公司治理課件第五章

學(xué)習(xí)目的1.了解國(guó)內(nèi)外公司獨(dú)立董事制度的基本發(fā)展歷程；

2.區(qū)分一般獨(dú)立性和特殊獨(dú)立性、名義獨(dú)立性和事實(shí)獨(dú)立性兩組概念的不同涵義；

3.了解不同治理模式下獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”差異；

4.以當(dāng)前中國(guó)上市公司為例，分析哪些主要因素制約獨(dú)立董事發(fā)揮作用。

第五章獨(dú)立董事：實(shí)質(zhì)重于形式9/5/20231獨(dú)立董事（IndependentDirectors），是獨(dú)立非執(zhí)行董事的簡(jiǎn)稱。

與其相近的兩個(gè)概念：外部董事(OutsideDirectors)非執(zhí)行董事(Non-executiveDirectors)9/5/20232董事及其分類董事資格執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事、獨(dú)立董事“內(nèi)部董事”與“外部董事”董事內(nèi)部董事：執(zhí)行董事外部董事非執(zhí)行董事獨(dú)立董事9/5/20233第一節(jié)獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生與發(fā)展一、獨(dú)立董事的產(chǎn)生與發(fā)展獨(dú)立董事的產(chǎn)生

獨(dú)立董事是英美模式下的重要制度獨(dú)立董事的發(fā)展

20世紀(jì)90年代以來(lái)，許多原來(lái)采用二元制公司治理模式的國(guó)家也開始引入獨(dú)立董事制度。9/5/20234二、美國(guó)引入獨(dú)立董事制度的原因1.美國(guó)引入獨(dú)立董事的背景《1940年投資公司法》：任何一個(gè)注冊(cè)的投資公司，其利害關(guān)系人在董事會(huì)中不得超過(guò)60%。

20世紀(jì)70年代：“水門事件”

90年代：最理想的董事會(huì)中只有一名公司CEO作為內(nèi)部董事

2000：《財(cái)富》美國(guó)1000強(qiáng)公司董事會(huì)平均規(guī)模為11人，內(nèi)部董事為2人，占18.2%,獨(dú)立董事9人，占81.8%。9/5/20235國(guó)外獨(dú)立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀

《財(cái)富》美國(guó)公司1000強(qiáng)董事會(huì)人員情況董事會(huì)平均規(guī)模內(nèi)部董事外部董事人數(shù)1129比例（%）10018.281.8資料來(lái)源：科恩-費(fèi)瑞國(guó)際公司2000年5月22日發(fā)表的有關(guān)研究結(jié)果9/5/20236

國(guó)外獨(dú)立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀很多國(guó)家都把建立獨(dú)立董事制度作為完善股份公司治理結(jié)構(gòu)的重要舉措。納斯達(dá)克的五千余家上市公司中約有90％都設(shè)立了審計(jì)委員會(huì)、88％的公司設(shè)立了報(bào)酬委員會(huì)，這些委員會(huì)都是以獨(dú)立董事為主。但由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、法律體系、歷史文化背景等因素的差異，世界各國(guó)、各經(jīng)濟(jì)組織制定的獨(dú)立董事規(guī)則也各不相同。9/5/202372.美國(guó)獨(dú)立董事制度的價(jià)值——代理理論的解釋1）現(xiàn)代股份制企業(yè)的一個(gè)重要特征是所有權(quán)與管理權(quán)的分離2）股東往往擁有多種股票以分散風(fēng)險(xiǎn)。股東持股的多角化產(chǎn)生了搭便車的問(wèn)題3）董事會(huì)很容易成為管理當(dāng)局的工具，從而侵害股東的利益9/5/202383.獨(dú)立董事的價(jià)值——法理分析1）從股東中心主義到董事會(huì)中心主義美國(guó)示范公司法：“除本法令或公司章程另有規(guī)定外，公司的一切權(quán)利都由董事會(huì)行使或由董事會(huì)授權(quán)行使，公司的一切業(yè)務(wù)活動(dòng)和事務(wù)都應(yīng)在董事會(huì)的指導(dǎo)下進(jìn)行。9/5/202392）從董事會(huì)中心主義到經(jīng)理中心主義20世紀(jì)60年代，董事會(huì)的控制權(quán)被削弱，董事會(huì)與管理層高度重合9/5/2023104.為什么是獨(dú)立董事？1）是以發(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)作為支撐的。2）在大陸法系國(guó)家，由于歷史和政治的原因，較多地關(guān)注于利益相關(guān)者，尤其是職工的利益。3）建立獨(dú)立董事制度“是以股東與董事、董事與高層管理人員的分離為前提的”。9/5/202311三、獨(dú)立董事受到關(guān)注

經(jīng)理人員的高薪酬引發(fā)爭(zhēng)議案例分析——強(qiáng)生公司CEO薪酬引起爭(zhēng)議股東訴訟事件大量增加9/5/202312經(jīng)理人員的高薪酬引發(fā)爭(zhēng)議股東抱怨一是如果把經(jīng)理人員的薪酬決策比作分蛋糕，切蛋糕的刀子掌握在打工者（經(jīng)理人員）而非老板（股東）的手中；二是且不說(shuō)經(jīng)理人員的報(bào)酬并不總是與公司盈利的增長(zhǎng)相聯(lián)系，即使是相聯(lián)系，公司盈利的增長(zhǎng)也很難僅歸因于經(jīng)理人員的工作努力，因?yàn)樵S多影響公司盈利的因素不受經(jīng)理人員控制；三是經(jīng)理人才市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)程度不足以成為經(jīng)理人員獲取高薪的正當(dāng)藉口。9/5/202313

強(qiáng)生公司CEO薪酬引起爭(zhēng)議

強(qiáng)生公司是位于美國(guó)新澤西州的一家制藥公司。1994年該公司董事會(huì)確定的上一經(jīng)營(yíng)年度經(jīng)理人員報(bào)酬情況是：CEO的年薪為138萬(wàn)美元，其他經(jīng)理人員為10.6萬(wàn)至60萬(wàn)美元不等。這一方案提交股東會(huì)討論時(shí)引起了很大爭(zhēng)議。 許多股東認(rèn)為這一薪金太高了。因?yàn)闊o(wú)論公司的規(guī)模和業(yè)務(wù)復(fù)雜程度有多高都無(wú)法與國(guó)家相比，甚至還比不上政府中的一個(gè)下屬機(jī)構(gòu)。而作為美國(guó)政府的首腦，美國(guó)總統(tǒng)的年薪只有20萬(wàn)美元，部長(zhǎng)及國(guó)會(huì)議員的年薪也只有10萬(wàn)美元左右。與他們相比，公司經(jīng)理人員近百萬(wàn)美元的年薪太高了?？紤]到企業(yè)不同于政府的諸多性質(zhì)，年薪40萬(wàn)美元作為上限足以激勵(lì)任何人做好本職工作。公司經(jīng)理人員只是雇員而非公司的主人，但是從報(bào)酬支付看，他們卻領(lǐng)取數(shù)百萬(wàn)元的年薪，外加股票期權(quán)和其他報(bào)酬，顯然是貪婪和濫用權(quán)力。公司的盈利事實(shí)上與經(jīng)理人員的報(bào)酬也沒(méi)有直接的相關(guān)關(guān)系，甚至在利潤(rùn)下降時(shí)，他們的報(bào)酬仍在增加。這說(shuō)明董事會(huì)已經(jīng)成了自我永續(xù)的集團(tuán)………9/5/202314四、引入獨(dú)立董事制度的意義和作用

獨(dú)立董事在公司治理中發(fā)揮作用的基礎(chǔ)在于獨(dú)立性派生出的客觀性獨(dú)立董事可以做到旁觀者清，幫助經(jīng)理人員識(shí)別市場(chǎng)發(fā)出的預(yù)警信號(hào)，認(rèn)識(shí)到公司可能面臨的潛在危機(jī)和商業(yè)周期的影響?yīng)毩⒍峦ǔ＞哂胸S富的經(jīng)驗(yàn)和特殊的知識(shí)和才能，能夠處理特別問(wèn)題當(dāng)公司由一個(gè)強(qiáng)有力的CEO控制時(shí)，獨(dú)立董事可以避免其過(guò)度一手遮天，及時(shí)識(shí)別和限制不當(dāng)行為公司專門聘請(qǐng)擅長(zhǎng)處理社會(huì)責(zé)任事務(wù)的獨(dú)立董事負(fù)責(zé)監(jiān)督公司的行為是否符合社會(huì)道德規(guī)范9/5/202315五、與強(qiáng)化獨(dú)立董事制度相適應(yīng)的治 理體系調(diào)整

美國(guó)公司治理機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定

英國(guó)公司治理機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定

9/5/202316美國(guó)：獨(dú)立董事為與公司沒(méi)有“重要關(guān)系”的董事。重要關(guān)系的表現(xiàn)：目前或過(guò)去的兩年內(nèi)被該公司雇用在過(guò)去的一個(gè)財(cái)政年度中，接受該公司的報(bào)酬超過(guò)6萬(wàn)美元他直接或間接的與公司之間存在金額超過(guò)20萬(wàn)美元的交易關(guān)系他是為公司服務(wù)的律師事務(wù)所或投資銀行的職員9/5/202317董事持股專職缺乏獨(dú)立性的原因ReveteBowers6472洛杉磯某中兒子2001在迪斯尼任職，年薪小學(xué)的校長(zhǎng)81863美元RobertStern6644某公司高級(jí)替迪斯尼設(shè)計(jì)旅館和辦公室，合伙人2001獲利76513美元JohnBrysan3662某公司董事長(zhǎng)太太在迪斯尼任副總裁兼CEO

GeorgeMitchell12502某公司董事長(zhǎng)他的律師事務(wù)所2001從迪斯尼獲128萬(wàn)美元顧問(wèn)費(fèi)StanleyGold20141某公司董事長(zhǎng)女兒在迪斯尼上班，年薪85111美元

RaymondWatson47601某公司副總裁兒子在迪斯尼上班，2001年薪152698美元9/5/202318六、獨(dú)立董事的互補(bǔ)性制度1、美國(guó)公司的控制權(quán)結(jié)構(gòu)2、強(qiáng)大的外部市場(chǎng)控制3、美國(guó)公司董事會(huì)專門委員會(huì)結(jié)構(gòu)4、獨(dú)立董事的約束激勵(lì)機(jī)制激勵(lì)機(jī)制：聲譽(yù)與市場(chǎng)激勵(lì)、報(bào)酬（現(xiàn)金、股權(quán)）；約束機(jī)制：9/5/202319第二節(jié) 獨(dú)立董事的獨(dú)立性“獨(dú)立性”的不同層次一般獨(dú)立性與特殊獨(dú)立性名義獨(dú)立性與事實(shí)獨(dú)立性

9/5/202320一般獨(dú)立性與特殊獨(dú)立性一般獨(dú)立性描述一個(gè)具有對(duì)稱信息、完全流動(dòng)性的經(jīng)濟(jì)主體（個(gè)人或企業(yè)）根據(jù)自身的偏好目標(biāo)，選擇進(jìn)入或退出某一契約的自然狀態(tài)。特殊獨(dú)立性描述一個(gè)具有非對(duì)稱信息、不完全流動(dòng)性的經(jīng)濟(jì)主體（個(gè)人或企業(yè)）根據(jù)自身的偏好目標(biāo)，基于已有信息和流動(dòng)性狀況，選擇進(jìn)入或退出某一契約的自然狀態(tài)。9/5/202321名義獨(dú)立性與事實(shí)獨(dú)立性

名義上的“獨(dú)立性”是指擔(dān)任獨(dú)立董事的人員符合市場(chǎng)監(jiān)管部門有關(guān)獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的相關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任獨(dú)立董事的資格。事實(shí)上的“獨(dú)立性”是指獨(dú)立董事在公司重大決策參與方面能夠做出獨(dú)立判斷并發(fā)揮相應(yīng)的作用。9/5/202322“鄭百文事件”作為中國(guó)股市的標(biāo)志性事件曾給出了太多懸念—虛假上市、虛增利潤(rùn)、信達(dá)收購(gòu)、三聯(lián)過(guò)戶。其獨(dú)立董事狀告證監(jiān)會(huì)也引發(fā)了對(duì)獨(dú)立董事制度的第一次全面思考。鄭百文弄虛作假事件披露后，2001年9月27日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)做出決定：對(duì)鄭百文董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)分別處以30萬(wàn)元和20萬(wàn)元罰款；對(duì)包括獨(dú)立董事在內(nèi)的全部董事處以10萬(wàn)元罰款。這在我國(guó)證券市場(chǎng)開了先河，使得我國(guó)獨(dú)立董事的尷尬處境被凸顯放大：一方面可能成為“擺設(shè)”，另一方面又因“擺設(shè)”而被市場(chǎng)“打板子”。接到行政處罰決定書后，該公司獨(dú)立董事向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提出了行政復(fù)議，要求免除罰款。證監(jiān)會(huì)卻做出維持原處罰決定的行政復(fù)議決定，認(rèn)為獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)決議通過(guò)的有關(guān)上市申報(bào)材料、年度報(bào)告的真實(shí)性、完整性負(fù)責(zé)。不能以不在公司任職、不參加公司日常經(jīng)營(yíng)管理、不領(lǐng)取工資報(bào)酬或津貼等理由主張減免處罰。之后，該獨(dú)立董事向北京市一中院起訴證監(jiān)會(huì)被以“超過(guò)法定訴訟期限”為由駁回。該獨(dú)立董事不服，提出上訴。法院卻做出終審裁定維持原判。在這起案件中，該獨(dú)立董事不服中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰的主要理由就是對(duì)于自己在鄭百文公司“董事”身份的認(rèn)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定其擔(dān)任的是董事，應(yīng)該對(duì)鄭百文公司違規(guī)行為承擔(dān)直接責(zé)任的董事。該獨(dú)立董事則一再宣稱自己實(shí)際擔(dān)任的是完全獨(dú)立于公司管理層、不參與公司經(jīng)營(yíng)管理、不拿任何報(bào)酬的“獨(dú)立董事”、“花瓶董事”。9/5/202323二、不同治理模式下獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”

英美模式

德日模式

東南亞模式

9/5/202324三、不同國(guó)家公司法對(duì)“獨(dú)立性”的界定英國(guó)公司法獨(dú)立董事非經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)不得從公司購(gòu)買大額資產(chǎn)。大額資產(chǎn)是指超過(guò)5萬(wàn)英磅的現(xiàn)金或超過(guò)公司總資產(chǎn)10%的非現(xiàn)金資產(chǎn)。獨(dú)立董事可以持有公司股份，但必須有償取得。獨(dú)立董事在買進(jìn)或賣出公司股份時(shí)，需公開披露。獨(dú)立董事一般不能從公司獲取報(bào)酬。獨(dú)立董事的津貼、差旅費(fèi)用等應(yīng)在公司財(cái)務(wù)報(bào)告中加以反映。獨(dú)立董事不能向公司貸款，或要求公司提供貸款擔(dān)保。9/5/202325特拉華州公司法（美國(guó)）

獨(dú)立董事可以持有公司股份。擔(dān)任獨(dú)立董事的人員不能與公司存在“重大”利益關(guān)聯(lián)。不存在重大利益關(guān)聯(lián)是指在過(guò)去的兩年中未受雇于公司，不是公司主要經(jīng)理人員的親屬，未與公司發(fā)生總額超過(guò)20萬(wàn)美元的交易，不是受聘于公司的律師或投資顧問(wèn)。 9/5/202326密歇根州公司法（美國(guó)）擔(dān)任獨(dú)立董事的人員在過(guò)去3年內(nèi)不得是公司的雇員，未與公司發(fā)生總額超過(guò)100萬(wàn)美元交易。獨(dú)立董事的任職時(shí)間不得超過(guò)3年。如超過(guò)3年，可以作為董事留任，但失去獨(dú)立董事資格。

9/5/202327問(wèn)題討論：1、在本案例中，三劍客的義舉有無(wú)足夠的制度空間？2、中國(guó)獨(dú)立董事是如何淪為花瓶的？從董事會(huì)優(yōu)化的角度談?wù)勀銓?duì)此問(wèn)題的認(rèn)識(shí)9/5/2023281.中國(guó)公司法

獨(dú)立董事不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的業(yè)務(wù)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述活動(dòng)所得收應(yīng)當(dāng)歸公司所有。獨(dú)立董事除經(jīng)公司章程或股東大會(huì)同意外，不得與公司訂立合同或進(jìn)行交易。

第三節(jié)我國(guó)公司引入獨(dú)立董事制度的歷程9/5/2023292.背景股權(quán)高度集中，國(guó)有股一股獨(dú)大。董事會(huì)失效：控股股東控制了上市公司的董事會(huì)（44%的上市公司董事會(huì)成員全部在股東單位兼職）；我國(guó)上市公司董事會(huì)中多數(shù)是企業(yè)內(nèi)部管理者，缺乏外部董事。監(jiān)事會(huì)職能嚴(yán)重弱化：監(jiān)事會(huì)成員內(nèi)部化；監(jiān)事會(huì)不認(rèn)真履行監(jiān)督職責(zé)。9/5/2023303.過(guò)程獨(dú)立董事制度在我國(guó)股份公司的引入，首先是從赴境外證券交易所上市的公司中開始的。1997年12月16日中國(guó)證監(jiān)會(huì)于發(fā)布的《上市公司章程指引》中第112條首次提出“公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨(dú)立董事”。1999年3月29日國(guó)家經(jīng)貿(mào)委、中國(guó)證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范化運(yùn)作和深化改革的意見》9/5/2023312000年4月召開的全國(guó)企業(yè)改革與管理工作會(huì)議上，國(guó)家經(jīng)貿(mào)委明確提出，今后要在大型公司制企業(yè)中逐步建立獨(dú)立董事制度。2000年11月上海證券交易所于制定了《上海證券交易所上市公司治理指引》就上市公司建立獨(dú)立董事制度作了較為詳細(xì)的規(guī)定2001年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》9/5/2023325.我國(guó)董事會(huì)制度的基本情況1)設(shè)立專業(yè)委員會(huì)的情況：2004年，設(shè)立獨(dú)立董事的平均人數(shù)為3.21人，占董事會(huì)平均人數(shù)的32.25%。2)獨(dú)立董事的背景：高校及科研機(jī)構(gòu)（68%);會(huì)計(jì)師、律師（44%）；企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理專家（37%）。3)獨(dú)立董事專業(yè)性：2002年有會(huì)計(jì)專業(yè)背景的比例是5.34%;2004年比例為73.83%。4)獨(dú)立董事的選舉：63%為上市公司董事會(huì)提名產(chǎn)生，超過(guò)36%的獨(dú)立董事為第一大股東提名。9/5/2023336.獨(dú)立董事人數(shù)比例的國(guó)際比較人數(shù)要求其它要求PIRC（英國(guó)）非執(zhí)行董事多余半數(shù)CalPERS（美國(guó)）獨(dú)立董事占多數(shù)CII（美國(guó)）獨(dú)立董事至少占三分之二TIAA-CREF（美國(guó)）獨(dú)立董事占絕對(duì)多數(shù)中國(guó)2003年6月30日獨(dú)立董事達(dá)到三分之一至少包括一名會(huì)計(jì)專業(yè)人員9/5/2023347.我國(guó)獨(dú)立董事制度效率不足的分析1)我國(guó)特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)使得獨(dú)立董事缺乏獨(dú)立性2)其他治理機(jī)制的缺乏3)與現(xiàn)有的監(jiān)事會(huì)制度的摩擦4)經(jīng)理市場(chǎng)的缺乏使得獨(dú)立董事專業(yè)性不足9/5/2023358.獨(dú)立董事激勵(lì)約束機(jī)制的欠缺報(bào)酬激勵(lì)不足激勵(lì)機(jī)制：聲譽(yù)與市場(chǎng)激勵(lì)，報(bào)酬激勵(lì)（現(xiàn)金、股權(quán)）約束機(jī)制欠缺約束機(jī)制：法律約束，聲譽(yù)和市場(chǎng)約束，股權(quán)約束9/5/202336復(fù)習(xí)思考題1、請(qǐng)解釋區(qū)分“一般獨(dú)立性”與“特殊獨(dú)立性”、“名義獨(dú)立性”與“事實(shí)獨(dú)立性”對(duì)獨(dú)立董事制度的意義？2、比較不同治理模式下的獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”？3、談?wù)剳?yīng)從哪些方面評(píng)價(jià)獨(dú)立董事在公司治理體系中的作用？4、戰(zhàn)略審計(jì)包含哪些要素？9/5/202337案例討論：“伊利風(fēng)波”與尷尬的獨(dú)立董事

伊利股份是在上海證券交易所上市的公司，主要業(yè)務(wù)為牛奶制品的生產(chǎn)和銷售。2004年4月，“伊利股份”的獨(dú)立董事俞伯偉與公司管理層發(fā)生了矛盾沖突。伊利股份聲稱，俞伯偉于2002年6月22日股東大會(huì)被選舉為公司獨(dú)立董事。以俞伯偉近親為法人代表的上海承祥商務(wù)有限公司分別于2002年9月4日、2003年3月4日、2003年5月24日與公司簽訂合同金額分別為130萬(wàn)元、180萬(wàn)元和200萬(wàn)元的咨詢項(xiàng)目合同。9/5/202338對(duì)于該筆業(yè)務(wù)，俞伯偉事先沒(méi)有按照相關(guān)規(guī)定向伊利股份進(jìn)行通報(bào)并履行相應(yīng)回避表決程序。這種行為與其對(duì)公司應(yīng)擔(dān)負(fù)之誠(chéng)信義務(wù)相違，與其作為公司獨(dú)立董事應(yīng)具備之獨(dú)立性相沖突。因此，伊利股份于6月16日召開臨時(shí)董事會(huì)宣布俞伯偉已經(jīng)不適合繼續(xù)擔(dān)任公司獨(dú)立董事職務(wù)。9/5/202339

俞伯偉則對(duì)臨時(shí)董事會(huì)決議免去其獨(dú)立董事的程序和理由提出質(zhì)疑，認(rèn)為既不合法又缺乏公正。俞伯偉提出，1999年，在他擔(dān)任亞商咨詢副總期間即為伊利股份做咨詢業(yè)務(wù)。2002年之后，他受聘為伊利股份獨(dú)立董事，便不直接從事與伊利股份相關(guān)的業(yè)務(wù)了。他認(rèn)為，導(dǎo)致其獨(dú)立董事資格被罷免的真正原因是他對(duì)公司國(guó)債投資項(xiàng)目的質(zhì)疑。但作為獨(dú)立董事，俞伯偉認(rèn)為他就國(guó)債投資所提出的質(zhì)疑、聲明與報(bào)告，是基于獨(dú)立董事的職責(zé)，完全符合公司章程第103條第11項(xiàng)的規(guī)定，不存在違規(guī)披露問(wèn)題。他同時(shí)強(qiáng)調(diào)，獨(dú)立董事依法履行職責(zé)的權(quán)利，應(yīng)該得到尊重和法律保護(hù)。他認(rèn)為6月16日臨時(shí)董事會(huì)決議審議通過(guò)的罷免議案違背了法律