虛假陳述的民事責(zé)任及其訴訟方式分析

虛假陳述的民事責(zé)任及其訴訟方式分析張藝馨【摘要】民事責(zé)任性質(zhì)的確定應(yīng)依據(jù)不同階段的不同主體區(qū)分對待，并賦予投資者一定的選擇權(quán).對虛假陳述的前置程序，其存在的合理性應(yīng)當(dāng)建立在方便投資者舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上，而不能因其拖延訴訟時間就主張廢除.通過與美國證券集團(tuán)訴訟的比較，我們以為引入集團(tuán)訴訟具有一定的困難，而我國目前的代表人訴訟制度還是存在一定優(yōu)勢的.【期刊名稱】《臨沂大學(xué)學(xué)報》【年(卷)，期】2013(035)003【總頁數(shù)】4頁(P70-73)【關(guān)鍵詞】虛假陳述;民事責(zé)任;前置程序;訴訟方式【作者】張藝馨【作者單位】中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京100088【正文語種】中文【中圖分類】D922.287虛假陳述作為一種嚴(yán)重違反信息披露義務(wù)的行為，使投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資決定，嚴(yán)重?fù)p害了投資者的利益。因此，為使投資者的權(quán)利得到有效救濟，民事責(zé)任的承擔(dān)及其實現(xiàn)顯得尤為重要。本文將從民事責(zé)任的性質(zhì)、前置程序和訴訟方式的選擇方面來探討虛假陳述的民事責(zé)任及實現(xiàn)這個問題。一、虛假陳述之簡要概述虛假陳述(Misrepresentation)是指信息披露義務(wù)人違反證券法律、法規(guī)的規(guī)定，在證券發(fā)行和交易過程中，對證券發(fā)行與交易的事實、性質(zhì)、前景、法律等事項作出虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者在披露信息時發(fā)生重大遺漏的、任何形式的與事實或法律要求下作出證券投資決定的一種證券違法行為。［1］虛假陳述作為一種嚴(yán)重的證券違法行為，嚴(yán)重違反了信息披露的義務(wù)，這將導(dǎo)致證券投資者無法及時準(zhǔn)確地了解證券發(fā)行交易的有關(guān)信息，對證券投資作出錯誤決定，導(dǎo)致不該有的損失。因此，強調(diào)和重視虛假陳述的民事責(zé)任對于保護(hù)證券投資者的利益有重要意義。虛假陳述根據(jù)表現(xiàn)形態(tài)的不同，可以分類為虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏和不當(dāng)披露。虛假陳述的判斷應(yīng)當(dāng)符合主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，從主觀上看，行為人應(yīng)當(dāng)有主觀故意或過失；從客觀上看，行為人陳述的內(nèi)容與客觀事實不符。那么應(yīng)以何時的客觀事實作為標(biāo)準(zhǔn)呢？如果發(fā)行人是對過去事實的陳述，則以過去或者陳述時的客觀事實判斷即可，如果陳述對象是將來事實，那么，則以陳述中所指的時間點的事實進(jìn)行判斷。［2］但發(fā)行人并非對其信息公開文件中的所有虛假陳述行為都負(fù)賠償責(zé)任，各國證券法一般要求發(fā)行人對〃重要事實”的虛假陳述行為負(fù)責(zé)。那么，何為〃重要事實”呢？對"重要事實"進(jìn)行定義，源于荷華德案(MaqtterofcharlesA.Howard)，該定義至今仍具效力。其含義是：如果被正確說明或披露會阻止或可能阻止一個慎明的投資人購買該證券的事實。［3］雖然該定義有些抽象，但在實踐中還是具有一定操作性的。如投資者了解到公司的財務(wù)、業(yè)務(wù)、經(jīng)營、人事等方面發(fā)生的重大變化，這會對他作出是否投資該證券的決定有重大影響。二、虛假陳述民事責(zé)任性質(zhì)分析在實踐中，投資者或受害人依據(jù)虛假陳述的信息文件做出錯誤判斷，并給自己造成實際損失時，其實行請求權(quán)的責(zé)任性質(zhì)會直接影響到他在訴訟中的勝敗結(jié)果。因此，確定請求權(quán)的責(zé)任性質(zhì)具有極為重要的現(xiàn)實意義。但根據(jù)目前我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，對于證券虛假陳述的行為究竟是應(yīng)該提起侵權(quán)之訴還是合同之訴，似乎并沒有肯定的回答。在2005年的《證券法》中，第69條只是規(guī)定了信息披露義務(wù)人在沒有履行信息披露義務(wù)，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，至于其責(zé)任性質(zhì)并未明確。在2002年最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述弓I發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）中，第一條明確規(guī)定：〃虛假陳述民事賠償案件，是指證券市場上證券信息披露義務(wù)人違反《中華人民共和國證券法》規(guī)定的信息披露義務(wù)，在提交或公布的信息披露文件中作出違背事實真相的陳述或記載，侵犯了投資者合法權(quán)益而發(fā)生的民事侵權(quán)索賠案件?！睆拇恕锻ㄖ穪砜矗覈呀?jīng)將虛假陳述的民事責(zé)任定性為侵權(quán)責(zé)任。但在2003年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述而引發(fā)的民事賠償案件的若干現(xiàn)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中，并沒有使用〃侵權(quán)責(zé)任”一詞，而是始終使用〃民事賠償責(zé)任”一詞。最高院的這種態(tài)度似乎在承認(rèn)侵權(quán)責(zé)任的同時也并不排斥合同責(zé)任。放眼于我國目前理論界，目前主要有以下幾種學(xué)說：第一種是侵權(quán)責(zé)任說。該學(xué)說認(rèn)為，虛假陳述行為違反了《證券法》所規(guī)定的信息披露義務(wù)，此義務(wù)是法律的強制規(guī)定而非當(dāng)事人約定。此義務(wù)的違反不僅違背了誠實信用原則，而且損害了投資者獲取真實信息的知情權(quán)，并因此造成了損失，同時也侵犯了投資者的財產(chǎn)權(quán)。但由于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件要有過錯、侵權(quán)行為、損害后果、因果關(guān)系構(gòu)成，因此，對于投資者來說，想在訴訟實踐中證明因果關(guān)系的存在實在不易。第二種是合同責(zé)任說。該學(xué)說認(rèn)為，依據(jù)我國《合同法》第15條規(guī)定，招股說明書屬于要約邀請，投資者依照招股說明書所公布的發(fā)行人的經(jīng)營狀況進(jìn)行投資判斷后的申購股票行為屬于要約，申購成功則表明發(fā)行人予以承諾，即投資者與發(fā)行兩人之間存在合同關(guān)系。該學(xué)說保證了投資者可以選擇撤銷合同和違約責(zé)任進(jìn)行救濟，這在一定程度上符合了〃投資者利益最大化”的保護(hù)理念。［4］但是其缺陷也是不容忽視的。該學(xué)說只關(guān)注了證券發(fā)行階段發(fā)行人與投資者的關(guān)系，而證券交易階段呢？證券交易階段是否也存在這種契約關(guān)系呢？關(guān)于證券交易，在集中競價交易的市場中，每日參與買賣的人眾多，買賣雙方通過證券公司和電子交易系統(tǒng)撮合成交，雙方無直接接觸，甚至連交易對手都不知道。對投資者而言，就交易活動本身，與發(fā)行人、承銷商和專業(yè)機構(gòu)及其有關(guān)人員之間亦均無契約關(guān)系。［5］而且在證券發(fā)行階段，肩負(fù)信息披露義務(wù)的主體也并非只有發(fā)行人，還有保薦人、承銷的證券公司等，而且證券若通過承銷商加以銷售，那么投資者實際上是從承銷商那里購得證券，而非發(fā)行公司。因此，作為第三人的發(fā)行公司和投資者之間并無合同關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為，證券虛假陳述行為的民事責(zé)任并不能一概而論，而應(yīng)該區(qū)分對待，區(qū)分不同階段的不同主體。保證投資者的利益最大化，賦予投資者選擇侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任的選擇權(quán)。在證券發(fā)行市場中，如果發(fā)行人沒有通過中介機構(gòu)間接發(fā)行，而是直接發(fā)行的，則發(fā)行人與投資者之間存在合同關(guān)系；若通過中介機構(gòu)間接發(fā)行，則投資者與發(fā)行人之間無合同關(guān)系，而是與負(fù)責(zé)承銷的證券公司存在合同關(guān)系，這個時候若負(fù)責(zé)承銷的證券公司沒有履行信息披露義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格的合同責(zé)任。但《證券法》第69條規(guī)定：發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外?？梢姶藯l對于負(fù)責(zé)承銷的證券公司適用的是過錯推定原則，這一規(guī)定太過于籠統(tǒng)。筆者認(rèn)為，在這種一級市場中，負(fù)責(zé)承銷的證券公司若有虛假陳述行為，可要求其承擔(dān)嚴(yán)格的合同責(zé)任，而非過錯責(zé)任。在證券的交易市場中，對于違反信息披露義務(wù)的主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則原則呈現(xiàn)出多元化，為了防止受侵害人因為過錯而難以舉證，我國《證券法》也針對不同的責(zé)任主體，適用不同的責(zé)任規(guī)則。對于發(fā)行人、上市公司因虛假陳述而造成投資者受到損害的，承擔(dān)無過錯責(zé)任。對于董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接負(fù)責(zé)任人以及保薦人、承銷的證券公司、證券服務(wù)機構(gòu)，承擔(dān)的是過錯推定責(zé)任。對于控股股東、實際控制人承擔(dān)過錯責(zé)任。三、對于我國虛假陳述的訴訟方式之分析在2002年最高人民法院出臺的《通知》中，第二條規(guī)定：〃人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會及其派出機構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定。當(dāng)事人依據(jù)查處結(jié)果作為提起民事訴訟事實依據(jù)的，人民法院方予依法受理?！痹?003年最高人民法院的《規(guī)定》中，第6條第1款規(guī)定：〃投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據(jù)有關(guān)機關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，對虛假陳述行為人提起民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第108條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！笨梢姡藯l明確規(guī)定了當(dāng)事人起訴的前置程序是證監(jiān)會的行政處罰或法院的刑事裁判?！锻ㄖ分械?條規(guī)定：〃對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理?！贝藯l也明確規(guī)定了單獨或共同訴訟的訴訟形式。（一）對于虛假陳述前置程序之我見目前對于我國的虛假陳述前置程序有兩種觀點：一種持反對態(tài)度；一種持贊同態(tài)度。持反對態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，首先，前置程序的設(shè)置，人為地給投資者向人民法院尋求司法救濟設(shè)置障礙，變相地限制甚至剝奪了投資者的訴權(quán)，不僅使法官拒絕受理證券民事訴訟案件有了充足的理由，而且也是對〃司法為民”方針的違背。［6］其次，前置程序的規(guī)定與《民事訴訟法》、《證券法》以及相關(guān)司法解釋相抵觸，有破壞法治統(tǒng)一與尊嚴(yán)之嫌。［6］這種持反對意見的學(xué)者想法過于極端，只是看到了前置程序的一些不利之處，并沒有從根本上想到法律制度之所以要建立前置程序的原因。眾所周知，在民事訴訟過程中，當(dāng)弱小的自然人對抗經(jīng)濟實力強大的法人時，其本身的弱小性就將其置于不利地位（如因聘請律師費用過高而無法獲取專業(yè)人員的幫助，但法人本身就有強大的高素質(zhì)的律師團(tuán)的支持），若再給予自然人以過重的舉證責(zé)任，可想而知，自然人想在訴訟中獲得勝訴的可能幾乎是微乎其微?？梢哉f，舉證責(zé)任的重要性對于虛假陳述訴訟的勝敗起到關(guān)鍵性作用。因此，前置程序的設(shè)置解決了受侵害的自然人舉證困難的問題，一旦法人被判處了行政處罰或刑事裁判，這就說明法人有過錯在先，并存在虛假陳述的客觀事實，便極大解決了自然人因“誰主張誰舉證”的困擾。但是，也不可否認(rèn)，當(dāng)漫長的前置程序走完之后，時過境遷的被訴上市公司也許已無賠償能力，從而大大降低了投資者獲得賠償?shù)目赡苄?。像大慶聯(lián)誼案中，大慶聯(lián)誼的虛假陳述行為發(fā)生于1997年，中國證監(jiān)會的處罰決定卻是在2000年3月才作出，前后相距近3年，拖延的時間越久，就會造成判決執(zhí)行越困難的問題。雖然前置程序的設(shè)置會造成訴訟時間的拖延，但不能否認(rèn)前置程序設(shè)立的合理性，要想解決這種辦案拖延問題不能依靠簡單的廢除前置程序這種方法。其次，前置程序的設(shè)置并沒有與《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件和《證券法》第63條規(guī)定相沖突。前置程序的設(shè)置并不能剝奪被侵害人的訴權(quán)。訴權(quán)是一個國家的公民、法人和其他組織依法享有的一項基本權(quán)利，是人權(quán)的重要內(nèi)容，其根據(jù)是憲法。[7]可見，當(dāng)任何人的實體權(quán)利受到侵害時都能提起訴訟，而前置程序的設(shè)立并非是對投資者提起訴訟權(quán)利的剝奪，也不能說與《民事訴訟法》第108條規(guī)定相沖突。因為《民事訴訟法》是一個基本法，它必須作出最具有普遍適用的法律規(guī)范，但并不妨礙其他法律作出與之補充的規(guī)定。再者，在訴訟中設(shè)立前置程序也是常見，如行政訴訟中的納稅案件，就需先行政復(fù)議后才能提起行政訴訟。但持贊同態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，前置程序的設(shè)立是為了防范民事權(quán)利濫用的可能性。[8]筆者認(rèn)為，就我國目前而言，中小投資者的權(quán)利能夠得到切實保護(hù)已經(jīng)實為不易。所以，尚且談不上投資者會濫用民事權(quán)利損害發(fā)行人或上市公司的利益。前置程序的合理性應(yīng)當(dāng)從投資者的舉證責(zé)任角度出發(fā)考慮。（二）對于訴訟方式選擇的思考對于證券虛假陳述的訴訟方式在2003年最高人民法院的《規(guī)定》中已明確規(guī)定。第13條第1款規(guī)定：多個原告因同一虛假陳述事實對相同被告提起的訴訟，既有單獨訴訟也有共同訴訟的，人民法院可以通知提起單獨訴訟的原告參加共同訴訟。第14條規(guī)定：共同訴訟的原告人數(shù)應(yīng)當(dāng)在開庭審理前確定。原告人數(shù)眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟代理人。由此可見，我國對于證券虛假陳述的民事訴訟方式適用于代表人訴訟。有學(xué)者認(rèn)為，在我國可以適度借鑒美國證券集團(tuán)訴訟的方式。［9］美國的證券集團(tuán)訴訟往往由證券機構(gòu)投資基金作為主要原告，委托專業(yè)證券律師事務(wù)以風(fēng)險代理的形式承接案件。機構(gòu)投資者與代理律師事務(wù)所往往需要墊付高昂的訴訟費用。同時，作為回報，作為訴訟最主要的推動者和風(fēng)險的承擔(dān)者，這兩類主體往往與其他投資者約定獲得可能賠償總額的較高比例的份額。因此，在美國這類訴訟往往具有很強的商業(yè)化色彩。但在商業(yè)化的推動下，這一訴訟制度也為普通中小投資者提供了一條便捷、高效的證券賠償救濟途徑。面對強勢的上市公司，一盤散沙式的中小投資者也一定程度上通過訴訟獲得了話語權(quán)。通過投資者集團(tuán)訴訟，也逐步形成了對上市公司進(jìn)行監(jiān)管的社會力量。美國的集團(tuán)訴訟與我國目前實行的代表人訴訟存在一定的不同。首先，參與訴訟程序中方式不同。美國1966年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》采用明示退出而不受判決拘束，默示參加并受判決拘束的方式，這與我國采用明示參與并登記公告的代表人訴訟明顯不同，可以說美國的集團(tuán)訴訟無需逐一進(jìn)行資格審核與造冊登記，效率會較高，成本要較低。其次，證券投資者集團(tuán)訴訟在美國一般都由專業(yè)訴訟律師牽頭召集進(jìn)行，并以風(fēng)險代理的方式接受委托。律師主動搜集資料，一旦發(fā)現(xiàn)有侵害廣大中小股東利益的情形時，就向證券投資者發(fā)出訴訟委托代理征集書，從訴訟開始到結(jié)束，幾乎是由律師全程提供服務(wù)，因此，高昂的律師費用也是必須的。最后，判決的效力擴張程度不同，美國的集團(tuán)訴訟判決是直接擴張于未明示把自己排除于集團(tuán)之外的成員，而我國的代表人訴訟則是對未登記的權(quán)利人間接具有擴張力。筆者認(rèn)為，想要在我國引入集團(tuán)訴訟還是具有一定難度的。美國的證券集團(tuán)訴訟其存在和發(fā)展有漫長的歷程，并且有其存在的合