dān)保能力，資產(chǎn)擔(dān)保同樣如此。上市公司對(duì)外信用擔(dān)保無論是連帶責(zé)任擔(dān)保、一般擔(dān)保都會(huì)影響既有銀行貸款的安全。，此舉雖不導(dǎo)致作為上市公司的主體資格消滅，但是股東的變化，特別是控制股東的“易人”對(duì)銀行貸款的安全回收必然產(chǎn)生影響。因?yàn)?，一方面是新的控股股東的誠(chéng)信度銀行無法把握和控制，存在所謂“新官不理舊帳”的問題；另一方面，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓包括控制權(quán)轉(zhuǎn)讓中，如果原股東隱瞞26 2

30、000.6.26證監(jiān)公司字200075號(hào)關(guān)于規(guī)范上市公司重大購(gòu)買或出售資產(chǎn)行為的通知：（一）收購(gòu)或出售的資產(chǎn)總額占上市公司最近經(jīng)審計(jì)后總資產(chǎn)的50%以上；（二）收購(gòu)或出售的資產(chǎn)凈額占上市公司經(jīng)審計(jì)后凈資產(chǎn)的50%以上；（三）收購(gòu)或出售資產(chǎn)相關(guān)的利潤(rùn)占上市公司最近經(jīng)審計(jì)后利潤(rùn)的50%以上。27 債權(quán)再融資就會(huì)降低單位資產(chǎn)對(duì)應(yīng)的擔(dān)保能力，資產(chǎn)擔(dān)保同樣如此。上市公司對(duì)外信用擔(dān)保無論是連帶責(zé)任擔(dān)保、一般擔(dān)保都會(huì)影響既有銀行貸款的安全。從目前的法律規(guī)定看，債權(quán)人同樣被排除在上市公司重大資產(chǎn)重組事項(xiàng)的決策行為之外。最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)案件若干問題的規(guī)定、外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定等僅僅規(guī)

31、定在公司合并、分立情況下，公司對(duì)債權(quán)人（包括銀行債權(quán)人）有通知的義務(wù)。公司法第184條規(guī)定，在公司合并、分立時(shí)，公司應(yīng)采用通知和公告的方式來通知債權(quán)人。也就是說，公司的重大重組行為，債權(quán)人僅僅獲得了知情權(quán)。實(shí)踐中，債權(quán)銀行在接到通知之前，有關(guān)企業(yè)的分立合并事宜已經(jīng)經(jīng)過股東大會(huì)表決通過?！跋葦睾笞唷睂?shí)際上剝奪了債權(quán)銀行對(duì)上市公司的重大資產(chǎn)重組的參與權(quán)和話語(yǔ)權(quán)，對(duì)債權(quán)銀行明顯不利。因?yàn)楹喜⒎至?dǎo)致了債務(wù)分隔和承擔(dān)的實(shí)際后果。28 根據(jù)債法原理，債務(wù)承擔(dān)需要債權(quán)人同意方可為之。在上市公司分立之前，債權(quán)銀行和分立行為的各方當(dāng)事人應(yīng)該對(duì)包括貸款在內(nèi)的上市公司債權(quán)債務(wù)進(jìn)行重組和安排。簡(jiǎn)單的“債務(wù)隨資產(chǎn)走”

32、的原則難以解決復(fù)雜的上市公司重組問題。實(shí)踐中，上市公司通過資產(chǎn)重組，懸逃銀行債權(quán)的情況更是屢有28 根據(jù)債法原理，債務(wù)承擔(dān)需要債權(quán)人同意方可為之。中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于上市公司重大資產(chǎn)出售和收購(gòu)的規(guī)定中，即使在程序上也沒有規(guī)定債權(quán)銀行的參與權(quán)和知情權(quán)。而實(shí)踐中，上市公司與大股東或其他關(guān)聯(lián)方的不公平的關(guān)聯(lián)交易不僅損害了其他股東的利益，也造成上市公司實(shí)際資產(chǎn)的減少，從而影響到債權(quán)的安全。一旦上市公司危機(jī)出現(xiàn)，首當(dāng)其沖的便是債權(quán)銀行及金融安全問題，因?yàn)榭毓晒蓶|可以通過其控制的董事會(huì)將有關(guān)資產(chǎn)“事先安排了”。上市公司的減資行為（包括回購(gòu)和注銷股票）實(shí)際上也是減少債權(quán)擔(dān)保的資產(chǎn)，必然影響債權(quán)的安全。

33、公司法雖然規(guī)定了公司減資時(shí)的公告和擔(dān)保義務(wù)，但是在公司違反該義務(wù)時(shí)的責(zé)任問題上，僅規(guī)定了對(duì)公司的110萬元的行政處罰。2929公司法第117條。承包、租賃等改制方式在上市公司運(yùn)營(yíng)中并不普遍，但是上市公司股權(quán)托管國(guó)有股權(quán)則比較普遍，由于托管并不是規(guī)范的法律概念，托管方的權(quán)利義務(wù)不清晰，托管行為也對(duì)銀行債權(quán)產(chǎn)生影響。特別是托管期間新增債務(wù)和虧損的承擔(dān)等問題直接關(guān)系到銀行債權(quán)的保護(hù)問題。從目前的上市公司股權(quán)托管實(shí)踐和法律規(guī)定來看，債權(quán)人同樣被排除在外。（三）目前國(guó)內(nèi)的公司和銀行立法否定了銀行參與董事會(huì)治理的可能性根據(jù)目前法律規(guī)定，銀行不能對(duì)外進(jìn)行投資，銀行與上市公司之間的關(guān)系類型主要是債權(quán)和債務(wù)關(guān)系。而按照公司法的規(guī)定，董事會(huì)由股東提名的董事構(gòu)成，債權(quán)銀行自然無緣進(jìn)入董事會(huì)。另外，商業(yè)銀行法第四十條規(guī)定：商業(yè)銀行不得向關(guān)系人發(fā)放信用貸款；向關(guān)系人發(fā)放擔(dān)保貸款的條件不得優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件。而關(guān)系人是指：（一）商業(yè)銀行的董事、監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務(wù)人員及其近親屬；（二）前項(xiàng)所列人員投資或者擔(dān)任高級(jí)管理職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織。商業(yè)銀行法的該條規(guī)定，客觀上否定了銀行向上市公司派出管理人員的可能。因?yàn)槿绻摄y行管理人員擔(dān)任上市公司的高級(jí)管理人員（包括董事），會(huì)造成上市公司的貸款條件受到限制。如果商業(yè)銀行派出的人員不再兼任銀行的管理職務(wù)，其薪酬從上市公司支出，其獨(dú)立性和利益