【2019年整理】人身權(quán)侵權(quán)獲益賠償?shù)臉?gòu)成要件及其適用

1、人身權(quán)侵權(quán)獲益賠償?shù)臉?gòu)成要件及其適用 兼評(píng)侵權(quán)責(zé)任法草案 （ 三審稿 ） 第 20 條（ 現(xiàn) 20 條） 孫良國(guó) 吉林大學(xué)法學(xué)院 關(guān)鍵詞 : 人身權(quán)侵權(quán) 獲益賠償 補(bǔ)償性 侵權(quán)責(zé)任 威懾 權(quán)利保 護(hù) 內(nèi)容提要 : 某些人身權(quán)包含財(cái)產(chǎn)價(jià)值， 對(duì)這些人身權(quán)侵權(quán)適用獲 益賠償具有正當(dāng)性， 能有效實(shí)現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法行為威懾的功能和權(quán)利保 護(hù)的目標(biāo)。 人格權(quán)侵權(quán)獲益賠償?shù)囊雍π袨榧捌洳环ㄐ浴?加 害人獲益、加害行為與獲得利益有因果關(guān)系、行為人惡意、獲益超過 損害。獲益的計(jì)算可以是凈利潤(rùn)也可以是毛利潤(rùn)， 既包括實(shí)際獲益也 包括擬制獲益。 獲益賠償適用于所有包含財(cái)產(chǎn)價(jià)值的人身權(quán)并延及相 關(guān)法益，并是補(bǔ)充

2、性的救濟(jì)方式。我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案 （ 三審稿 ） 關(guān)于人身權(quán)侵權(quán)獲益賠償?shù)囊?guī)定在總體上值得肯定， 但在諸多方面有 待改進(jìn)和完善。 2009年 10月 27日提交十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議三 次審議的侵權(quán)責(zé)任法草案增加第 20 條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán) 造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償 ; 被侵權(quán)人的損 失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償?！痹?規(guī)定確立了人身權(quán)侵權(quán)獲益賠償這種人身權(quán)侵權(quán)救濟(jì)的新規(guī)則。 這一 規(guī)則顯然與傳統(tǒng)的補(bǔ)償性損害賠償不同，其是否具有正當(dāng)性 ?人身權(quán) 侵權(quán)獲益賠償?shù)臉?gòu)成要件如何 ?在實(shí)務(wù)中又該如何具體適用 ?這些不 容回避的問題在目前的

3、侵權(quán)責(zé)任法立法中亟待予以解決， 筆者就此展 開探討，以期對(duì)立法的完善有所助益。 一、人身權(quán)侵權(quán)獲益賠償?shù)恼?dāng)性：行為威懾與權(quán)利保護(hù) 通說認(rèn)為， 民事責(zé)任中傳統(tǒng)損害賠償?shù)挠^念都是相同的， 即補(bǔ)償 性。 1 無論是大陸法系還是英美法系，這一點(diǎn)基本上是共同的。盡 管英美法系中有懲罰性賠償， 但只有在特定類型的侵權(quán)中才適用。 2 因此補(bǔ)償性作為一種根本觀念并沒有爭(zhēng)議。 侵權(quán)損害賠償以及人身權(quán) 侵權(quán)損害賠償也同樣如此。 3 傳統(tǒng)的損害賠償補(bǔ)償性觀念的正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么 ?國(guó)外有學(xué)者將 此種正當(dāng)性的基礎(chǔ)歸結(jié)于校正正義。 4 即一方侵害了他方的權(quán)利或 利益并造成損失， 受害方即有權(quán)要求彌補(bǔ)其損失。 侵權(quán)法的目

4、標(biāo)不在 于懲罰加害人，而是要使受害人的損失得到彌補(bǔ)。因此，傳統(tǒng)的補(bǔ)償 性的損害賠償觀念具有以下兩個(gè)基本特征： 第一，完全以受害人為中 心。在侵權(quán)責(zé)任法中， 侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)完全以受害人為中心， 加害人、 加害人的主觀狀態(tài)、 加害人是否因侵權(quán)行為獲益以及其他特征并非侵 權(quán)法的關(guān)注對(duì)象和應(yīng)有之義。第二，完全以實(shí)際損害為中心。校正正 義觀關(guān)注損害， 損害即為受害人的權(quán)利損失， 因?yàn)樾Ｕx只要求損 害的彌補(bǔ)。受害人權(quán)利的價(jià)值以及如何對(duì)侵權(quán)人的行為進(jìn)行最有效的 威懾則非侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要素。 但問題是，傳統(tǒng)的以損害賠償為基礎(chǔ)的觀念能否實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法的功 能?這是我們首先需要探討的問題。 1. 補(bǔ)償性損害賠償不

5、能完全實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法的威懾功能。 學(xué)術(shù)界對(duì)侵 權(quán)責(zé)任法的功能有不同的認(rèn)識(shí)。 有學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)法的主要功能是補(bǔ)償 功能和救濟(jì)功能。 5 但筆者認(rèn)為，侵權(quán)法必須有效實(shí)現(xiàn)威懾功能， 這不僅反映在當(dāng)代普通法系的侵權(quán)法中， 6 在歐洲侵權(quán)法或民法典 中也有所體現(xiàn)， 其在規(guī)則上是采用“預(yù)防性法律措施”的術(shù)語。 7 威懾功能當(dāng)然可以體現(xiàn)在損害責(zé)任的承擔(dān)上， 即如果 A 侵犯了 B 的權(quán) 利，造成了損害D, A對(duì)B承擔(dān)D的責(zé)任，A由于要承擔(dān)D的責(zé)任， 其可能不從事加害行為。 在現(xiàn)代社會(huì)上述情況雖然普遍， 但并非全部， A也可能出現(xiàn)以下情況，即 A可能為了獲得更大的利益 D2,而只給B 造成損失D1,且D2D1如果堅(jiān)

6、守?fù)p害賠償?shù)难a(bǔ)償性觀念，B只能獲 得D1, A依然可獲得差額（D2 D1）。此時(shí)侵權(quán)法無異于允許甚或放縱 侵權(quán)行為，侵權(quán)法的威懾功能還支撐侵權(quán)行為。 2. 補(bǔ)償性損害賠償不能完全達(dá)致侵權(quán)法的權(quán)利保護(hù)目標(biāo)。 侵權(quán)法 以保護(hù)權(quán)利為目標(biāo)， 而侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)也必然反映權(quán)利的價(jià)值。 有學(xué) 者明確了侵權(quán)責(zé)任法的該種價(jià)值取向。 8 目前以校正正義為基礎(chǔ)的 侵權(quán)法將權(quán)利的價(jià)值等同于權(quán)利人的損害或?qū)嶋H損害，是不正確的。 侵權(quán)責(zé)任法尊重權(quán)利的價(jià)值， 不僅要尊重權(quán)利人對(duì)該權(quán)利的價(jià)值， 而 且還鼓勵(lì)權(quán)利的交換價(jià)值， 即他人欲利用該價(jià)值應(yīng)積極與權(quán)利人協(xié)商 獲得授權(quán)。但權(quán)利的價(jià)值形態(tài)不僅僅可能是損害， 而且也可能是獲益。

7、 因此，權(quán)利的價(jià)值意味著即使受害人沒有損害或不能證明、 不能確定 損害的存在或數(shù)額時(shí)， 人身權(quán)侵權(quán)人的獲益也是以權(quán)利的價(jià)值為基礎(chǔ) 的，因此權(quán)利人對(duì)該獲益的權(quán)利并非意外獲得，不具有非法性。 3. 補(bǔ)償性損害賠償不能對(duì)人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)利益實(shí)現(xiàn)全面保護(hù)。 隨著 社會(huì)的發(fā)展，很多人格權(quán)，如隱私權(quán)、肖像權(quán)、信用權(quán)、名稱權(quán)、形 象權(quán)等都具有突出的財(cái)產(chǎn)性，這些權(quán)利的利用具有明確的經(jīng)濟(jì)價(jià)值， 9 有的人格權(quán)甚或主要是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，如形象權(quán)等。這些人格權(quán)中 的財(cái)產(chǎn)利益是該權(quán)利被侵犯而實(shí)現(xiàn)獲益賠償?shù)氖聦?shí)基礎(chǔ)。 沒有此事實(shí) 基礎(chǔ)，人格權(quán)侵權(quán)獲益賠償?shù)那疤釋⒉淮嬖?。因此，人身?quán)侵權(quán)的賠 償無不以某些人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性為起點(diǎn)。

8、 10 在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，很多 加害人通過侵犯具有財(cái)產(chǎn)屬性的人格權(quán)而獲得巨額利益， 而侵權(quán)法卻 對(duì)此無能為力， 這在一定程度上導(dǎo)致人格權(quán)侵權(quán)的泛濫。 這不得不說 是侵權(quán)法的悲哀。 因此，筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)的補(bǔ)償性的損害賠償觀念，在很多情況下 不能有效實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法的威懾功能， 也無法實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利保護(hù)的目標(biāo)。 這 決定了校正正義的損害賠償觀念不具有也不應(yīng)具有唯一性和排他性， 而且獲益賠償與損害賠償?shù)牡匚皇遣⑿械亩歉綄俚摹?盡管人格權(quán)侵權(quán)獲益賠償具有如上正當(dāng)性， 但王利明教授主編的 中國(guó)民法典草案建議稿 11 、楊立新教授主編的中華人民共 和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿 12 、徐國(guó)棟教授主編的綠色民法 典草案 1

9、3 都沒有提及獲益賠償問題。唯一提及人身權(quán)侵權(quán)獲益 賠償?shù)氖怯闪夯坌墙淌谥骶帯?張新寶教授執(zhí)筆的 中國(guó)民法典草案建 議稿 14 ，然而其中的規(guī)定卻具有明顯的缺陷。如此之多的學(xué)者 建議稿都未涉及或充分認(rèn)識(shí)人格權(quán)侵權(quán)中的獲益賠償規(guī)則是令人遺 憾的。 雖然 2001年 3月 10 日實(shí)施的最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán) 精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋 （ 以下簡(jiǎn)稱精神損害賠償司法 解釋）第 10 條確定了侵權(quán)人的獲利情況是確定精神損害賠償數(shù)額的 根據(jù)之一，但該條規(guī)定遠(yuǎn)未構(gòu)成獲益賠償規(guī)則。直到侵權(quán)責(zé)任法草 案（三審稿）第 20條才明確承認(rèn)了該規(guī)則，姍姍來遲卻為時(shí)不晚。 這從制度上確認(rèn)了獲益賠償規(guī)則的合法

10、性， 應(yīng)當(dāng)說是我國(guó)侵權(quán)法的創(chuàng) 新和大膽突破。 二、人身權(quán)侵權(quán)獲益賠償?shù)臉?gòu)成要件 并非所有的人身權(quán)侵權(quán)都有可能適用獲益賠償， 也并非所有類型 的侵犯了具有財(cái)產(chǎn)性的人格權(quán)的侵權(quán)行為都能適用獲益賠償。 人格權(quán) 侵權(quán)獲益賠償有完整的構(gòu)成要件， 該構(gòu)成要件的設(shè)定必須體現(xiàn)獲益賠 償?shù)恼?dāng)性。 （一）加害行為及其不法性 通常認(rèn)為，侵權(quán)行為包括兩種形態(tài)，即加害行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為。 加害行為， 是指加害人因過錯(cuò)侵害他人人身權(quán)、 財(cái)產(chǎn)權(quán)以及法律保護(hù) 的利益的要素，準(zhǔn)侵權(quán)行為是指行為人對(duì)自己的動(dòng)物和物件或者他人 的加害行為與加害舉動(dòng)承擔(dān)責(zé)任的“侵權(quán)行為”。 15 人身權(quán)侵權(quán) 行為既可能包括加害行為也可能包括準(zhǔn)侵權(quán)行為

11、， 但以加害行為為常 態(tài)。人身權(quán)侵權(quán)行為自身自然侵犯的是人身權(quán)。 侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)還必 須要求加害行為具有不法性，不法性的本質(zhì)在于違反了法律的規(guī)定， 與國(guó)家的法律秩序尤其是市民社會(huì)的法律秩序相沖突。 16 （二）加害人獲益 損害是一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件， 但損害卻非人身權(quán)侵權(quán)獲益賠 償?shù)臉?gòu)成要件， 盡管人身權(quán)侵權(quán)行為一般會(huì)產(chǎn)生損害。 某些具有財(cái)產(chǎn) 性的人身權(quán)一旦受侵犯，權(quán)利人可能并沒有實(shí)際損失，如 A 利用了 B 長(zhǎng)期不使用而且在侵權(quán)期間內(nèi)也沒有計(jì)劃使用的肖像。 即使在這種情 況下，法院依然要在維護(hù)B的肖像權(quán)的同時(shí)威懾A的侵權(quán)行為。如果 法院堅(jiān)守補(bǔ)償性的損害賠償觀念，B只能獲得象征性的名義損害賠

12、償， 但A卻可能獲益巨大。此時(shí)名義損害賠償不能實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法的功能和目 標(biāo)。 在現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)， 很多人身權(quán)利都具有財(cái)產(chǎn)性， 而且被廣泛地商 品化了，如肖像權(quán)、隱私權(quán)等。因此，很多加害人是以自己獲得經(jīng)濟(jì) 利益為目的。 這些經(jīng)濟(jì)利益不僅是侵權(quán)人關(guān)注的對(duì)象， 也是權(quán)利人或 受害人人格權(quán)的核心組成部分。 “未經(jīng)本人允許而對(duì)其人格標(biāo)志進(jìn)行 商業(yè)化利用的常見形式就是廣告， 在這種情況下， 對(duì)精神利益的損害 往往并不顯著， 且與此相比較， 更多損害表現(xiàn)在當(dāng)事人商業(yè)上的利益 上。這時(shí)，當(dāng)事人所感受到的名譽(yù)和聲望受到的傷害，要比經(jīng)濟(jì)上的 損失小得多?！?17 另外，加害人獲益有特定含義， 其是指加害人基于被侵害的人

13、格 權(quán)中的財(cái)產(chǎn)價(jià)值而獲得利益。 加害人獲益不能延及加害人因加害行為 而獲得的其他非因被侵害的人格權(quán)中的財(cái)產(chǎn)價(jià)值而獲得的利益。 通常 所說的“買兇殺人”， 即是加害人因侵害他人生命權(quán)獲得了利益， 但 該利益不是基于生命權(quán)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值而獲得的 （ 一般認(rèn)為，生命權(quán)也沒 有直接的財(cái)產(chǎn)價(jià)值 ），而是與被害人生命權(quán)無關(guān)的第三人所轉(zhuǎn)移給加 害人的經(jīng)濟(jì)利益。 （三）加害行為與獲益之間有因果關(guān)系 侵權(quán)行為與獲益之間有因果關(guān)系， 為獲益賠償?shù)谋貍湟?在此 方面，獲益賠償與損害賠償?shù)膮^(qū)別是明顯的， 損害賠償中的因果關(guān)系 涉及加害人和受害人這兩方主體， 而獲益賠償中的因果關(guān)系只涉及加 害人一方主體。 無論損害賠償

14、還是獲益賠償， 因果關(guān)系的判斷都非常 復(fù)雜，此點(diǎn)在很大程度上可影響當(dāng)事人在個(gè)案中是選擇更有利的獲益 賠償還是選擇不利的損害賠償。 18 只有與加害人獲益有效連接起來的因果關(guān)系才具相關(guān)性。 加害人 的獲益可能有諸多因素，如自己的技能、關(guān)系網(wǎng)、團(tuán)隊(duì)等。因此，如 何判斷被侵犯的權(quán)利在侵權(quán)人獲益中的份額和比例更是非常復(fù)雜。 盡 管該問題復(fù)雜， 但不能由此反推出獲益賠償無意義， 這是基于以下幾 個(gè)方面的理由： 第一，很多情況下可適用獲益賠償?shù)囊蚬P(guān)系并沒有 如此復(fù)雜。這些情況的存在足以證明正當(dāng)獲益賠償?shù)囊饬x ; 第二，有 的案件即使因果關(guān)系復(fù)雜， 但依然可確認(rèn)因果關(guān)系。 因果關(guān)系的確定 不僅僅依賴?yán)碚摰?/p>

15、闡釋， 更可由司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累而獲得共識(shí)性解 決; 第三，因果關(guān)系的判定不僅是技術(shù)問題，也是價(jià)值和政策問題。 因果關(guān)系不是精確的數(shù)學(xué)計(jì)算， 它更是一種價(jià)值判斷， 因此在很多情 況下法律并無必要精準(zhǔn)計(jì)算被侵犯的權(quán)利或利益在獲益中的具體份 額; 第四，退一步講，即使是損害賠償中的因果關(guān)系也存在非常復(fù)雜 的情況，但這并沒有否定因果關(guān)系在損害賠償中的地位， 法律不能就 此“因噎廢食”。 （四）加害人的惡意 主觀狀態(tài)是否影響人身權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任的承擔(dān)， 與侵權(quán)賠償責(zé)任 的觀念直接相關(guān)。 有學(xué)者從補(bǔ)償性的損害賠償觀念出發(fā)而認(rèn)為： “侵 權(quán)賠償責(zé)任既然以填補(bǔ)損害為基本原則， 那么加害人的加害行為究竟 是處于

16、故意還是過失， 或者過失究竟是一般過失抑或重大過失， 對(duì)于 損害賠償?shù)姆秶蛢?nèi)容的認(rèn)定不應(yīng)發(fā)生影響?！?19 筆者并不認(rèn)同 此觀點(diǎn)，理由在于以下三個(gè)方面。 首先，該觀點(diǎn)不符合法律道德性的基本判斷。 盡管道德與法律有 較大差別， 但如果行為的道德否定性評(píng)價(jià)越強(qiáng)， 其受到的法律否定性 通常也越強(qiáng)。對(duì)加害人的惡意、故意、重大過失、一般過失進(jìn)行無差 異化的對(duì)待，直接挑戰(zhàn)了通常人的倫理底限。 其次，該觀點(diǎn)無法對(duì)惡意行為進(jìn)行有效威懾。惡意的行為、以侵 害他人權(quán)利或獲得利益為目的的加害行為與過失形成的侵權(quán)行為所 受法律威懾程度應(yīng)是不同的。 一般來說， 惡意或故意的加害行為非經(jīng) 更為嚴(yán)厲的責(zé)任承擔(dān)不能實(shí)現(xiàn)有效

17、威懾， 而無意或過失的加害行為則 無需如此做即可實(shí)現(xiàn)有效威懾。 最后，這種觀點(diǎn)與立法實(shí)踐不符。 現(xiàn)行法中主要有兩種現(xiàn)象與此 觀點(diǎn)相矛盾，一是不同類型的侵權(quán)行為對(duì)主觀狀態(tài)的要求不同 ; 二是 損害賠償?shù)姆秶欠褚颢@益、過錯(cuò)程度而有差別。 精神損害賠償司 法解釋第 10 條就確定了侵權(quán)人的過錯(cuò)程度對(duì)精神損害賠償范圍的 影響 英美法理論一般認(rèn)為，惡意有兩層含義： (1) 明知自己的行為違 法，或者會(huì)對(duì)他人的利益造成損害， 但是由于對(duì)法律或他人合法權(quán)利 的漠視，仍實(shí)施該行為的心理狀態(tài) ;(2) 以損害他人的利益為目的， 無 合法或正當(dāng)理由故意違法， 或者法律在特定情況下推定行為人具有惡 意的心理狀態(tài)。

18、 20 然而，我們不能將惡意等同于以營(yíng)利為目的， 前者的范圍比后者廣， 實(shí)踐中存在著加害人起初不以獲利為目的， 后 來卻實(shí)現(xiàn)了巨額盈利的事實(shí)。 在普通法上，行為人的主觀狀態(tài)對(duì)損害賠償?shù)姆秶兄匾绊懀?有學(xué)者認(rèn)為，在被告的行為能夠正當(dāng)化的某些情況下可以保留懲罰性 賠償。 21 英國(guó)法律委員會(huì)建議，恢復(fù)性賠償在被告刻意且尤其是 無恥地侵犯他人權(quán)利的所有情況下都能適用。 22 德國(guó)法堅(jiān)守侵權(quán) 損害賠償?shù)难a(bǔ)償性原則，在理論上堅(jiān)持損害賠償?shù)姆秶c過錯(cuò)無關(guān)。 事實(shí)上，在加害人因加害行為獲益時(shí)， 德國(guó)法通常適用不當(dāng)?shù)美贫?解決該問題，從而回避了行為人主觀狀態(tài)的問題。 23 法國(guó)法則在 隱私權(quán)侵權(quán)中強(qiáng)調(diào)了

19、加害人“故意”的主觀狀態(tài)與賠償之間的內(nèi)在 關(guān)聯(lián)。 24 盡管獲益賠償不是嚴(yán)格意義上的懲罰性賠償，但與傳統(tǒng) 的損害賠償相比， 其懲罰性因素更強(qiáng)一些， 要求加害人的惡意能夠與 獲益賠償?shù)奶匦砸恢隆?我國(guó)是在侵權(quán)法的框架內(nèi)應(yīng)對(duì)該問題的， 因此 侵權(quán)責(zé)任法草案 (三審稿)第 20條沒有規(guī)定獲益賠償中的加害人 惡意這一適用要件，是值得商榷的。 (五) 行為人因加害行為獲益且獲益超過損害 在人身權(quán)侵權(quán)中， 僅僅是行為人的侵權(quán)行為產(chǎn)生損害， 法律自無 適用獲益賠償?shù)目赡堋?實(shí)踐中， 加害行為所導(dǎo)致的獲益或損害有以下 幾種關(guān)系。 其一，加害人只對(duì)受害人產(chǎn)生損害，自己并未獲益，法律此時(shí)只 能允許損害賠償。 其二

20、，加害人只使自己獲益，并未對(duì)受害人造成損害，此時(shí)法律 有兩種選擇： 一是法律規(guī)定名義損害賠償， 二是法律可能規(guī)定獲益賠 償。如果堅(jiān)守“補(bǔ)償性”的賠償理念， 法律唯一的選擇只能是名義損 害賠償。 其三，加害人既對(duì)受害人造成損害，又使自己獲益，此時(shí)基于損 害或獲益的大小關(guān)系，法律有以下三種不同的選擇： (1) 如果損害大 于獲益， 受害人主張損害賠償足以維護(hù)自己權(quán)利， 此時(shí)并無獲益賠償 的必要 ;(2) 如果損害等于獲益，損害賠償或獲益賠償并無差異 ;(3) 如果獲益大于損害， 或者損害無法證明或者無法確定地證明， 法律如 果堅(jiān)守補(bǔ)償性的損害賠償理念， 損害賠償仍是唯一選擇， 如果法律貫 徹權(quán)利保

21、護(hù)的目標(biāo)和行為威懾的功能，獲益賠償是最佳選擇。 獲益賠償在侵權(quán)行為人有獲益無損害以及有獲益和損害但獲益 大于損害的情況下適用才能有意義。而我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案 ( 三審 稿)第 20條規(guī)定：“被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利 益的，按照其獲得的利益賠償。 ”本條規(guī)定的適用范圍的局限性是明 顯的，因?yàn)槠錈o法包括被侵權(quán)人沒有損失或者即使有損失但損失小于 加害人獲益的情況， 如前所述， 獲益賠償在法律上不應(yīng)以“被侵權(quán)人 的損失難以確定”為前提條件，因此該適用范圍應(yīng)當(dāng)予以擴(kuò)張。 綜上所述，筆者認(rèn)為我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案 （三審稿）第 20條 所規(guī)定的人身權(quán)侵權(quán)獲益賠償規(guī)則的缺陷主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面

22、。 第一，該條規(guī)定沒有確認(rèn)獲益賠償?shù)莫?dú)立地位。 獲益賠償依然是 在損害賠償“補(bǔ)償性”的觀念框架內(nèi)以適當(dāng)妥協(xié)的姿態(tài)而出現(xiàn)的， 正 如前文所述，侵犯某些具有財(cái)產(chǎn)性的人格權(quán)的侵權(quán)加害人之獲益超過 損害時(shí)，獲益賠償是獨(dú)立的賠償類型。 第二，該條規(guī)定沒有規(guī)定加害人的惡意這一適用要件。事實(shí)上， 惡意還是過失對(duì)獲益賠償是否正當(dāng)化具有決定作用， 只有惡意的行為 才能夠與獲益賠償相匹配。 第三，該條規(guī)定是以損害難以確定為前提的， 而問題在于即使是 損害能夠確定或者經(jīng)證明沒有損害或者損害小于獲益， 獲益賠償?shù)恼?當(dāng)性仍能成立。 第四，該條規(guī)定過度顧及了獲益賠償可能使受害人意外獲益這一 因素。如果獲益大于損害， 受

23、害人獲得獲益賠償是否就使受害人獲得 了不具合法性的意外利益， 不無疑問。 這是因?yàn)榍謾?quán)法既不允許加害 人獲得不當(dāng)利益，也不允許受害人意外獲得利益。筆者認(rèn)為，這種顧 慮其實(shí)并沒有理由：一方面，受害人未有意外獲得利益，因?yàn)槿缜八?述，在法律意義上，既然加害人可利用該權(quán)利獲得利益，權(quán)利人同樣 可基于該權(quán)剃獲得該利益， 即使能夠證明權(quán)利人利用該權(quán)利不可能獲 得如此的利益也不能否定該權(quán)利的價(jià)值，這并非適當(dāng)?shù)目罐q理由 ; 另 一方面，在法律的價(jià)值判斷上， 獲益與損害之間的差額應(yīng)當(dāng)歸屬于誰 ? 應(yīng)由國(guó)家獲得該差額嗎 ?這顯然不合適，因?yàn)閲?guó)家并沒有憲法、物權(quán) 法上的根據(jù)獲得對(duì)該利益的所有權(quán)。 既然國(guó)家不能獲得

24、， 該差額只能 在加害人和權(quán)利人之間進(jìn)行分配。 是加害人還是受害人更應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭@ 個(gè)差額 ?答案是明顯的，即由受害人獲得。法諺云：“任何人都不能 從自己的非法行為中獲利?！币虼送艘徊街v，即使是意外獲益 （ 更何 況不是 ） ，法律也應(yīng)將其賦予受害人。 三、人身權(quán)侵權(quán)獲益賠償中獲益的衡量因素 1. 凈利潤(rùn)抑或毛利潤(rùn)。 如果加害人獲益， 受害人對(duì)所有獲益都有 權(quán)主張嗎 ?這要分析其獲得的是凈利潤(rùn)還是毛利潤(rùn)。毛利潤(rùn)與凈利潤(rùn) 的差別主要在于侵權(quán)人的運(yùn)營(yíng)成本或者其他費(fèi)用是否應(yīng)當(dāng)予以減除。 關(guān)鍵在于，法律如何看待與加害人獲益相關(guān)的付出，是全盤否定、部 分肯定還是完全肯定 ?這并不能一概而論。加害人個(gè)人的付出

25、由于法 律對(duì)其惡意的否定性評(píng)價(jià)而不能得到肯定。 但加害人最基本的運(yùn)營(yíng)成 本應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)， 條件是該運(yùn)營(yíng)成本是正常的運(yùn)營(yíng)獲得而非專門為了 加害行為準(zhǔn)備的。因此，在典型的案件中，受害人通常僅有權(quán)主張凈 利潤(rùn)，但這并不意味著受害人有權(quán)獲得全部?jī)衾麧?rùn)， 其對(duì)凈利潤(rùn)的享 有份額還要受到因果關(guān)系的限制。 在很多復(fù)雜的案件中， 如果無法區(qū) 分毛利潤(rùn)和凈利潤(rùn)或者區(qū)分兩者的成本過高， 法律自應(yīng)基于保護(hù)受害 人權(quán)利的價(jià)值目標(biāo)以及避免加害人利用法律規(guī)則逃避責(zé)任的機(jī)會(huì)主 義行為，而規(guī)定對(duì)受害人有利的規(guī)則， 即此時(shí)受害人可主張毛利潤(rùn)賠 償。此時(shí)受害人的權(quán)利范圍可能難以精確確定， 但其也應(yīng)受到比例原 則的限制。 2. 實(shí)

26、際獲益與擬制獲益。 如果獲益的證明非常簡(jiǎn)單， 自無獲益賠 償適用的困難存在， 但實(shí)踐中還存在獲益賠償適用于受害人損害難以 確定的情況， 包括難以確定是否受到損害以及受到多大損害， 因此而 生的問題比較復(fù)雜。 由于商事人格利益的無體性， 它的實(shí)際損失額在 許多時(shí)候是難以確定的。 25 既然受害方不能證明損害的存在，他 只能求助于獲益賠償。 問題在于， 加害人的實(shí)際獲益是權(quán)利人有權(quán)主 張的上限嗎?根據(jù)我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案 （三審稿）第 20條的規(guī)定， 受害人對(duì)加害人的實(shí)際獲益有請(qǐng)求權(quán)自無疑問。 但如果侵權(quán)人的實(shí)際 獲益較小， 不能與擬制獲益相比， 法律依然要堅(jiān)守“實(shí)際獲益”賠償 嗎 ?法律是否認(rèn)可超

27、越實(shí)際獲益的擬制獲益 ?擬制獲益是指“假設(shè)的 許可費(fèi)用”，即假設(shè)侵權(quán)人經(jīng)與受害人協(xié)商獲得合法使用該人身權(quán)而 應(yīng)支付給受害人的費(fèi)用。 該問題的回答仍然需要考慮獲益賠償?shù)膬r(jià)值 目標(biāo)和功能指向。 此時(shí)如果堅(jiān)守“實(shí)際獲益”賠償， 受害人權(quán)利保護(hù) 的目標(biāo)即不能實(shí)現(xiàn)。 由于很多具有財(cái)產(chǎn)性的人身權(quán)的使用具有較為穩(wěn) 定的市場(chǎng)，其財(cái)產(chǎn)利益易于計(jì)算，“擬制獲益”具有較大的確定性。 法國(guó)就在一些案件中采用了該方法， 26 誠(chéng)值參考。筆者認(rèn)為，法 律應(yīng)承認(rèn)擬制獲益在特定情況下作為獲益的形態(tài)。 3. 獲益賠償中的損益相抵。獲益賠償計(jì)算中還可能出現(xiàn)另一情 況，即加害行為可能對(duì)受害人產(chǎn)生有利影響， 并提高其知名度和身價(jià)。

28、此時(shí)加害人是否可以主張損益相抵 ?答案是否定的， 這是因?yàn)椋?第一， 加害行為自身不能使受害人獲得直接利益， 即賠償請(qǐng)求權(quán)人不是因?yàn)?同一賠償原因事實(shí)而享有利益而且也非客觀的財(cái)產(chǎn)利益， 27 盡管 加害行為的附屬效果使受害人獲得利益 ; 第二，加害行為自身受到法 律的否定性評(píng)價(jià)，且該行為的目的并非為增加權(quán)利人未來的獲益機(jī) 會(huì)，即不具有目的正當(dāng)性。 四、人身權(quán)侵權(quán)獲益賠償?shù)倪m用范圍 首先，獲益賠償適用于所有具有財(cái)產(chǎn)性的人身權(quán)被侵犯的情形。 現(xiàn)代法治的精神是同等情況同等對(duì)待， 因此在理論上法律并無對(duì)具有 財(cái)產(chǎn)性的各項(xiàng)人身權(quán)區(qū)分對(duì)待的理由。因此，張新寶教授在起草中 華人民共和國(guó)民法典建議稿第 64

29、章時(shí)將獲益賠償限于對(duì)姓名權(quán)、 肖像權(quán)的侵害， 28 顯然并無根據(jù)。但并非所有的含有經(jīng)濟(jì)利益的 人身權(quán)受到侵害都可適用獲益賠償， 其必須符合前文所設(shè)定的構(gòu)成要 件。 作為一種必要的延伸， 很多沒有被確認(rèn)為人身權(quán)的其他法益， 有 必要經(jīng)由“一般人格權(quán)”的解釋而擴(kuò)張。 因?yàn)閷?duì)一個(gè)人而言， 能夠產(chǎn) 生經(jīng)濟(jì)利益和能夠商品化的不僅僅是肖像權(quán)、 姓名權(quán)等， 而且還包括 一些人格的其他特征，如聲音、形象等?！靶は?、姓名以及人格的其 他標(biāo)準(zhǔn)，如聲音， 都可能產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其大小一般取決于個(gè) 人在公眾中的知名度和聲望?！?29 其次，獲益賠償是補(bǔ)充性的救濟(jì)方式。 獲益與損害是一對(duì)相對(duì)應(yīng) 的范疇，通常情況下?lián)p

30、害賠償能夠?qū)崿F(xiàn)侵權(quán)行為法的多重功能。 因?yàn)?大多數(shù)人格權(quán)并不具有財(cái)產(chǎn)性， 這些權(quán)利被侵犯并不能產(chǎn)生獲益的結(jié) 果，在法律上不存在適用獲益賠償?shù)氖聦?shí)基礎(chǔ)。如前所述，在具有財(cái) 產(chǎn)性的人格權(quán)被侵犯的許多情形下， 即使侵權(quán)人能夠獲益， 但如果獲 益小于或等于權(quán)利人的損害， 權(quán)利人自然基于權(quán)利保護(hù)的目的而主張 損害賠償，毋庸主張獲益賠償。因此從數(shù)量上講，獲益賠償在適用的 總量上要少于損害賠償。而且在實(shí)踐上，獲益賠償主要適用于影視、 體育明星或知名人士的人格權(quán)受侵犯的情形， 盡管絕不限于此。 因此， 獲益賠償不是一種通常的救濟(jì)方式，而是一種補(bǔ)充性的救濟(jì)方式。 再者，獲益賠償包括行為人的惡意這一構(gòu)成要件。 人

31、身權(quán)侵權(quán)責(zé) 任的構(gòu)成要求行為人有過錯(cuò)， 但人身權(quán)侵權(quán)獲益賠償對(duì)行為人的要求 只能是惡意。 法律制度欲發(fā)揮行為威懾的功能和權(quán)利保護(hù)的目標(biāo)， 獲 益就是對(duì)侵害某些財(cái)產(chǎn)性人身權(quán)加害行為的最佳威懾。 非惡意的侵權(quán) 行為通過損害賠償?shù)姆绞郊纯蓪?shí)現(xiàn)威懾，而對(duì)惡意的行為則不充分。 事實(shí)上，侵犯他人具有財(cái)產(chǎn)性的人格權(quán)尤其是目的或者結(jié)果還是獲益 的情況下，加害人很少能被證明不是惡意。 最后，獲益應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)行為具有相關(guān)性。 獲益與侵權(quán)行為的相關(guān) 性，是限制獲益賠償?shù)闹匾蛩亍?只有被侵犯的權(quán)利自身所產(chǎn)生的或 增加的獲益才能夠作為獲益賠償?shù)目腕w。 在實(shí)踐過程中， 由于忽視此 種相關(guān)性， 法院在作出獲益賠償時(shí)往往數(shù)額

32、過大， 實(shí)質(zhì)上是對(duì)侵權(quán)人 施加了懲罰性賠償， 這已逾越了獲益賠償?shù)姆秶?人身權(quán)侵權(quán)獲益賠 償應(yīng)當(dāng)吸收知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)獲益賠償?shù)慕逃?xùn)， 因?yàn)樵趯?shí)踐中人民法院往 往會(huì)忽視獲益與侵權(quán)行為的相關(guān)性， 從而導(dǎo)致獲益賠償事實(shí)上演變?yōu)?過度威懾的懲罰性賠償。 30 但在實(shí)踐中，此點(diǎn)與因果關(guān)系的問題 很難處理，這可能是獲益賠償制度需要著力解決的問題。 五、結(jié)語 我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案 （ 三審稿 ）明確規(guī)定了人身權(quán)侵權(quán)的獲益 賠償制度，實(shí)乃我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的一次創(chuàng)新和突破。事實(shí)上，具有財(cái) 產(chǎn)性的人身權(quán)受侵犯時(shí)的獲益賠償合乎侵權(quán)法的威懾功能和權(quán)利保 護(hù)的目標(biāo)，具有正當(dāng)性。獲益賠償具有不同于損害賠償?shù)臉?gòu)成要件， 獲益賠償

33、主要強(qiáng)調(diào)加害人獲益、 加害人的惡意以及只有在獲益大于損 害時(shí)的適用， 而且獲益的計(jì)算比較復(fù)雜同時(shí)也有獨(dú)特的適用范圍。 上 述研究表明，侵權(quán)責(zé)任法草案 （三審稿）第 20條依然是不成熟、 不完整的，希望最終在通過侵權(quán)責(zé)任法時(shí)能夠彌補(bǔ)上述缺憾，畢 竟問題不能都交給司法解釋來解決。 注釋: 1 參見魏振瀛主編：民法，北京大學(xué)出版社、高等教育出 版社2000年版，第4445頁。 2 See John C.P.Goldberg ，Anthony J.Sebok ，Benjamin C.Zipurskry ，Tort Law： Responsibilitiesand Redress，2nd ed. ， W

34、olters Kluwer Law 王利明：人格權(quán)法研究，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2005 年版，第 684 頁。 4 see Jules.L.Coleman ， Tort Law and the Demands of Corrective.Justice，67 Indiana Law.Journal(1991) ，p.357;Ernest J.Weinrib ，The Idea of Private Law， Harvard University Press ， 1995，p.75. 5 參見王利明： 侵權(quán)責(zé)任法制定中的若干問題， 當(dāng)代法 2008 年第 5 期。 5See Kenneth S.

35、Abraham ，F(xiàn)orms and Functions of Tort， Law ed. ，F(xiàn)oundation Press ，21307，pp.16 17. 7 參見(德)克雷斯蒂安馮巴爾：歐洲比較侵權(quán)行為法 下卷，焦美華譯，法律出版社 2004年版，第163238頁。 8 參見張新寶：民事權(quán)益救濟(jì)與行為自由保護(hù)，光明日 報(bào) 2009 年 2 月 12 日第 9 版。 9 有學(xué)者認(rèn)為，這些權(quán)利是商事人格權(quán)，并認(rèn)為所謂商事人格 權(quán)，就是能夠進(jìn)行商業(yè)利用、已經(jīng)商業(yè)化的人格權(quán)，是指公民、法人 為維護(hù)其人格中兼具經(jīng)濟(jì)利益因素的、 具有商業(yè)價(jià)值的特定人格利益 商事人格利益而享有的一種民商事權(quán)利。參見程合紅： 商事人 格權(quán)人格權(quán)的商業(yè)利用與保護(hù)，政法論壇 2000年第 5期。 筆者不接受商事人格權(quán)的概念，這是因?yàn)椋旱谝唬淌氯烁駲?quán)只是強(qiáng) 調(diào)了人格權(quán)中的商事利益以及商事利益的可移轉(zhuǎn)和可繼承性， 只是對(duì) 某些人格權(quán)中財(cái)產(chǎn)利益的客觀描述，無獨(dú)立的必要 ; 第二，商事人格 權(quán)不是一個(gè)獨(dú)立的概念， 其無法與人格權(quán)概念在位階上產(chǎn)生合理關(guān)系 第三，傳統(tǒng)人格權(quán)法不承認(rèn)或不認(rèn)可某些人格權(quán)中的商業(yè)利益并賦予 其適當(dāng)?shù)匚?，不是立法論意義上的人格權(quán)法問題 ; 第四，商事人格權(quán) 中也包括豐富的傳統(tǒng)人格利益，商事人格權(quán)的概念無法體現(xiàn)此點(diǎn)。 10 see HeWBeverley Smith， The Commerc