鄧宏光：商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中的公共利益與不良影響

鄧宏光：商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中的公共利益與不良影響——以“微信”案為例2015-05-05鄧宏光特此感謝《知識產(chǎn)權(quán)》雜志授權(quán)西南知識產(chǎn)權(quán)刊發(fā)“微信案”6篇專業(yè)文章！摘要：通過“微信”商標(biāo)案我們看到，商標(biāo)的標(biāo)識功能和交流媒介的社會屬性，決定了任何一件商標(biāo)都不可能成為一項純粹的私人權(quán)利，不可能與公共利益毫無瓜葛，決定了消費者應(yīng)當(dāng)成為商標(biāo)法中“隱形的上帝”，消費者所代表的利益應(yīng)當(dāng)成為商標(biāo)法上的公共利益。在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第八項所規(guī)定的“具有其他不良影響”時，不應(yīng)當(dāng)以根本不可能產(chǎn)生不良影響的標(biāo)志或標(biāo)志的要素本身為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志使用在其指定使用的商品上，是否“可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響”。如果涉案商標(biāo)將導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆誤認(rèn)，對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定“具有不良影響”。關(guān)鍵詞：“微信”消費者公共利益不良影響“微信”應(yīng)驗了狄更斯在《雙城記》第一段中的預(yù)言：這是最好的時代，事業(yè)發(fā)展一日千里，如日中天；這是最壞的時代，“微信”商標(biāo)的申請竟然被他人捷足先登；這是希望之春，涉案商標(biāo)在商標(biāo)局、商評委和北京知識產(chǎn)權(quán)法院一審中都被裁定不予注冊；這是失望之冬，2015年3月11日“微信”案公開審理并當(dāng)庭宣判后，立即引起社會媒體，尤其是各類自媒體的廣泛關(guān)注，除了在西南IP群、智合群等專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)群引發(fā)了激烈的論辯外，“知產(chǎn)力”、“智合東方”等微信公眾號推送了一系列專門針對該案而發(fā)的觀點針鋒相對的文章。本文試圖就“微信”案爭論最為激烈的兩個問題作簡要分析，分別是：第一，八億“微信”軟件用戶的利益，是否構(gòu)成商標(biāo)法上的公共利益？第二，在先申請注冊的“微信”商標(biāo)，是否因為在后使用的八億“微信”軟件用戶而可能“具有不良影響”？為更好地討論該問題，筆者結(jié)合“微信”案一審判決書［1］和媒體相關(guān)報道，先對“微信”案案情作一個簡單的歸納。2010年11月12日，創(chuàng)博亞太（山東）科技有限公司（下稱創(chuàng)博亞太公司）申請注冊第8840949號“微信”商標(biāo)，指定使用在第38類“信息傳送、電話業(yè)務(wù)”等服務(wù)上。該申請日期比騰訊公司2011年1月21日首次推出即時通訊服務(wù)應(yīng)用程序“微信”早了兩個多月，比騰訊2011年1月24日在第38類提出“微信”商標(biāo)注冊申請更早。第8840949號“微信”商標(biāo)于2011年8月27日通過初步審定，予以公告。在法定異議期內(nèi)，自然人張某以第8840949號商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項的規(guī)定，“具有其他不良影響”為由，向商標(biāo)局提出異議。2013年3月19日，商標(biāo)局作出“（2013）商標(biāo)異字第7726號”裁定書，認(rèn)為被異議人申請注冊“微信”商標(biāo)并指定使用在第38類“信息傳送、電話業(yè)務(wù)”等項目上，容易使消費者產(chǎn)生誤認(rèn)，并導(dǎo)致不良的社會影響，裁定被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。創(chuàng)博亞太公司不服商標(biāo)局異議裁定，于2013年4月7日向商評委申請復(fù)審。2014年10月22日，商評委作出“商評字［2014］第67139號”裁定書，裁定被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。創(chuàng)博亞太公司對商評委裁定不服，于2014年11月3日向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。2015年3月11日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院公開開庭審理了該案，并當(dāng)庭判決維持商評委的裁定。創(chuàng)博亞太公司當(dāng)庭表示將上訴。在商標(biāo)異議、商標(biāo)復(fù)審和商標(biāo)行政訴訟中，“微信”案認(rèn)定的事實基本趨同：1.涉案商標(biāo)的申請早于騰訊推出“微信”軟件；2.騰訊的“微信”軟件自2011年1月21日首次推出后，注冊用戶急速攀升，至2013年7月用戶已達(dá)4億，至2014年11月用戶更超過8億，大量的政府機(jī)關(guān)、銀行、學(xué)校等都開通了微信公眾平臺，并向社會公眾提供各種公共服務(wù)；3.創(chuàng)博亞太公司和騰訊公司在互不知情的情況下開始申請和使用“微信”，因為在2014年之前，通過公開途徑在商標(biāo)局網(wǎng)站上能夠查詢到的商標(biāo)申請信息比實際申請日期大約滯后6個月；4.創(chuàng)博亞太公司申請了涉案商標(biāo)，然而，沒有證據(jù)證明其實際使用了該商標(biāo)，因為創(chuàng)博亞太公司雖然開發(fā)了一款軟件，且就該軟件產(chǎn)品簽訂了兩份業(yè)務(wù)合作合同，但一份沒有實際履行，另一份合同的書面證言中明確表明相關(guān)軟件產(chǎn)品被命名為“沃名片”，而非“微信”。創(chuàng)博亞太公司的理由主要有：1.涉案商標(biāo)的申請時間早于騰訊推出“微信”軟件的時間，當(dāng)時“微信”尚未被廣大社會公眾熟知，不會與騰訊的“微信”產(chǎn)生混淆，也不可能誤導(dǎo)廣大公眾；2.即使令消費者產(chǎn)生誤認(rèn)，也只是損害了騰訊公司的特定民事權(quán)益，但這不屬于《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》所稱的“容易誤導(dǎo)公眾”，因而不構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項所指的不良影響；3.我國商標(biāo)注冊體系采用的是申請在先原則，應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)申請在先的被異議商標(biāo)的注冊。商標(biāo)局、商評委和北京知識產(chǎn)權(quán)法院在相關(guān)裁決中認(rèn)定涉案商標(biāo)不予注冊的理由主要有：1.爭議焦點在于被異議商標(biāo)申請注冊是否符合《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項規(guī)定的“具有不良影響”；2.如果該標(biāo)志作為特定主體在特定商品或服務(wù)上的商標(biāo)進(jìn)行注冊和使用，可能會誤導(dǎo)廣大消費者，從而對公共利益產(chǎn)生消極影響，亦應(yīng)屬于該條款所規(guī)范的“具有不良影響”之情形；3.判斷被異議商標(biāo)是否具有其他不良影響，考察的是被異議商標(biāo)之注冊和使用可能產(chǎn)生的客觀社會效果，而不是商標(biāo)申請人申請注冊商標(biāo)或使用商標(biāo)時的善意或惡意；4.對于尚處于注冊審查程序中的被異議商標(biāo)來說，判斷其是否具有其他不良影響，還應(yīng)當(dāng)考察行政裁決或判決作出之時的事實狀態(tài)，以尊重新的已經(jīng)形成的公共利益和公共秩序；5.騰訊公司推出“微信”軟件的時間晚于被異議商標(biāo)申請日2個月，早于被異議商標(biāo)初審公告日7個月，“微信”軟件一經(jīng)推出，注冊用戶急速攀升，廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知，在這種市場實際情況下，如果核準(zhǔn)注冊被異議商標(biāo)，不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯誤認(rèn)知，而且會對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響。在“微信”案中，一審法院認(rèn)為，“商標(biāo)注冊核準(zhǔn)與否還應(yīng)當(dāng)考慮公共利益和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場秩序”，“廣大消費者對‘微信'所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知”，“龐大的微信用戶已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知和改變這種穩(wěn)定認(rèn)知可能形成的較大社會成本”，因此，“選擇保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實利益具有更大的合理性”。該判決的潛在邏輯，是將用戶的認(rèn)知等視作商標(biāo)法上的公共利益。（一）業(yè)界對“微信”案公共利益觀的批駁反對者對在“微信”案中“援引公共利益保護(hù)原則感到莫名其妙”，［2］其理由主要有以下幾點：社會公眾的穩(wěn)定認(rèn)知，并非商標(biāo)法意義上的公共利益有觀點認(rèn)為，“微信”案一審判決所認(rèn)為的“公共利益”，是公眾對微信商標(biāo)與騰訊服務(wù)之間聯(lián)系的認(rèn)知，破壞這種指示關(guān)系直接損害到的是商標(biāo)權(quán)人這一特定主體的利益，對公眾利益并沒有實質(zhì)性影響。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的是私權(quán)，在私權(quán)救濟(jì)能夠覆蓋的范圍內(nèi)，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)保持謙抑［3］，正如《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》［法發(fā)〔2010〕12號］中所述，“如果有關(guān)標(biāo)志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟(jì)方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形?！庇袑W(xué)者還從理論層面分析認(rèn)為，社會公眾普遍將“微信”與騰訊相聯(lián)系，是“社會公眾的穩(wěn)定認(rèn)知利益”，但“穩(wěn)定認(rèn)知利益”不是商標(biāo)法體系承認(rèn)的公共利益。否則，在“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)案中，由于“百事可樂‘藍(lán)色風(fēng)暴'的商標(biāo)知名度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于原告在他自己商品上的使用，以致于大眾一看到‘藍(lán)色風(fēng)暴'就會聯(lián)想到百事可樂，形成了固定的認(rèn)知”，如果“法律承認(rèn)穩(wěn)定認(rèn)知利益是一種公共利益”，那么，“注冊商標(biāo)的排他權(quán)行使就應(yīng)該為穩(wěn)定認(rèn)知利益讓路，法院應(yīng)該判決侵權(quán)不成立，”但是事實上，法院判處百事可樂構(gòu)成侵權(quán)，賠償了300萬元。因此，商標(biāo)法對消費者利益的保護(hù)只及于保護(hù)“唯一所指利益”，并不擴(kuò)大到“穩(wěn)定認(rèn)知利益”。［4］騰訊“微信”改名的成本很低，不涉及公共利益的破壞反對“微信”判決中“公共利益”觀點的第二點理由是，因為“微信產(chǎn)品與微信用戶之間有著'不可分割'的聯(lián)系一一不安裝騰訊'微信'APP，就無法使用騰訊'微信'服務(wù)”，因此，“基于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)化、軟件化等特殊性，騰訊‘微信'更名的時間、技術(shù)或商業(yè)成本幾乎可以‘忽略不計'，僅需一次軟件版本升級或信息推送即可實現(xiàn)對數(shù)億微信用戶的‘產(chǎn)品更名'告知”。［5］另外，從公眾角度來說，即使微信改名，稍加留意便可區(qū)分，也不會影響任何使用，也沒有覺得自己的利益受到侵害。［6］（二）對“微信”案公共利益觀的證成筆者贊同“微信”案中有關(guān)“公共利益”和“公共秩序”的觀點。如果說知識產(chǎn)權(quán)是市場競爭的工具，那么知識產(chǎn)權(quán)法則是劃分市場利益的規(guī)則，是確立和維護(hù)市場秩序的法則。對《商標(biāo)法》而言，它一方面要考慮相關(guān)主體的利益分配，另一方面要考量市場秩序。利益和秩序，猶如鳥之雙翼、車之雙輪，是支撐《商標(biāo)法》的兩個基本點。從利益和秩序兩個維度看，“微信”案的公共利益觀都是成立的。商標(biāo)的標(biāo)識功能和社會屬性，決定了消費者應(yīng)當(dāng)成為商標(biāo)法中“隱形的上帝”，消費者所代表的利益應(yīng)當(dāng)成為公共利益生產(chǎn)經(jīng)營者使用商標(biāo)的目的，在于讓消費者便于將自己提供的商品或服務(wù)，與其他人的商品或服務(wù)相區(qū)別開來。商標(biāo)之于商標(biāo)權(quán)人，就像姓名之于姓名權(quán)人，自己所有而為他人稱呼和識別自己所用。消費者用商標(biāo)識別經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)，就像使用姓名而非對人的描述來指稱個人一樣，極大的減少了交流成本，節(jié)約了消費者的搜索成本，提高了市場效率。［7］商標(biāo)的角色定位決定它一方面是一種財產(chǎn)，一項私權(quán)，另一方面它又是用于識別特定經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)的文字或符號，是一種純粹的商業(yè)性言論，［8］甚至成為社會文化的一部分，成為人們思想交流和觀點表達(dá)的工具和媒介。商標(biāo)的交流功能，決定了消費者在商標(biāo)法中的核心地位，決定了商標(biāo)因消費者而變得有價值［9］：標(biāo)識能否成為商標(biāo)取決于消費者是否將其視為識別商品來源的符號，商標(biāo)價值的大小取決于消費者對商標(biāo)的知悉程度和認(rèn)同水平。雖然消費者的利益受到侵害后，他不能直接援引《商標(biāo)法》提起訴訟［10］，而是讓商標(biāo)權(quán)人作為自己的“代理復(fù)仇人”［11］，但在相關(guān)制度中，無不體現(xiàn)了將保障消費者利益置于核心地位的理念：商標(biāo)法的根本目的，在于防止侵權(quán)者通過使用他人的商標(biāo)而將自己的商品偽裝成他人的產(chǎn)品，欺騙公眾［12］，在商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)上，混淆的可能性成為侵權(quán)與否的試金石。正因為消費者是商標(biāo)法中“隱形的上帝”，我國《商標(biāo)法》第一條才將保障消費者的利益，放在了“生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益”之前。［13］商標(biāo)所具有的交流媒介的社會屬性，以及消費者在商標(biāo)法中的核心地位，決定了任何一個商標(biāo)，都不可能成為一項純粹的私人權(quán)利，不可能與公共利益毫無瓜葛。也正因為如此，對于侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，或多或少都會侵害“社會公共利益”。因而，對情節(jié)嚴(yán)重的商標(biāo)侵權(quán)行為，公權(quán)力才可能依據(jù)行政法和刑法主動介入和查處。商標(biāo)的交流工具角色，決定了商標(biāo)在具有財產(chǎn)屬性之外，還具有社會屬性。正因為商標(biāo)的這種社會屬性，商標(biāo)權(quán)人在處分自己商標(biāo)時，也必須考慮到以消費者為代表的相關(guān)公眾之利益。例如，《商標(biāo)法》第四十二條第二款規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，商標(biāo)注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標(biāo)，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓”；第三款規(guī)定：“對容易導(dǎo)致混淆或者有其他不良影響的轉(zhuǎn)讓，商標(biāo)局不予核準(zhǔn)”。就“微信”案而言，“微信”軟件有海量的使用群體，其利益與商標(biāo)刑事案件起刑點所需的不特定的被侵害者的利益相比，顯然是有過之而無不及。另外，即時通訊軟件與傳統(tǒng)商品相比，它與用戶的利益聯(lián)系得更為緊密：傳統(tǒng)商品具有單向性，它一經(jīng)流入市場，就成為該商品所有權(quán)人的物，與該商品的生產(chǎn)者或提供者沒有太大的關(guān)系，這也決定了商標(biāo)權(quán)人此后對其商標(biāo)的“更名”，對購買該商品的消費者影響有限；但即時通訊軟件具有雙向性，用戶一旦使用就與該軟件的服務(wù)提供者骨肉相連、不可分離，軟件產(chǎn)品商標(biāo)的改名，將殃及所有的軟件使用者?！拔⑿拧避浖暮Ａ坑脩粢约凹磿r通訊軟件不同于傳統(tǒng)商品的特點，決定了“微信”軟件的改名，將牽一發(fā)而動全身，直接影響到眾多不特定人的利益。因此，“微信”案反對者眼中的破壞“公眾對微信商標(biāo)與騰訊服務(wù)之間聯(lián)系的認(rèn)知”，僅僅“損害到的是商標(biāo)權(quán)人這一特定主體的利益”，而“與公共利益無涉”之觀點，確有商榷必要?！膀v訊‘微信'改名的成本很低，不涉及公共利益的破壞”的觀點，似乎也站不住腳。商標(biāo)法對經(jīng)濟(jì)秩序的追求，決定了商標(biāo)實際使用形成的社會秩序應(yīng)當(dāng)?shù)玫疥P(guān)照法律相對于生活而言，是第二性的。第二性的法律受到作為第一性的生活之限制，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)和反映第一性的生活。對于商標(biāo)而言，申請注冊固然重要，實際使用才是王道。只有通過使用，商標(biāo)才可能在現(xiàn)實生活中發(fā)揮區(qū)別商品來源的功能和作用。正因為如此，在他人注冊商標(biāo)之前因商標(biāo)實際使用所形成的經(jīng)濟(jì)秩序和社會秩序，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)?！渡虡?biāo)法》第十三條規(guī)定未注冊馳名商標(biāo)能夠獲得防止他人注冊并禁止使用的權(quán)利，第三十二條規(guī)定在先使用并有一定影響的商標(biāo)使用人有權(quán)防止他人搶注，第五十九條規(guī)定先用權(quán)等等，都是這種理念的體現(xiàn)。對于注冊而未使用的商標(biāo)，《商標(biāo)法》一方面規(guī)定無正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用而撤銷（第四十九條），另一方面，前三年內(nèi)未實際使用的注冊商標(biāo)不能獲得賠償（第六十四條），這也從反面印證了《商標(biāo)法》對商標(biāo)實際使用的秩序予以足夠的關(guān)照。我國的司法政策，也對商標(biāo)實際使用形成的秩序，依法予以保護(hù)。最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》［法發(fā)（2011）18號］第十九條規(guī)定：“注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展?！本汀拔⑿拧卑付裕瑥纳姘干虡?biāo)的申請日到公告日，相差9個月。在此期間，騰訊在不知情的情形下推出“微信”軟件?！拔⑿拧鄙虡?biāo)經(jīng)過使用，擁有了龐大的用戶群，“微信”已經(jīng)融入千家萬戶的工作、生活、學(xué)習(xí)、娛樂等各個方面，形成了穩(wěn)定的市場秩序和經(jīng)濟(jì)格局。社會公眾也對“微信”形成了穩(wěn)定的認(rèn)知關(guān)系。司法對“微信”經(jīng)過使用而形成的秩序之肯定，不僅僅是基于對騰訊實際投入的考慮，更是基于對這種秩序所形成的大量社會關(guān)系的考量。如果不顧現(xiàn)實生活的客觀情況，將已經(jīng)形成的社會秩序，尤其是善意情形下所形成的社會秩序，強(qiáng)行破壞，不僅社會經(jīng)濟(jì)價值得不償失，而且不能為社會公眾所理解和接受?！八{(lán)色風(fēng)暴”案、“王老吉”案和“IPAD商標(biāo)”案，與本案不具有可比性一些反對“微信”案判決的學(xué)者認(rèn)為，按照“微信”案的思路，只要商業(yè)上做成功了，讓相關(guān)公眾建立了穩(wěn)定的認(rèn)知關(guān)系，這種認(rèn)知關(guān)系就應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。這意味著，相關(guān)公眾已經(jīng)將“藍(lán)色風(fēng)暴”與百事可樂建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，將IPAD與蘋果公司建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，百事可樂和蘋果都不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在王老吉案中，通過加多寶的大規(guī)模宣傳，廣大公眾都認(rèn)為“王老吉”商標(biāo)與使用王澤邦配方、由加多寶生產(chǎn)的涼茶是緊密結(jié)合的，因此，“王老吉”商標(biāo)在許可合同結(jié)束后，仍應(yīng)該由加多寶繼續(xù)占有，而不應(yīng)該歸還廣藥。[14]筆者認(rèn)為，歸謬法方法雖好，但論證邏輯要嚴(yán)謹(jǐn)。因為這三個案例與“微信”案的前提條件不同，因此，他們不具有可比性。首先，“藍(lán)色風(fēng)暴”、IPAD商標(biāo)案和王老吉案，涉案商標(biāo)都是他人早已注冊的商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人享有商標(biāo)專用權(quán)，本案中所涉及的是一個正處于審核過程的未注冊商標(biāo)，創(chuàng)博亞太公司并不享有商標(biāo)專用權(quán)，它僅僅享有商標(biāo)注冊程序上的權(quán)益，兩類案件的前提不同，喪失了類推適用的基礎(chǔ)。其次，“藍(lán)色風(fēng)暴”和IPAD商標(biāo)案中當(dāng)事人的主觀狀態(tài)與本案不同，他人已經(jīng)注冊了商標(biāo)，百事可樂和蘋果公司就不應(yīng)當(dāng)在相同的商品上使用相同的商標(biāo)，其使用行為可推定為具有過錯。尤其是在IPAD商標(biāo)糾紛案中，蘋果公司是明知他人持有IPAD商標(biāo)并進(jìn)行了商業(yè)談判，在沒處理好商標(biāo)關(guān)系的前提下，毅然決然地使用該商標(biāo)殺入中國市場，其主觀過錯昭然若揭?！拔⑿拧卑钢校v訊公司和創(chuàng)博亞太公司，都在善意不知情的情形下，分別使用“微信”商標(biāo)和申請“微信”商標(biāo)注冊。另外，從法律角度看，創(chuàng)博亞太公司申請而未獲得授權(quán)之前，都不享有商標(biāo)專用權(quán)，無權(quán)禁止他人使用，從這個角度而言，退一萬步來說，就算騰訊知悉創(chuàng)博亞太公司已經(jīng)申請了該商標(biāo)，在該商標(biāo)授權(quán)之前的使用，在法律層面看，都不能認(rèn)定具有主觀惡意。最后，“王老吉”商標(biāo)案是許可與被許可關(guān)系，不能因為被許可人因為許可期間做得好，就鯨吞許可人應(yīng)有的利益。此外，評論者對“王老吉”案立論的前提事實有誤，在“王老吉”商標(biāo)許可合同有效期內(nèi)，加多寶宣傳的是“怕上火喝王老吉”，合同期滿發(fā)生糾紛后，加多寶才使用一面是王老吉一面是加多寶的瓶裝，直到2012年3月，才將廣告用語修改為“正宗涼茶，加多寶出品”，至于“王澤邦配方”的廣告則是更后面的事情。因此，王老吉案與微信案的前提完全不同。在“微信”案中，法院認(rèn)為：“在這種市場實際情況下，如果核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊，不僅會使廣大消費者對‘微信'所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯誤認(rèn)知，也會對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響”，因此，認(rèn)為涉案商標(biāo)“具有其他不良影響”。（一）“微信”案適用“不良影響”條款之緣由“微信”案承辦法官認(rèn)為，他們之所以要適用“不良影響”條款，其理由主要有幾點：1.在沒有其他條款可以適用的情形下，可以充分發(fā)揮該條款適用的靈活性，以解決實際問題；2.雖然《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》對“不良影響”條款作了清晰的界定，以期糾正對“不良影響”條款的過度適用，但現(xiàn)實生活千變?nèi)f化，法律規(guī)定入不敷出，該條款有必要根據(jù)實際情況作適當(dāng)擴(kuò)大解釋；3.最高法院在“李興發(fā)”商標(biāo)案[15]中認(rèn)為：將“李興發(fā)”“作為商標(biāo)注冊在‘酒精飲料（啤酒除外）'商品上，易使相關(guān)消費者將商品的品質(zhì)特點與李興發(fā)本人或茅臺酒的生產(chǎn)工藝相聯(lián)系，從而誤導(dǎo)消費者，并造成不良影響”；4.被異議商標(biāo)申請注冊時的主觀狀態(tài)，不影響該商標(biāo)是否具有不良影響；5.本案中，廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知。如果核準(zhǔn)注冊被異議商標(biāo)，不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯誤認(rèn)知，也會對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響。[16]（二）業(yè)界對“微信”案適用“不良影響”條款之批駁對“微信”案適用“不良影響”條款的反駁，主要從四個角度進(jìn)行：首先，從《商標(biāo)法》的規(guī)定看，“具有不良影響”的商標(biāo)，是屬于任何人都不能“作為商標(biāo)使用”的情形，該案中為何創(chuàng)博亞太使用就“具有不良影響”，騰訊使用“微信”商標(biāo)就不會有不良影響？“法官如此適用法律，歪曲了該條的立法精神”[17]。其次，從我國相關(guān)解釋看，“具有不良影響”僅僅限于標(biāo)志或其構(gòu)成要素本身，與標(biāo)志的使用行為無關(guān)?！渡虡?biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》認(rèn)為“其他不良影響”是指“商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響”，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》亦采取此種觀點?！拔⑿拧卑笇⑹褂玫慕Y(jié)果作為評判是否具有“不良影響”的依據(jù)，背離了立法精神。再次，從比較法角度看，認(rèn)定公序良俗的檢驗僅僅限于標(biāo)志本身?！暗聡?、英國、美國三個代表性法域中都對公序良俗問題的檢驗集中在了標(biāo)志本身”，在英國的權(quán)威注釋書中,erly斬釘截鐵地說，絕對拒絕注冊理由只關(guān)注標(biāo)志的本身特質(zhì)（intrinsicqualitiesofmarkitself），不關(guān)注申請行為所處的環(huán)境，也不關(guān)注申請人使用該符號的方式。”[18]最后，從《巴黎公約》的精神看，不能對公序良俗作擴(kuò)大解釋。因為對公序良俗的擴(kuò)大解釋，將架空《巴黎公約》規(guī)定的“商標(biāo)原樣保護(hù)”，因此“在判斷一個標(biāo)志是否違反道德和公共秩序的時候，只能考慮該標(biāo)志‘個體的特點'，除此之外的因素都不應(yīng)該納入考量范圍”[19]。（三）對“微信”案適用“不良影響”條款之體系化解釋筆者認(rèn)為，只有從第十條立法本意以及如何實現(xiàn)該立法目的的角度進(jìn)行分析，才可能探析“不良影響”條款之真諦，才可能理解“微信”案為何應(yīng)當(dāng)適用“不良影響”條款。1.“不良影響”條款作為第十條第一款的兜底項，其目的在于保護(hù)公共利益《商標(biāo)法》第十條規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：（一）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地點的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的；（二）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經(jīng)該國政府同意的除外；（三）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外；（四）與表明實施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外；（五）同‘紅十字'、‘紅新月'的名稱、標(biāo)志相同或者近似的；（六）帶有民族歧視性的；（七）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的；（八）有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的?！庇纱宋覀兛梢缘贸鼋Y(jié)論：“不良影響”條款作為第十條第一款的兜底款項，其目的應(yīng)當(dāng)與其他款項一樣，系對公共秩序和善良風(fēng)俗的保護(hù)，是為維護(hù)社會不特定主體權(quán)益而設(shè)定。[20]2.禁止將具有公共利益的標(biāo)志作為商標(biāo)使用，其原理在于防止相關(guān)公眾混淆從《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》對《商標(biāo)法》第十條規(guī)定的理解看，《商標(biāo)法》禁止將這些標(biāo)志作為商標(biāo)使用，是因為如果允許它們作為商標(biāo)使用，將造成公眾誤認(rèn)。因為前五項的標(biāo)志在相關(guān)公眾心目中，已經(jīng)與特定的主體產(chǎn)生了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，負(fù)載了公共利益，如果他人未經(jīng)許可將這些標(biāo)志作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品或者服務(wù)上，將使相關(guān)公眾誤認(rèn)為這種商品或服務(wù)是該組織提供或者授權(quán)提供的，或者與該組織之間有經(jīng)濟(jì)上的聯(lián)系。從這個角度來說，這種最常見的禁用條款，雖然與政治（組織）直接掛鉤，而普通的商標(biāo)則與商業(yè)經(jīng)濟(jì)有關(guān)，但它們與商標(biāo)保護(hù)在機(jī)理上一脈相承，都是為了防止混淆誤認(rèn)。只不過因為前者使用的標(biāo)志代表公共利益，而后者則主要體現(xiàn)為被侵害人的商標(biāo)權(quán)，所以法律為了保護(hù)公共利益而直接規(guī)定禁止將它們作為商標(biāo)使用，對侵害他人商標(biāo)權(quán)的行為則由商標(biāo)權(quán)人自己保護(hù)。[21]只有從防止發(fā)生混淆誤認(rèn)的角度，才能解釋為什么第十條規(guī)定的禁止作為商標(biāo)使用的標(biāo)志，卻附加了一些諸如“經(jīng)該國政府同意的除外”、“經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外”、“但經(jīng)授權(quán)的除外”的例外情形。這些除外情形表明，將這些標(biāo)識使用在商品或者服務(wù)上，極有可能誤導(dǎo)公眾，因而不能作為商標(biāo)使用，但如果標(biāo)志的權(quán)利人同意特定經(jīng)營者的特定使用行為不會導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆誤認(rèn)，或者通過授權(quán)他人使用，從而使得被授權(quán)者與自己建立特定的聯(lián)系，那么，這些原則上禁止被用作商標(biāo)的標(biāo)志也可以作為商標(biāo)來使用。在此以政府間國際組織為例，來說明“禁止將具有公共利益的標(biāo)志作為商標(biāo)使用，其原理在于防止相關(guān)公眾混淆”。世界銀行、亞洲開發(fā)銀行以及由我國發(fā)起亞洲投資銀行都屬于典型的政府間國際組織。它們的標(biāo)志，自己可以申請商標(biāo)注冊，也可以授權(quán)他人作為商標(biāo)使用，但如果未經(jīng)它們的同意而使用或者作為商標(biāo)申請注冊，將可能導(dǎo)致相關(guān)公眾誤以為商標(biāo)的使用者與該組織具有經(jīng)濟(jì)上、政治上或者其他方面的聯(lián)系。標(biāo)志不會自動產(chǎn)生不良影響，只有使用行為才會產(chǎn)生不良影響對禁止使用的標(biāo)志以及“有其他不良影響的標(biāo)志”而言，是標(biāo)志本身有不良影響？還是將該標(biāo)志作為商標(biāo)使用將產(chǎn)生不良影響？雖然《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》中認(rèn)為：“在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響”，但從理論上來說，認(rèn)定“不良影響”，不應(yīng)當(dāng)以標(biāo)志或者標(biāo)志的構(gòu)成要素為考察對象。理由有三點：其一，任何標(biāo)志都是客體，是中立的，不管是同“國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的”標(biāo)志，還是本案中的“微信”，都可以使用，它們本身不可能“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響”。例如，亞投行的旗幟、徽記，本身會有不良影響嗎？肯定不會。其二，法律規(guī)制的是行為，只有行為才可能讓一個標(biāo)志產(chǎn)生危害結(jié)果。因此，如果有人未經(jīng)許可將亞投行的旗幟作為商標(biāo)使用，將導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，從而具有“不良影響”。其三，如果進(jìn)行追問，為什么“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”標(biāo)志“不得作為商標(biāo)使用”？最有可能的答案是因為這種標(biāo)志的使用將產(chǎn)生不良影響。因為包括“二房”、“黑人”等被認(rèn)定為“具有其他不良影響”而不予注冊的典型情形，這些詞匯本身都是一種交流的符號，都有可供使用的空間和場所，這些詞匯在特定場域使用大家都能夠接受，而在某些場所使用則不合時宜。因此，任何標(biāo)志都是中性透明的，本身并非天然就被劃入具有“不良影響”的行列，只有將該標(biāo)志使用在特定商品或服務(wù)上的行為，才可能“有害于社會主義道德風(fēng)尚”或者產(chǎn)生“其他不良影響”。例如，“雍和宮”作為國務(wù)院確定的漢族地區(qū)佛教全國重點寺院，這個詞本身不可能產(chǎn)生不良影響，而且它也可以以在民政部門登記人的名義申請注冊［22］，但其他人將該標(biāo)志注冊或使用在其他商品或服務(wù)上，將產(chǎn)生不良的社會影響。“梵凈山”作為我國著名的佛教圣地，雖然與宗教產(chǎn)生了必然的聯(lián)系，但“梵凈山”這個標(biāo)志本身不會產(chǎn)生不良影響，然而，如果將它使用在按摩等服務(wù)商，可能會對宗教信仰、宗教感情造成傷害，從而造成不良社會影響。［23］因此，在審查判斷有關(guān)標(biāo)志“是否構(gòu)成具有其他不良影響”時，不應(yīng)當(dāng)以根本不可能產(chǎn)生不良影響的標(biāo)志或標(biāo)志的要素本身為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志使用在其指定使用的商品上，是否“可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響”。核準(zhǔn)“微信”后創(chuàng)博亞太公司的使用行為，將可能導(dǎo)致“誤導(dǎo)社會公眾”，產(chǎn)生不良影響由于相關(guān)公眾已經(jīng)將“微信”與騰訊推出的“微信”軟件，形成了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，騰訊使用“微信”不會導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆誤認(rèn)。如果核準(zhǔn)該“微信”商標(biāo)，創(chuàng)博亞太公司對該商標(biāo)的使用，可能讓社會公眾誤以為是騰訊提供的微信，從而導(dǎo)致消費者發(fā)生混淆誤認(rèn)，誤導(dǎo)社會公眾。這種情形，與《商標(biāo)法》第十條第一款規(guī)定的（二）（三）（四）項中因為誤導(dǎo)社會公眾而禁止作為商標(biāo)使用沒有本質(zhì)區(qū)別，與《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》中所明確提出的因為“容易誤導(dǎo)公眾”而被認(rèn)定為“具有其他不良影響”的典型情形并無二致，這些典型情形包括：“容易使公眾對商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點產(chǎn)生誤認(rèn)的”，“公眾熟知的書籍的名稱，指定使用在書籍商品”，“公眾熟知的游戲名稱，指定使用在游戲機(jī)或者電子游戲程序的載體等商品及相關(guān)服務(wù)”，“公眾熟知的電影、電視節(jié)目、廣播節(jié)目、歌曲的名稱，指定使用在影視、音像載體的電影片、電視片、唱片、光盤（音像）、磁帶等商品及相關(guān)服務(wù)”等。如果導(dǎo)致消費者發(fā)生混淆誤認(rèn)，從而侵害以消費者為代表的社會公共利益，那么，這種混淆性的商標(biāo)注冊行為，就應(yīng)當(dāng)被制止。因為“公共利益或者公共秩序具有優(yōu)位性，裁判必須維護(hù)公共利益和公共秩序”，如果“按照常規(guī)性審批思路裁判案件會產(chǎn)生不符合公共利益或者公共秩序的結(jié)果時，就需要改變常規(guī)性思路，選擇另外的思路記性裁判”。［24］這也是為什么世界銀行、亞洲銀行、亞洲投資銀行等政府間國際組織，其標(biāo)志自己能夠作為商標(biāo)使用，而其他人作為商標(biāo)使用，則侵害了社會公共利益，直接援引《商標(biāo)法》第十條第一款的規(guī)定，予以制止的原因。對于“不良影響”款項而言，如果某標(biāo)志的注冊，既損害特定民事權(quán)益，同時有可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響，則可以適用其他不良影響條款予以調(diào)整。［25］因為“微信”已經(jīng)通過廣泛使用而為廣大公眾所接受，以消費者為核心的相關(guān)公眾所代表的利益，是《商標(biāo)法》中一種典型的公共利益，創(chuàng)博亞太公司對“微信”商標(biāo)的注冊行為，不再是“僅損害特定民事權(quán)益”，而直接牽涉到廣大不特定人的公共利益，不構(gòu)成《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》［法發(fā)〔2010〕12號］中所述“不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形”?！栋屠韫s》“商標(biāo)原樣保護(hù)”的規(guī)定不影響“微信”案的處理筆者認(rèn)為，用《巴黎公約》“商標(biāo)原樣保護(hù)”原則來分析“微信”案，似有不妥：首先，“商標(biāo)原樣保護(hù)”原則解決的是商標(biāo)國際注冊問題，本案是國內(nèi)商標(biāo)注冊問題，沒有適用“商標(biāo)原樣保護(hù)”原則的前提。其次，即便“微信”案擴(kuò)大解釋了公序良俗條款，但客觀上達(dá)到了防止將可能導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之目的，保護(hù)了公共利益，與公序良俗制度或條款的旨趣相投。再次，我們即便因為“商標(biāo)原樣保護(hù)”原則而不能阻止國外申請可能導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆誤認(rèn)的商標(biāo)，但至少不能為了防止出現(xiàn)超國民待遇，就對國內(nèi)申請可能會導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的商標(biāo)予以核準(zhǔn)。最后，就算因為“微信”案而擴(kuò)大了對公序良俗的解釋，可能導(dǎo)致超國民待遇，讓國外的商標(biāo)申請不擴(kuò)大公序良俗的解釋，從而將一些國內(nèi)不能注冊的商標(biāo)核準(zhǔn)注冊，但超國民待遇一方面是極其少的個案，適用的可能性極小，另一方面，超國民待遇在國際上也并非大驚小怪的事情，正如反對者在文章中所分析的，包括德國在內(nèi)也在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)中出現(xiàn)過超國民待遇。［26］注釋：*本文系國家社科基金“互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)權(quán)保護(hù)的實踐難題與制度創(chuàng)新”(14XFX008)和西南政法大學(xué)青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊“中國社會轉(zhuǎn)型背景下的商標(biāo)法律制度變革”項目的階段性研究成果。**作者簡介：鄧宏光，西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。(2014)京知行初字第67號。丁憲杰：“微信案 眾人為何而爭？”，/article-9202/,2015年4月15日訪問。商建剛：“‘微信商標(biāo)案'法院判決適用規(guī)定引熱議”，《上海法治聲音》，2015年4月16日。魏立舟：“‘公共利益'告訴你：為什么‘微信'案判錯了？”，/article-8921/,2015年4月7日訪問。李俊慧：“微信商標(biāo)判決的幾點‘不良影響'”，《上海知識產(chǎn)權(quán)》，2015年4月16日。商建剛：“‘微信商標(biāo)案'法院判決適用規(guī)定引熱議”，《上海法治聲音》，2015年4月16日。[美]威廉?M?蘭德斯、查理德?A?波斯納著，金海軍譯：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2005年版，第215-217頁。PatrickD.Curran,Dilutingthe