論樓花抵押貸款合同的法律關系

論樓花抵押貸款合同的法律關系

一、未履行還本付息義務的救濟樓花是指未完工的房屋，或因專業(yè)原因未竣工的房屋的一時期。1992年10月20日交通銀行發(fā)布了《按揭(樓宇、樓花)貸款的辦法》。依《辦法》樓花按揭貸款是指房屋預售合同中的買方向房地產開發(fā)商交付部分購樓款后,將其根據(jù)合同取得房屋的期待權讓渡給銀行作為貸款的保證。貸款額度為尚未支付的購樓款,如果買方還清所有貸款本息后,將期待權贖回,取得房地產權,如果買方未能依約履行還本付息義務,就喪失了贖回這種期待權的權利,銀行有權處分按揭所購房屋并優(yōu)先清償其貸款的民事法律行為。3、抵押合同說。抵押,是指債務人或者第三人不轉移財產占有,將該財產作為債權的擔保,債務人不履行債務時,債權人有權依法以折價、變賣或拍賣該財產的價款優(yōu)先受償。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》第47條規(guī)定,“以依法獲準未建造成的或者正在建造中的房屋或者其它建物抵押的,當事人辦理了抵押物登記,人民法院可以認定抵押有效?！痹摲l將房產期待權益引入抵押物的范圍。1997年5月9日,建設部公布的《城市房地產抵押辦法》更是明確了預購商品房抵押制度。無論從設定的目的,還是法律效力方面,樓花按揭與樓花抵押基本相同;樓花按揭并沒有超出抵押的范疇,是一種不動產抵押方式。筆者認為,按揭合同說最適當。按揭與抵押不同,抵押不預先發(fā)生權利轉移,抵押權是對所有權的限制,抵押人是所有人。而按揭則事先發(fā)生權利的轉移,按揭權人對標的物擁有所有權或受益權。按揭與讓與擔保也不同,讓與擔保的標的物是可轉讓的一切財產權,包括動產與不動產,而按揭的標的一般是樓花(樓宇)。由于我國立法不完備,在司法實踐中常把按揭作為一種不動產抵押處理。二、通過租賃協(xié)議確定貸款結構(一)樓花揭貸款合同的法律特征依《按揭(樓宇、樓花)貸款的辦法》,樓宇按揭貸款是指借款人向房地產開發(fā)公司購買已完工的商品房,借款人可直接與銀行簽訂借款合同。對樓花按揭貸款合同而言,借款人向房地產開發(fā)公司購買在建的商品房,必須有房產的售賣方,即房地產開發(fā)公司為借款人作貸款擔保,三方共同簽訂貸款合同。樓花按揭的法律關系涉及三方法律關系,三方主體是按揭人即購房借款人,接揭權人即銀行,第三人即房地產開發(fā)商。三個法律關系是,按揭人和房屋開發(fā)商是房屋買賣合同關系,按揭人與按揭權人之間抵押貸款合同關系,房屋開發(fā)商與按揭權人之間是保證合同關系。因此,樓花揭貸款合同具有以下法律特征:1、法律關系主體有三方;購房者(按揭人)、銀行(按揭權人)、第三人(房地產開發(fā)商)。2、抵押標的物是房產期權。3、接揭貸款期限長,一般為8-30年。4、樓花按揭貸款具有專用性,借款必須用于相關房屋建造,樓花不能用于其它的抵押。(二)樓花抵押中的強制執(zhí)行問題如上所言,按揭可以歸于廣義的抵押范疇,根據(jù)法律規(guī)定,樓花抵押須登記才能成立?！稉７ā返?1條、第43條規(guī)定了抵押權的設定形式有兩種:登記對抗主義、登記要件主義。登記對抗主義指抵押合同成立就產生抵押權,不登記不能對抗第三人;登記要件主義指當事人以擔保法第42條規(guī)定財產抵押的,抵押物應登記,抵押合同自登記之日起生效,不登記就不能產生抵押權?！稉７ā返?2條規(guī)定,“辦理抵押物登記的部門如下:(1)以無地上定著物的土地使用權抵押的,為核發(fā)土地使用證書的土地管理部門;(2)以城市房地產或鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的,為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門”。最高人民法院關于《擔保法》若干問題的解釋,《城市房地管理法》和《城市商品房預售管理辦法》都規(guī)定了商品房預售、抵押需要登記。樓花是期待利益,產權證書還不完備、風險更大于成品房,因此樓花按揭(抵押)必須登記,屬登記要件主義。樓花按揭(抵押)登記是預告登記,預告登記指當事人所期待的不動產物權變動所需要的條件缺乏或尚未成就時,為保護期待權的實現(xiàn)而為的登記。預告登記具有階段性,抵押期商品房竣工驗收后,開發(fā)商應將《房屋所有權證》和《土地使用證》交給按揭權人(貸款銀行)收執(zhí),當事人重新辦理樓宇按揭登記。本文介紹的張某樓花按揭糾紛案,因沒有履行樓花按揭登記,也沒有進行樓宇按揭登記,致使該樓宇按揭貸款合同抵押條款無效。建行與張某和房地產公司簽訂的外匯樓宇按揭貸款合同中關于借款及保證的內容不違反國家法律規(guī)定,是三方真實意思表示,合法有效,合同當事人理應依合同規(guī)定的內容履行各自的義務。三、根據(jù)建筑貸款合同，貸款的有效性若上述案例按揭條款生效,會產生不同于普通抵押的對內、對外效力。(一)打開建筑物的花可以打開內部樓花按揭成立后在按揭設定人、按揭權人、保證人之間形成的權利義務關系即按揭的對內效力。1、揭設定人的占有樓花為在建工程,一般應由房地產開發(fā)商(保證人)經營而占有,樓宇竣工后由按揭設定人占有。開發(fā)商沒有“一房二賣”的權利,無權處分樓花(樓宇)。若導致標的物的價值減損,應承擔損害賠償責任。按揭銀行收執(zhí)房產標的物的有關產權憑證,具有樓花的期待所有權,但樓花(樓宇)的占有、收益權應歸于按揭設定人。2、普通抵押的實現(xiàn)方式當債務已屆清償期,債務人未履行債務,按揭權人就標的物有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。按揭權的實現(xiàn)方法有兩種:一種是通過公正估價而收房自營,二是依法將按揭房地產拍賣、變賣而清償債權。與普通抵押權人地位不同,按揭權人直接以所有人身份在按揭標的物上獲得利益。普通抵押一般以拍賣為先,而按揭實現(xiàn)方式較為靈活。為防止暴利,禁止流質契約。所謂流質契約,指擔保當事人事先約定,在債務人不履行債務時,不通過估價、變賣等程序,擔保物即歸債權人所有。3、取消心理所有權的請求權是程序法上的請求權,在一定的期按揭人在約定的期限內有標的物的回贖權,若在一定寬限期后仍不履行債務,債權人向法院申請取消按揭人的回贖權,從而通過估價獲得標的物的所有權。4、商業(yè)開發(fā)銀行以貸吸存樓花按揭生效后,按揭銀行不僅享有預售房產期待權擔保,而且具有開發(fā)商保證。開發(fā)商與購房人都應在按揭銀行開立帳戶,銀行以貸吸存,資金并沒轉移,貸款無風險,且能有效監(jiān)督開發(fā)商與購房人?！稉７ā返?8條第1款規(guī)定“同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任”。5、價值樓花宇因開發(fā)商的原因造成購房人不能履行債務,按揭人可直接向開發(fā)商請求償還債務。若開發(fā)商破產,而樓花(樓宇)為開發(fā)商占有時,按揭人可行使取回權而索還樓花(樓宇),如果購房人怠于行使該權,按揭人可行使撤消權而代位取回樓花(宇)。若發(fā)生抵押物意外毀滅風險,按揭人是保險金或其他替代物的第一受益人。(二)打開建筑物的花可以打開1、系據(jù)法律規(guī)定的救濟因樓花為開發(fā)商或按揭人所占有,故常出現(xiàn)樓花再轉讓的現(xiàn)象。樓花按揭經登記公示后,按揭銀行已是法律上房產所有者,按揭人是信托所有者。若開發(fā)人可分別提出侵害所有權之訴和侵害占有權之訴,索回原物。若按揭人(購房人)再轉讓樓花需按法律規(guī)定或約定辦理。我國《城市房地產管理法》第45條規(guī)定:“商品房預售的,商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題,由國務院決定”。目前,國務院對此還沒有一個較統(tǒng)一的規(guī)定。按《合同法》規(guī)定,購房人再轉讓樓花應征得銀行、開發(fā)商同意,辦理有關手續(xù)。否則,轉讓人應承擔損害賠償責任。因樓花轉讓須登記,第三人不管是善意或惡意,都不能取得所有權或占有權。2、借款抵押合同由于按揭權人是法律上的所有人,除非按揭人履行債務,才能獲得標的物所有權。故按揭人的債權人無權對按揭標的物申請強制執(zhí)行。樓花按揭貸款是實踐生活中常見的現(xiàn)象,深圳、上海等地方制定了一些地方性法規(guī)對此進行調整,但基本法律還沒有樓花按揭的規(guī)定。北京市崇文區(qū)人民法院曾處理一起樓花按揭貸款合同糾紛案。[案情簡介]某建行與張某和某房地產公司三方簽訂一份外匯樓宇按揭貸款合同。合同約定:張某因購房向建行借款237160美元,期限5年。合同還約定張某授權銀行于該抵押房產建成可交付使用時,辦理該抵押房產的抵押登記,該抵押房產的一切權屬證明須交銀行收執(zhí)和保管。同時,合同還約定了房地產公司為張某償還借款本息,承擔應付款項的保證責任。合同簽訂后,銀行依約向張某放款,借款還款到期后,張仍尚欠銀行借款。筆者就此談談樓花按揭貸款應注意的有關法律問題。對樓花按揭貸款合同的法律性質產生了一些爭議,主要有三種觀點:1、按揭合同說。按揭源于英文mortgage,是英美法系的一種財產擔保制度。按揭,是債務人將特定的財產權利轉移給債權人,確保債權人的債權在約定期限內得到清償?shù)囊环N擔保形式。在約定的期限內,債務人享有標的物回贖權,在債務已屆清償期,并且債權人給予債務人一定的付款寬限時間,按揭人仍不履行債務時,則債權人取得變賣或拍賣擔保標的物以其價金受償?shù)臋嗬?或者債權人向法院申請取消按揭的回贖權,從而獲得標的物所有權。2、讓與擔保合同說。中國社會科學院梁慧星研究員等起草的《中華人民共和國民法典大綱》(學者建議稿