民法的精神-申衛(wèi)星

民法精神與中國民法典的制定清華大學(xué)法學(xué)院申衛(wèi)星教授一、民法在現(xiàn)代社會的功能與地位問題的提出

何謂“民法”？中國民法典制定背景下的“民法”引子：什么是民法？鄰里糾紛？婆媳不合？結(jié)婚離婚？兄弟爭遺產(chǎn)？總結(jié)：民法=瑣碎細(xì)事的老百姓之法？問題的提出：民法在現(xiàn)代社會中究竟扮演什么角色？民法與市民法民法與私法民法與商法民法與經(jīng)濟(jì)法概覽1.問題的提出——何謂民法？

1.1市民法與市民社會、市民法與憲法

1.2民法與市民法2.對民法認(rèn)識的三個階段

2.1早期對民法的誤讀

2.2改革開放：民法發(fā)展的春天

2.3現(xiàn)代民法的重塑3.結(jié)論：如何構(gòu)建一部現(xiàn)代化的中國民法典概覽1.問題的提出——何謂民法？

1.1市民法與市民社會、市民法與憲法

1.2民法與市民法2.對民法認(rèn)識的三個階段

2.1早期對民法的誤讀

2.1.1民法與刑法——刑法至上的傳統(tǒng)中國

2.1.2中西方法文化的差異

2.2改革開放：民法發(fā)展的春天

2.2.1民法與商品經(jīng)濟(jì)的關(guān)系

2.2.2民法與商品經(jīng)濟(jì)的相互作用

2.3現(xiàn)代民法的重塑

2.3.1基本觀點

2.3.2現(xiàn)代民法：推動人類發(fā)展

2.3.3現(xiàn)代民法：提供終極關(guān)懷

2.3.4現(xiàn)代民法：推動社會進(jìn)步

2.3.5現(xiàn)代民法：建設(shè)法治國家引子：何謂民法——市民社會與市民法buergerlichesRecht市民法Verfassungsrecht憲法PolitischeStaat政治國家buergerlicheGesellshaft市民社會權(quán)利的確認(rèn)與保護(hù)權(quán)力運作機制平等與自愿命令與服從市民社會是私人活動的舞臺，私人活動領(lǐng)域的抽象，它的特征是自主、自治、自為，自我決定和自我負(fù)責(zé)。市民法被稱為“權(quán)利的圣約柜”

市民法是關(guān)于私人活動領(lǐng)域的根本大法憲法是政治意義上國家的根本大法。社會結(jié)構(gòu)二元化：市民社會與政治國家何謂市民社會？市民社會是國家或政治共同體內(nèi)的一種介于“國家”和“個人”之間的廣闊領(lǐng)域。它由相對獨立存在的各種組織和團(tuán)體構(gòu)成，是國家權(quán)力體制外自發(fā)形成的一種自治社會。有人形象地將其描述為國家權(quán)威和個人自由的緩沖地帶；亦有人將其比喻為“私人活動的舞臺”，私人活動領(lǐng)域的抽象，它的特征是自主、自治、自為，自我決定和自我負(fù)責(zé)。社會結(jié)構(gòu)二元化：市民社會與政治國家西塞羅認(rèn)為，市民社會是指業(yè)已發(fā)達(dá)到出現(xiàn)城市的文明政治共同體的生活狀態(tài)。此論以城邦制為背景，說明市民社會與城市生活的聯(lián)系。黑格爾將市民社會看作是私人利益的體系，認(rèn)為個人是市民活動的基礎(chǔ)，也重視在生產(chǎn)和交往中發(fā)展起來的社會組織的作用，認(rèn)為市民社會依附于國家。馬克思批判地繼承了黑格爾的思想，把市民社會看做是市場經(jīng)濟(jì)中人與人的物質(zhì)交往關(guān)系和由這種交往關(guān)系所構(gòu)成的社會生活領(lǐng)域。社會結(jié)構(gòu)二元化：市民社會與政治國家什么是政治國家？總的來說，政治國家是與市民社會相對的概念，它指稱的是一個與純粹經(jīng)濟(jì)社會徹底分離開來、集中了各種政治要素的法律共同體。市民法與憲法的作用領(lǐng)域市民法（民法）的作用領(lǐng)域是市民社會，是私人活動領(lǐng)域的根本大法憲法則是政治國家領(lǐng)域的根本大法民法與市民法“民法”乃是“市民法”，而不是我們普通意義上理解的民法。一字之差，導(dǎo)致對我們對民法的認(rèn)識經(jīng)歷了一個非常復(fù)雜的過程。對民法及民法典的認(rèn)識階段早期民法被誤讀為調(diào)整老百姓之間瑣碎細(xì)事的法律改革開放使民法成為調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)（市場經(jīng)濟(jì)）的基本法現(xiàn)代民法應(yīng)是促進(jìn)社會進(jìn)步和人的發(fā)展的法律早期民法建國初期至改革開放前，民法在觀念上被認(rèn)定是調(diào)整老百姓之間瑣碎細(xì)事的民事糾紛的法律原因：我國長久以來就缺乏民法傳統(tǒng)，民法觀念非常不發(fā)達(dá)。

——民法與刑法：諸法合體、刑民不分重刑法而輕民法

——民法與經(jīng)濟(jì)法：重經(jīng)輕民民法與刑法——中國：刑法文化至上的國度談到“法”

“法網(wǎng)恢恢、疏而不漏”

思考：我國缺乏民法傳統(tǒng)、民法觀念和民法精神的真正原因是什么？商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展不充分使然！改革開放階段的民法

（一）民法乃是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，沒有商品經(jīng)濟(jì)就沒有民法世界民法的發(fā)展史中國民法的發(fā)展史小結(jié)：民法是隨商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，并隨商品生產(chǎn)和商品交換的不斷擴大而逐步發(fā)展起來的。沒有商品經(jīng)濟(jì)，就沒有民法。商品經(jīng)濟(jì)是現(xiàn)代民法得以確立和發(fā)展的原動力。

改革開放階段的民法

2.2.1民法乃是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，沒有商品經(jīng)濟(jì)就沒有民法前資本主義社會——自然經(jīng)濟(jì)建國后計劃經(jīng)濟(jì)——產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)民法是隨商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，并隨商品生產(chǎn)和商品交換的不斷擴大而逐步發(fā)展起來的。商品經(jīng)濟(jì)是現(xiàn)代民法得以確立和發(fā)展的原動力。

改革開放階段的民法2.2.2民法已經(jīng)內(nèi)化為商品經(jīng)濟(jì)的一部分，沒有民法就不會能塑造真正意義上的商品經(jīng)濟(jì)民事主體制度——市場準(zhǔn)入民法的物權(quán)制度——產(chǎn)權(quán)與物盡其用民法的債權(quán)制度——交易與貨暢其流1.2中國民法典的意義:民法是市場經(jīng)濟(jì)基本法民法的主體制度——秩序與市場準(zhǔn)入民法的物權(quán)制度——產(chǎn)權(quán)與物盡其用民法的債權(quán)制度——交易與貨暢其流舉例：自然人、法人、合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、外商投資企業(yè)舉例：所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有舉例：合同、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美?、無因管理民法與經(jīng)濟(jì)法的爭論佟柔：民法是調(diào)整社會主義商品經(jīng)濟(jì)的基本法1986年《民法通則》第2條：民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人、之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。結(jié)束了民法與經(jīng)濟(jì)法的爭論，為民法的發(fā)展帶來了春天改革開放階段的民法（三）在對商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)行綜合調(diào)整的法律體系中，民法始終居于基礎(chǔ)和核心的地位民法與商法的聯(lián)系：民商分立還是合一？主體與行為：無人不商，無業(yè)不商1、不論是從調(diào)整對象還是從體系上看，商法都是民法的特別法2、從調(diào)整對象上看，民法涵蓋了商法的調(diào)整領(lǐng)域3、從體系上看，商法中的各個部門法無非就是民法中的主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度的具體化而已

改革開放階段的民法民法與商法的區(qū)別：1．民法具有人文性，商法具有技術(shù)性2．民法具有本土性，而商法具有世界性3．民法具有傳統(tǒng)性，而商法具有進(jìn)步性4．民法具有擴張性和包容性，從而奠定了民法在私法中的核心和基礎(chǔ)地位民法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系如何？（開放討論）民法與足球？然而，將民法定位于這樣一個調(diào)整社會主義商品經(jīng)濟(jì)（市場經(jīng)濟(jì)）的基本法的地位，是否就足以體現(xiàn)民法在現(xiàn)代社會中的功能和價值呢？制定一部能夠代表21世紀(jì)潮流和發(fā)展趨勢的中國民法典，關(guān)鍵在于我們對中國民法典應(yīng)有品性的認(rèn)識和塑造。

現(xiàn)代民法

2.3.1基本觀點：現(xiàn)代民法不僅是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的基本法，更是通過對市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)整來促進(jìn)社會的進(jìn)步、推動人的發(fā)展的法律，是一部解放人性、維護(hù)人權(quán)的法律，是建設(shè)民主政治和法治國家的法制基礎(chǔ)。

現(xiàn)代民法:推動人的成長與發(fā)展馬克思關(guān)于人的發(fā)展的“三大社會形態(tài)”“人與人之間是相互依賴”

“人與人之間表現(xiàn)為在物的依賴性的基礎(chǔ)上的相對獨立性”

“個人的全面的自由的發(fā)展”

德國民法典：從搖籃到墓地第一編：總則第二編：債權(quán)第三編：物權(quán)第四編：親屬第五編：繼承烏爾比安將民法準(zhǔn)則概括為三句話：誠實生活、不犯他人、各得其所。這與其說是民法的準(zhǔn)則，不如說是做人的準(zhǔn)則?！懊穹ㄊ巧畹闹改?、是生活的百科全書”民法“使人成為人，并尊重他人為人”現(xiàn)代民法民法乃是人權(quán)法、人性法，是推動人的成長和發(fā)展的法律我們不能將民法中的物權(quán)法和債權(quán)法僅僅視為財產(chǎn)法。物權(quán)法：對所有權(quán)等權(quán)利的保護(hù)，并非僅僅是對財產(chǎn)的保護(hù)，所有權(quán)中體現(xiàn)的是人權(quán)。債權(quán)法：無時無處不滲透著民法的人文主義精神。債權(quán)法，特別是合同法中的私法自治原則，更是充分滿足了人格發(fā)展的要求。

現(xiàn)代民法（二）民法乃是推動社會進(jìn)步的法律民法完善與否標(biāo)志著一個社會的文明程度梅因曾指出，一個國家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家，民法少而刑法多。進(jìn)化的國家，民法多而刑法少。一個人可以一輩子與刑法無涉，但卻無時無刻無處不處于民法的關(guān)懷之下。試想：刑法何以認(rèn)定一定行為為犯罪，何以殺人為罪？何以盜竊為罪？

蓋因其出發(fā)點和最終目的都是來源于對民法上對權(quán)利——人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)——保護(hù)的需要例1：羅馬法上奴隸

——四足動物例2：哈爾濱胡海英盜竊案

——“盜竊”自家財產(chǎn)能否定罪？2.2現(xiàn)代民法：推動社會進(jìn)步民法完善與否標(biāo)志著一個社會的文明程度梅因：落后的半開化的國家，民法少而刑法多。進(jìn)化的國家，民法多而刑法少。民法對人關(guān)懷是一切法律部門起點和終點——民法是核心法，刑法是外圍法、保障法民法對人的保護(hù)是無時無處不在一個人可以一輩子與刑法無涉，但卻無時無刻不處于民法的關(guān)懷之下，離開民法人們是寸步難行的。有人可能會說，一切法律部門都體現(xiàn)著對人的關(guān)懷，都是圍繞人并為了人而制定的。但是相比較而言，民法對人關(guān)懷是一切法律部門的起點和終點，其他部門法都是為了配合民法對人的成長、發(fā)展之作用的發(fā)揮而存在，并且其他部門法的發(fā)展變革及其價值目標(biāo)都應(yīng)該也必須圍繞這一目的的開展才能立足于法這一領(lǐng)域。勒內(nèi)·達(dá)維德曾說過，“法的其他部門只是從民法出發(fā)，較遲或較不完備地發(fā)展起來的”。艾倫·沃森“民法典無論在哪里都往往被對當(dāng)作整個法律制度的核心。”刑法學(xué)者黃風(fēng)說：“民法是一切部門法的基礎(chǔ)，其他部門法可以說都是從不同側(cè)面對民事法律關(guān)系和基本原則的保護(hù)、充實和發(fā)展，或者為它們的完滿實現(xiàn)創(chuàng)造必要的法制條件和環(huán)境?！睋?jù)此，我們可以說，民法是核心法，刑法等是外圍法和保障法。而我們國家是一個刑法文化至上的國度，談到“法”人們首先想到的便是“法網(wǎng)恢恢、疏而不漏”、警察、手銬和監(jiān)獄，這是因為我們對法完全是以刑法為背景進(jìn)行的。由是，老百姓對法律有著天然的排斥，“逍遙法外”，離法遠(yuǎn)些才能有自由。而西方國家對法律有著神圣的敬仰和依賴，視其為權(quán)利的圣約柜，懷著“自由是法律下的自由”的心態(tài)來對待法律。這兩種迥異的法律觀念折射出人們對法的認(rèn)識背景的不同。

西塞羅那句廣為流傳的名言：“我們是法律的仆人，以便我們可以獲得自由”，便是明證?？枴げㄆ諣栐?jīng)在其給俄國讀者的一封信中，不僅建議俄國應(yīng)當(dāng)實行法制，應(yīng)當(dāng)制定一部民法典，而且極為精辟地指出，“刑法是必不可少的弊，而民法則是不可或缺的利。”民法之所以重要，乃是因為民法對于實現(xiàn)自由貢獻(xiàn)極大。烏爾比安將民法準(zhǔn)則概括為三句話：誠實生活、不犯他人、各得其所。這與其說是民法的準(zhǔn)則，不如說是做人的準(zhǔn)則。所以，學(xué)者稱“民法是生活的指南、是生活的百科全書”民法不僅“使人成為人，并尊重他人為人”。民法既鼓勵人們積極地追求權(quán)利、實現(xiàn)權(quán)利，張揚個性、弘揚主體意識；同時又以誠實信用原則和公序良俗原則加以引導(dǎo)，防止權(quán)利濫用。這就使得民事主體在實踐權(quán)利的同時，不斷淳化自身的教養(yǎng)，逐漸成為一個既具有權(quán)利意識和獨立意識的個體主體，又具有社會責(zé)任感和同情心，人道主義精神的社會主體，從而使人成為一個成熟的“人”，使整個社會演化為一個成熟的社會、健康的社會，走向自我確認(rèn)、自我解放的社會。

一個良好、健康的社會，應(yīng)是一個為人們實現(xiàn)其內(nèi)心愿望提供通途的社會。而民法在保護(hù)人、成就人這種理念下的制度設(shè)計，恰恰為民事主體展示了一條自我解放的“大道”。民法通過其制度設(shè)計，使人們有機會展示自己的能力和才華，讓人們在內(nèi)心想法不斷變成現(xiàn)實的過程中體味成就，確認(rèn)自我，使人性得到張揚，使人得到解放。人正是在不斷地滿足自我的前提下，不斷地發(fā)展成為一個獨立的個人，發(fā)展成為一個能夠把握自己的個人，這也正是人類自身發(fā)展歷程的寫照。

現(xiàn)代民法：建設(shè)法治國家的基礎(chǔ)2.3.3

民法乃是建設(shè)法治國家、民主政治的法律基礎(chǔ)

正如孟德斯鳩所言：

“在民法慈母般的眼里，每一個人就是整個的國家”。盧梭曾言，人性的首要法則，是維護(hù)其自身的存在；人性的首要關(guān)懷，是對其自身所應(yīng)有的關(guān)懷。而這個關(guān)懷在法律上就是由民法來擔(dān)當(dāng)?shù)?/p>

耶林曾說過：“不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正學(xué)校”。正如史尚寬先生所言，民法乃眾法之基，欲知私法者故勿待論，欲知公法者對其也應(yīng)有一定的了解，而后方可得其真諦。

只有在私法領(lǐng)域里把人培養(yǎng)成一個尊重自己權(quán)利，尊重他人權(quán)利，有著平等意識、契約意識，有著自我負(fù)責(zé)的精神，這樣一個人才會參與民主政治的建設(shè)，才會去建設(shè)一個法治國家。很難想象，一個人連自己的利益都不關(guān)心的人，會真正關(guān)心國家的利益。德國當(dāng)代著名民法學(xué)家卡納里斯教授曾指出，“所謂私法自治，就是當(dāng)事人可以為自己制定法律。私法自治的結(jié)果是，國家在此采取極為克制的態(tài)度，也即盡可能少地設(shè)置障礙和進(jìn)行干預(yù)。民法的這種相對于國家的特意拉開距離的態(tài)度，用西方的眼光來看，主要理由就是因為這被視為保障自由的主要手段；因為這首先意味著個人的自主決定，而在合同自由上所涉及的就是自主決定，舍此無他。此外，它顯然還和侵權(quán)原則相關(guān)，因為，如果國家的成員盡可能多地自己規(guī)定自己的事務(wù)，其結(jié)果將是，國家對權(quán)力的聚集就會受到限制，官僚制度的影響就會減少。最后，按照我們的觀念，合同自由和民主原則之間也有著緊密聯(lián)系，因為二者在目標(biāo)上是一致的，即人應(yīng)當(dāng)盡可能自己決定自己的事情。梁慧星教授亦曾指出，民事領(lǐng)域?qū)嵭兴椒ㄗ灾卧瓌t，有利于抑制行政機關(guān)的膨脹的限制行政干預(yù)。行政機關(guān)侵害民事起來亦應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。最終有利于實現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)社會主義民主政治。張文顯教授早在1989年即明確指出，以商品經(jīng)濟(jì)維內(nèi)容的民法是法治的真正法律基礎(chǔ)，民法中的人權(quán)、所有權(quán)和平等權(quán)是現(xiàn)代公民權(quán)利的原型，民法最充分地體現(xiàn)了法治的價值，民法傳統(tǒng)中的權(quán)利神圣和契約自由精神，構(gòu)成了人權(quán)保障、有限政府、分權(quán)制衡、以法治國等法治原則的文化源泉。憲法只不過是以根本大法的形式對民法原則的確認(rèn)、移植、轉(zhuǎn)化或升華。法治的歷史充分說明，沒有民法和民法傳統(tǒng)的社會，要實行憲政和法治是極其困難的，甚至是不可能的，而在民法完備、民法原則已經(jīng)成為公認(rèn)的社會生活標(biāo)準(zhǔn)的社會，要想徹底廢除憲政和法治，實行獨裁，也是極其困難、不可能長久的。未來的中國民法典應(yīng)該在促進(jìn)社會進(jìn)步、人的發(fā)展、建設(shè)法治國家這樣高度上，構(gòu)建一部在價值取向上以權(quán)利本位為主，兼顧社會公共利益；兼顧個人物質(zhì)生活條件之確保與人格尊嚴(yán)之尊重；充分貫徹意思自治原理，強調(diào)民事權(quán)利的切實保護(hù)，非基于社會公共利益并依合法程序不得限制；兼顧社會正義與經(jīng)濟(jì)效率，兼顧交易安全與交易便捷；切實貫徹兩性實質(zhì)平等與弱者保護(hù)之原則，對勞動者、消費者、婦女、兒童、老人和殘疾者實行特殊保護(hù)；既著重于中國現(xiàn)實社會問題的對策，更著眼于中華民族之未來，旨在建立競爭、公平、統(tǒng)一的市場經(jīng)濟(jì)秩序及和睦、健康、親情的家庭生活秩序，為中國最終實現(xiàn)真正的人權(quán)、民主、法治國和現(xiàn)代化奠定基礎(chǔ)。[1]只有這樣才能使未來的中國民法典成為可以與19世紀(jì)的法國民法典和20世紀(jì)的德國民法典相媲美，代表21世紀(jì)的發(fā)展潮流的偉大法典。

我們應(yīng)努力提高民法地位，弘揚民法精神，普及民法理念，制定一部獨立、完備、科學(xué)的民法典，這將是中國步入法治社會現(xiàn)實之路。我們應(yīng)該徹底打破傳統(tǒng)觀念，跳出整個法律體系，從人的成長與法律的關(guān)系上來善待民法，讓我們都來尊重民法、熱愛民法，讓民法知識、民法觀念、民法精神如同血液一樣流淌在人們的體內(nèi)，如同食物消化吸收到人的骨骼身體中一樣，成為人們?nèi)粘Ｉ畹臏?zhǔn)則，成為人們的教養(yǎng)，培養(yǎng)出既懂得主張權(quán)利，又懂得尊重他人權(quán)利的真正的“人”，為市場經(jīng)濟(jì)培育出獨立的具有人文主義精神的主體。到那時，人們便無需再會為法治而奔走呼號，因為人人都是法治的主體，人人都視法治為生命，為教養(yǎng)?，F(xiàn)代民法的作用1、現(xiàn)代民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法2、現(xiàn)代民法是推動人成長和發(fā)展的法律3、現(xiàn)代民法是促進(jìn)社會進(jìn)步的法律三、民法精神的發(fā)掘與中國民法典的制定1.中國民法的現(xiàn)狀我國的《民法通則》何時通過？

一九八六年四月十二日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過

有多少條文？？條2281條2385條156條1986.4.121999.3.151985.4.102007.3.162001.4.28中國民法典的起草

清末《大清民律》中華民國民法典中華人民共和國民法典中華人民共和國民法典的起草1954年1962年1979年1993年

三步走、三步并作兩步走、多步走中華人民共和國民法典的起草目標(biāo)：制定一部與19世紀(jì)的法國民法典和20世世紀(jì)的德國民法典相媲美的，代表21世界發(fā)展潮流的中