商法第八講商行為制度課件

商法

第八講SHENYANGUNIVERSITYOFTECHNOLOGY齊偉商法

第八講SHENYANGUNIVERSITY

第三章商行為12345第一節(jié)商行為概述第二節(jié)一般商行為第三節(jié)特殊商行為第四節(jié)對商行為的法律控制第五節(jié)對雙方商事法律行為的控制6第六節(jié)對單方商事法律行為的控制第三章商行為12345第一節(jié)商行為概述第二節(jié)2本講講授的內(nèi)容第一節(jié)商行為概述第三節(jié)特殊商行為第二節(jié)一般商行為一、商行為的概念二、傳統(tǒng)商法之商行為特征三、我國商法的商行為特征四、商行為的立法體例五、商行為的分類一、一般商行為概述二、一般商行為的種類一、特殊商行為概述二、特殊商行為的種類三、商行為的效力及處理本講講授的內(nèi)容第一節(jié)商行為概述第三節(jié)特殊商行為第二節(jié)一3本講的重點、難點1.商事代理、商事信托、商事居間、商事行紀(jì)的區(qū)別2.商事留置權(quán)與民事留置權(quán)的區(qū)別3.商事保證與民事保證之區(qū)別1.傳統(tǒng)商行為概念和特征2.我國商行為概念和特征3.商行為的立法體例4.一般、特殊商行為內(nèi)涵、劃分標(biāo)準(zhǔn)及其種類5.無效商行為的確認(rèn)要件6.融資租賃、商事信用、商事期貨交易的含義重點難點本講的重點、難點1.商事代理、商事信托1.傳統(tǒng)商行為概念和特4第一節(jié)商行為概述商行為的概念1商行為的立法體例4傳統(tǒng)商法商行為的特征2商行為的分類5我國商法商行為的特征3第一節(jié)商行為概述商行為的概念1商行為的立法體例4傳統(tǒng)商法商5一、商行為的概念商行為，是相對于民事行為而言的一個概念。

一般是指營業(yè)行為與投資行為?；蚍Q商事法律行為。不同國家對商行為的界定不同。其差異在于，商行為是商主體所從事的行為，還是一般主體所從事的行為。法國商法規(guī)定，商行為是任何主體所從事的營利行為。德國商法規(guī)定，商行為必須是商人所從事的營利行為。日本、韓國、中國澳門等商法典未對商行為概念作出界定，只是規(guī)定了商行為的確定方法。一、商行為的概念法國商法規(guī)定，商行為是任何主體所從事的營利63在商行為定義上，我國學(xué)者有三種觀點：21

將商行為與商主體相聯(lián)系，認(rèn)為商行為是指商主體所從事的以營利為目的的經(jīng)營行為（營業(yè)行為）

不將商行為與商主體相聯(lián)系，認(rèn)為非商主體亦可成為商行為的實施主體；

認(rèn)為商行為乃直接以交換為目的追求營利的行為321將商行為與商主體相聯(lián)系，認(rèn)為商行為是指商主體所從事的7二、傳統(tǒng)商法商行為的特征特征

商行為是以營利為目的的法律行為（目標(biāo)與手段、結(jié)果）3.商行為一般是商主體所從事的行為（主觀、客觀、折中主義）2.商行為是營利性或營業(yè)性行為（持續(xù)性、職業(yè)性）3.商行為是體現(xiàn)商事交易特點的行為（技術(shù)性、公開性、外觀性）二、傳統(tǒng)商法商行為的特征特征商行為是以營利為目的的法律行為8三、我國商法的商行為特征

2.是經(jīng)營性行為（包括營業(yè)行為）

3.是交易活動行為1.是以營利為目的行為

三、我國商法的商行為特征2.是經(jīng)營性行為（包括營業(yè)行為）9四、商行為的立法體例商行為是由商主體從事的任何以產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、流通和妥善保管為目的或以提供服務(wù)為目的的經(jīng)濟活動。

以意大利民法典、德國商法典為代表，商法理論從商人概念的前提，推導(dǎo)出的商行為。

采用這一原則的國家，往往強調(diào)商人的經(jīng)營方法在確定商事行為中的意義。商人經(jīng)營的不同形式，也成為區(qū)分商行為類型的標(biāo)準(zhǔn)。1.主觀主義原則四、商行為的立法體例商行為是由商主體從事的任何以產(chǎn)品生10

商行為，是任何主體以營利為目的行為。以法國、西班牙商法典為代表。這一原則著眼點在于行為的客觀性質(zhì)以確定商事法律行為。采用這一原則的結(jié)果是，依據(jù)行為的客觀性質(zhì)來確定一定的行為是否為商行為，商人的概念在商行為中的作用并不重要。2.客觀主義原則商行為，是任何主體以營利為目的行為。以法國、西班牙商法11

日本商法典認(rèn)為，商事法律行為，是一系列交易性活動的總稱。不僅包括任何主體基于任何目的而從事的“絕對性商行為”；還包括“商人為營業(yè)而進行的“附屬性商行為”

折衷主義原則是主觀與客觀主義原則并用的產(chǎn)物。一方面，一些商行為僅在營業(yè)場合，根據(jù)商人的經(jīng)營方法加以確定；另一方面，一些商行為是根據(jù)一定行為的客觀性質(zhì)來確定的。3.折衷主義原則日本商法典認(rèn)為，商事法律行為，是一系列交易性活動12五、商行為的分類

在我國現(xiàn)行法律體系中，由于不存在形式意義上的商法，在立法上也未確立商行為概念，因而，理論界關(guān)于商行為的分類，基本上是基于大陸法系商法典所作的劃分。多數(shù)學(xué)者根據(jù)德國、法國、日本等國商法典規(guī)定，將商行為劃分為以下幾種類型：五、商行為的分類在我國現(xiàn)行法律體系中，由于不存131.絕對商行為與相對商行為

絕對商行為——是指依照行為的客觀性和法律的規(guī)定而必然認(rèn)定的商行為。它不以主體是否為商人和行為本身是否具有營利性為認(rèn)定要件，僅僅以行為的形式為認(rèn)定要件。相對商行為——是指依行為的主觀性和行為自身的性質(zhì)而認(rèn)定的商行為。它以行為主體是否為商主體和行為是否具有營利特性為認(rèn)定要件。凡是由商人所從事的營利行為就是商行為。1.絕對商行為與相對商行為絕對商行為——是指依照行為的客觀142.單方商行為與雙方商行為

單方商行為——是指行為人一方是商主體而另一方不是商主體所從事的行為。大陸法系國家商法通常規(guī)定，行為人中有一方為商人，其交易雙方都應(yīng)適用商法。英美法系國家商法則規(guī)定，當(dāng)行為人中只有一方為商人，該商人適用商法，作為另一方的非商人不適用商法。

雙方商行為——是指當(dāng)事人雙方都為商主體所實施的營利性經(jīng)營行為。其行為適用商法。2.單方商行為與雙方商行為單方商行為——是指行為153.基本商行為與輔助商行為

基本商行為——是指直接從事營利性經(jīng)營活動的商行為，如買賣商行為等。

輔助商行為——是指其行為本身并不直接達(dá)到商主體所要達(dá)到的經(jīng)營目的，但卻可以對以營利為目的的商行為的實現(xiàn)起輔助作用的行為。如：廣告行為、代理商行為等等。輔助商行為，作為一種從屬性商行為，它是相對于主商行為而言的。3.基本商行為與輔助商行為基本商行為——是指直接164.固有商行為與推定商行為

固有商行為——是指商主體所實施的營利行為或商法典所確定的商行為。

推定商行為——是指擬制商主體所實施的經(jīng)營性商行為。

這種商行為常常不能根據(jù)法律的規(guī)定來確認(rèn)商行為性質(zhì)，而需要根據(jù)該行為是否營利來推定其行為性質(zhì)，如：非商主體所實施的信息咨詢盈利服務(wù)等。4.固有商行為與推定商行為固有商行為——是指商主17第二節(jié)一般商行為一、一般商行為概述二、一般商行為的種類第二節(jié)一般商行為一、一般二、一般18一、一般商行為概述

一般商行為，是相對于特殊商行為而言的。是大陸法系國家商法學(xué)理論研究中使用的概念。一般商行為——是指在商事交易中具有共性的，并受商法規(guī)則所調(diào)整的行為。它涉及商法上的商事債權(quán)行為、商事物權(quán)行為、商事交易結(jié)算行為等。特殊商行為——則是指在商事交易中具有個性的，并受商法規(guī)則所調(diào)整的行為。一、一般商行為概述一般商行為，是相對于特殊商行為而言的。是19（一）商法上的物權(quán)行為民法典之中。物權(quán)包括：物之占有、所有權(quán)、地上權(quán)、役權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)等內(nèi)容。民法所規(guī)定的物權(quán)原則，對于司法實踐具有普遍適用價值，是商事物權(quán)的基礎(chǔ)。但對于一些特殊商行為，在民法之外，商法中有特殊的補充性規(guī)定，這些特殊規(guī)定對于商行為具有規(guī)范性意義，由此，它們在一定程度上構(gòu)成了商事物權(quán)與民事物權(quán)在法律上的差異。

二、一般商行為的種類（一）商法上的物權(quán)行為民法典之中。物權(quán)包括：物之占有20商事物權(quán)，在內(nèi)容上主要涉及商事所有權(quán)，如：商事交易中財產(chǎn)所有權(quán)之取得、財產(chǎn)的讓與，公司法上的財產(chǎn)權(quán)、股東權(quán)等；也包括商事質(zhì)權(quán)、商事留置權(quán)等。

1.商事質(zhì)權(quán)

即商行為中所涉及的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之設(shè)定、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之時效、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之實現(xiàn)等；

商事物權(quán)，在內(nèi)容上主要涉及商事所有權(quán)，如：商事交易中財產(chǎn)所有21

2.商事留置權(quán)商事留置權(quán)包括權(quán)利的形成與排除、效力等。

我國關(guān)于留置權(quán)的法律規(guī)范，主要是《物權(quán)法》的第18章和《擔(dān)保法》。

《物權(quán)法》第230條規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?！泵鞔_了留置權(quán)的內(nèi)涵。

《物權(quán)法》第231條規(guī)定，“債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間的留置除外?！蓖怀隽似髽I(yè)之間即營業(yè)上的留置與一般民事上的留置的區(qū)別。2.商事留置權(quán)22

商事留置權(quán)和民事留置權(quán)的區(qū)別：民事留置權(quán)，基于衡平原則，強調(diào)被擔(dān)保債權(quán)和留置標(biāo)的物的個別關(guān)聯(lián)性，即債權(quán)人留置之物應(yīng)是同債權(quán)有直接關(guān)系的物。商事留置權(quán)，基于商事交易的快捷和安全的要求，僅強調(diào)被擔(dān)保債權(quán)和留置標(biāo)的物的一般關(guān)聯(lián)性，即在雙方的商行為所發(fā)生的債權(quán)已屆清償期時，債權(quán)人在未獲清償之前，可以留置因與其債務(wù)人之間的商行為而被自己合法占有的物品或有價證券。債權(quán)人占有債務(wù)人的動產(chǎn)可與債權(quán)不屬于同一法律關(guān)系。商事留置權(quán)和民事留置權(quán)的區(qū)別：23一般留置權(quán)的成立，應(yīng)符合的要件：1）債權(quán)人已經(jīng)合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)；2）債權(quán)人占有債務(wù)人的動產(chǎn)應(yīng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系；3）債務(wù)人不清償?shù)狡趥鶆?wù)。（1）商事留置權(quán)成立條件的理論一般留置權(quán)的成立，應(yīng)符合的要件：（1）商事留置權(quán)成立條件的理24商事留置權(quán)成立的要件：1、被擔(dān)保的債權(quán)因雙方商事行為而產(chǎn)生被擔(dān)保的債權(quán)必須是因商人間的雙方商行為而產(chǎn)生。它是商事留置權(quán)的成立要件之一。只要債權(quán)發(fā)生時為商人即可。

2、債權(quán)人占有的動產(chǎn)可與債權(quán)不屬于同一法律關(guān)系；這種區(qū)別，一直存在在大陸法系國家的商法之中。我國《物權(quán)法》關(guān)于企業(yè)之間留置的動產(chǎn)不必與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系的規(guī)定，表明了這一點。3、雙方的商行為所發(fā)生的債權(quán)已屆清償期，債權(quán)人在未獲清償之前，可以留置因與其債務(wù)人之間的商行為而被自己合法占有的物品或有價證券。不需要從債務(wù)人處直接接收占有轉(zhuǎn)移。商事留置權(quán)成立的要件：1、被擔(dān)保的債權(quán)因雙方商事行為而產(chǎn)生25（二）商法上的債權(quán)行為

商事債權(quán)行為的構(gòu)成要件，以民事法律行為的構(gòu)成要件為基礎(chǔ)。在法律適用中，民法提供了基本原則，商法則作出特殊規(guī)定，效力上優(yōu)先于民法。

在西方的商法學(xué)理論中，商事債權(quán)的特殊性，主要涉及商事合同締結(jié)過程中要約與承諾的特殊性、對意思表示之緘默和緘默之錯誤的特殊性規(guī)定、商事保證等內(nèi)容。（二）商法上的債權(quán)行為商事債權(quán)行為的構(gòu)成要件，以民事法261.商事保證

（1）商事保證及適用情形

1）商事保證涵義

保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為?？梢姡ＷC與抵押、質(zhì)押、留置不同，它不是物的擔(dān)保，而是人的擔(dān)保。由于商事行為的特殊性，民法關(guān)于保證的規(guī)定是商事保證的一般規(guī)則，商法關(guān)于保證的規(guī)定是特別規(guī)則，如：我國票據(jù)法關(guān)于票據(jù)保證的規(guī)定。

2）商事保證的適用情形

A.對因商事行為產(chǎn)生的債務(wù)進行保證

B.為商事活動而為的保證

1.商事保證（1）商事保證及適用情形27（2）商事保證的特點商事與民事保證區(qū)別1）商事保證具有獨立性民事保證，以存在主債權(quán)債務(wù)關(guān)系為前提；而商事保證不以主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在為條件。如上市公司的董事對公司信息披露真實性的擔(dān)保；如票據(jù)保證。2）商事保證是單獨行為民事保證的保證人必須與債權(quán)人簽訂保證合同，是雙方行為；而商事保證不需要保證人與債權(quán)人訂立合同，因此，商事保證是單獨行為。（2）商事保證的特點商事與民事保證區(qū)別283）商事保證格式上是要式行為民事保證一般為非要式行為;而商事保證，須依法采用一定格式和法定記載事項，否則無效。如匯票保證。4）商事保證效力上不同于民事保證民事保證中，債權(quán)人先于被保證人向保證人請求債務(wù)的，保證人可以行使先訴抗辯權(quán)。而商事保證人沒有民事保證人的先訴抗辯權(quán)。商事保證中債權(quán)人可以直接向保證人請求實現(xiàn)債權(quán)，保證人不能以此作為不履行債務(wù)的抗辯事由。3）商事保證格式上是要式行為29

2.商事交互計算商事交互計算，是指通過雙方的約定，以結(jié)算結(jié)果和結(jié)算后所確定的余額來實現(xiàn)債務(wù)了結(jié)的行為。在這種債務(wù)了結(jié)方式中，借助于定期結(jié)算，交易雙方當(dāng)事人在商事業(yè)務(wù)往來中形成的債權(quán)和債務(wù)不斷得以清算，從而避免了單方面獨立的債權(quán)和債務(wù)的生效。商事交互計算，在各國商法中被普遍采用的商行為，它實際上是一種活期賬戶結(jié)算方法。2.商事商事交互計算，是指通過雙方的約定，以結(jié)算結(jié)30第三節(jié)特殊商行為特殊商行為概述1特殊商行為的種類23商行為的效力及處理第三節(jié)特殊商行為特殊商行為概述1特殊商行為的種類23商行為31一、特殊商行為概述

特殊商行為，是指在商事交易中具有個性的，并受商法中的特別法或特別規(guī)則調(diào)整的商行為。

特殊商行為，作為一個與一般商行為相對應(yīng)的概念，它是從商法對商行為之特別調(diào)整的個性角度提出來的。

隨著現(xiàn)代商事交易的發(fā)達(dá)和交易規(guī)模的擴大，與傳統(tǒng)商事交易相比，現(xiàn)代商事交易手段、方法、標(biāo)的等等都變得豐富多彩。一、特殊商行為概述特殊商行為，是指在商事交易中具32二、特殊商行為的種類

在傳統(tǒng)的商法理論中，特殊商行為主要分為：商事買賣、商事行紀(jì)、商事居間、商事代理、商事運輸、商事倉儲、商事票據(jù)、商事?lián)！⑸淌卤ｋU、海商等。

現(xiàn)代商法中的特殊商行為，在傳統(tǒng)種類的基礎(chǔ)上又有了新的發(fā)展，它不僅包括傳統(tǒng)的內(nèi)容，而且還包括：商事信托、商事期貨、商事融資租賃、商事證券交易、商事信息咨詢以及商事銀行交易、商事投資基金運作等內(nèi)容。二、特殊商行為的種類在傳統(tǒng)的商法理論中，特殊商行33

商事代理，是指在商事交易中，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施法律行為，其結(jié)果由被代理人承擔(dān)的一種商行為。無論大陸法系還是英美法系，商法中對商事代理都有專門規(guī)定。

在英美法系國家，由于沒有民法傳統(tǒng)，因此，代理法，主要是指商事代理法。

在大陸法系國家，民法是商法的基本法，代理行為在立法上分為民事代理與商事代理，并且分別規(guī)定于民法典和商法典之中。1.商事代理商事代理，是指在商事交易中，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以34商事行紀(jì)，是指商主體以自己的名義為他人（委托人）購買或銷售貨物、有價證券，由此獲取報酬，并以此作為職業(yè)性經(jīng)營的行為。行紀(jì)行為是大陸法系國家的一種典型商行為，在民商分立的國家，只有商法典才規(guī)定有行紀(jì)商或行紀(jì)商行為；民法典中沒有關(guān)于行紀(jì)的規(guī)定。因此，它是相對獨立于民法典的典型商行為。

2.商事行紀(jì)商事行紀(jì)，是指商主體以自己的名義為他人（委托人）購買或35

商事居間，是指商主體為獲取一定的報酬而從事的為委托人與第三人訂立合同提供締約機會或者進行介紹，以促成合同訂立的行為。作為商行為，商事居間的營利性特征導(dǎo)致其行為的構(gòu)成、行為的有效性以及行為之后果等方面，有別于民事居間的特殊性。

3.商事居間商事居間，是指商主體為獲取一定的報酬而從事的為委托人36信托——是指委托人將其財產(chǎn)移轉(zhuǎn)到受托人，受托人以自己的名義依照委托人的指定，為受益人的利益或特定目的，管理或者處理財產(chǎn)的行為。信托可分為：民事信托和商事信托民事信托——是以安排個人資產(chǎn)移轉(zhuǎn)、承繼等為目的的民事法律行為。商事信托——指委托人將其財產(chǎn)移轉(zhuǎn)到受托人，受托人以自己的名義依照委托人的指定，為受益人的利益或特定目的，管理或處理財產(chǎn)，并以此獲取商業(yè)利益的行為

4.商事信托信托——是指委托人將其財產(chǎn)移轉(zhuǎn)到受托人，受托人以自己的名義依375.商事信用

商事信用，是指在商品銷售、提供服務(wù)、提供貸款等交易中取得商品，接受服務(wù)或貸款的一方，同意在將來規(guī)定的日期支付貨款、服務(wù)報酬、貸款本息的承諾行為。商事信用，是英美法系國家商法中使用的一個概念。為了更好地維護商人的利益，目前的商事信用更多地與信用擔(dān)保聯(lián)系在一起。我國現(xiàn)實生活中已經(jīng)開始出現(xiàn)商事信用，但這方面的立法亟待完善。5.商事信用商事信用，是指在商品銷售、提供服務(wù)、38

商事期貨交易，是指按期貨交易所的規(guī)定，由期貨買賣雙方商主體在交易所內(nèi)預(yù)先簽訂產(chǎn)品買賣合同，而期貨的支付和貨物的交割在約定的遠(yuǎn)期進行的一種買賣商行為。

期貨買賣具有一定的投機性，與一般買賣商行為的差異在于：一般買賣交易的標(biāo)的是貨物，而期貨交易的標(biāo)的是合約本身。在我國，期貨交易已經(jīng)在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中較為廣泛地出現(xiàn)，這方面的立法也在不斷完善之中。6.商事期貨交易商事期貨交易，是指按期貨交易所的規(guī)定，由期貨買賣39

融資租賃，是指融租人和承租人雙方商主體約定，融租人根據(jù)承租人的決定，向承租人選定的第三人（供貨方）購買承租人選定的物件，然后將其租給承租人長期使用，以承租人支付租金的方式來收回投資的一種商行為。

融資租賃商行為，實質(zhì)是將傳統(tǒng)民商法中的買賣行為、租賃行為、金融信貸行為三者結(jié)合一體而創(chuàng)造出的一種新的商行為。代表特殊商行為在當(dāng)代的發(fā)展。

《合同法》第14章規(guī)定了“融資租賃合同”。

7.融資租賃融資租賃，是指融租人和承租人雙方商主體約定，融租40

商事倉儲，是指由商主體所從事的倉庫經(jīng)營，即貨物儲存和保管之商行為。在大陸法系國家商法典中，商事倉儲是一種典型的商行為。但是，商法中的這一商行為是以民法中寄托行為理論為基礎(chǔ)的。我國《合同法》將保管和倉儲分別立法，分別在第十九章和第二十章中規(guī)定了“保管合同”和“倉儲合同”，這一立法模式注重了兩者之間的區(qū)別。8.商事倉儲商事倉儲，是指由商主體所從事的倉庫經(jīng)營，即貨物儲存和41

是以特定標(biāo)的物為運輸對象的運輸商行為商事貨運與旅客運輸在立法上不一樣。商事貨運是典型的商行為，是商法調(diào)整的對象，而旅客運輸由于涉及人身問題，在許多國家，它不僅由商法調(diào)整，更多地涉及民法、旅客運輸法、交通法等法律法規(guī)的調(diào)整。

我國《合同法》沒有對貨運和旅客運輸作出嚴(yán)格區(qū)分、分別立法，而是將這兩方面的問題統(tǒng)一規(guī)定在第十章“運輸合同”之中。9.商事貨運是以特定標(biāo)的物為運輸對象的運輸商行為9.商事貨運42三、商行為的效力及處理

從廣義上來說，商行為既包括有效商行為，也包括無效商行為。

有效商行為，是商事主體旨在產(chǎn)生、變更、終止商事法律關(guān)系的合法行為；無效商行為，從其產(chǎn)生之日起就沒有法律效力，不受法律保護的商行為。

但在習(xí)慣上我們常把有效商行為，簡稱為商行為，作為無效商行為的對稱。三、商行為的效力及處理從廣義上來說，商行為既包43（一）有效商行為的構(gòu)成要件

1.主體合格

2.商行為內(nèi)容合法

3.當(dāng)事人的意思表示真實

（一）有效商行為的構(gòu)成要件44（二）無效商行為的構(gòu)成要件要件

1.商主體不適格3.當(dāng)事人意思表示不真實2.商行為內(nèi)容不合法（二）無效商行為的構(gòu)成要件要件1.商主體不適格3.當(dāng)事人意45（三）對無效商行為的確認(rèn)及處理1．對無效商行為的確認(rèn)

人民法院和仲裁機構(gòu)在處理經(jīng)濟糾紛案件時，發(fā)現(xiàn)商行為無效的，有權(quán)主動作出確認(rèn)無效的決定。人民法院和仲裁機構(gòu)也可根據(jù)當(dāng)事人的請求，在調(diào)查核實的基礎(chǔ)上，作出確認(rèn)商行為無效的決定。有關(guān)行政機關(guān)依法對無效商行為加以確認(rèn)。如：工商行政部門有權(quán)確認(rèn)不正當(dāng)競爭的商事行為無效，并予以查處。（三）對無效商行為的確認(rèn)及處理1．對無效商行為的確認(rèn)46

2．對無效商行為的處理

無效商行為，自始沒有法律約束力，不能產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律后果，得不到法律的保護。

同無效民事行為一樣，商行為一旦被確認(rèn)為無效，沒有實施的部分應(yīng)當(dāng)立即停止，已經(jīng)實施的部分，應(yīng)當(dāng)退回到行為沒有實施前的狀態(tài)。商行為被確認(rèn)為部分無效時，對有效部分與無效部分應(yīng)區(qū)別對待。2．對無效商行為的處理47甲醫(yī)院為創(chuàng)收，決定增加收費較高的醫(yī)學(xué)美容服務(wù)項目。為此該醫(yī)院專門興建了一座大樓。但由于其醫(yī)學(xué)美容業(yè)務(wù)影響力較低，遲遲沒有能收回投資成本，因而，建樓的銀行貸款未能如期清償。為緩解經(jīng)濟壓力，甲醫(yī)院又決定與乙公司共同投資設(shè)立一家投資成本較低的英語考試培訓(xùn)機構(gòu)。問：應(yīng)如何理解甲醫(yī)院的這些行為？答：甲醫(yī)院為公益性事業(yè)單位，屬于非經(jīng)營性法人組織，增加醫(yī)學(xué)美容服務(wù)項目屬于事業(yè)范圍內(nèi)的行為，因此合法；但決定與乙共同投資設(shè)立英語考試培訓(xùn)機構(gòu)，屬于超越事業(yè)范圍內(nèi)的營利性行為，作為非商主體從事營利性的商行為，其行為應(yīng)受行政處罰。思考題甲醫(yī)院為創(chuàng)收，決定增加收費較高的醫(yī)學(xué)美容服務(wù)項目。為此該醫(yī)院48商法第八講商行為制度課件商法

第八講SHENYANGUNIVERSITYOFTECHNOLOGY齊偉商法

第八講SHENYANGUNIVERSITY

第三章商行為12345第一節(jié)商行為概述第二節(jié)一般商行為第三節(jié)特殊商行為第四節(jié)對商行為的法律控制第五節(jié)對雙方商事法律行為的控制6第六節(jié)對單方商事法律行為的控制第三章商行為12345第一節(jié)商行為概述第二節(jié)51本講講授的內(nèi)容第一節(jié)商行為概述第三節(jié)特殊商行為第二節(jié)一般商行為一、商行為的概念二、傳統(tǒng)商法之商行為特征三、我國商法的商行為特征四、商行為的立法體例五、商行為的分類一、一般商行為概述二、一般商行為的種類一、特殊商行為概述二、特殊商行為的種類三、商行為的效力及處理本講講授的內(nèi)容第一節(jié)商行為概述第三節(jié)特殊商行為第二節(jié)一52本講的重點、難點1.商事代理、商事信托、商事居間、商事行紀(jì)的區(qū)別2.商事留置權(quán)與民事留置權(quán)的區(qū)別3.商事保證與民事保證之區(qū)別1.傳統(tǒng)商行為概念和特征2.我國商行為概念和特征3.商行為的立法體例4.一般、特殊商行為內(nèi)涵、劃分標(biāo)準(zhǔn)及其種類5.無效商行為的確認(rèn)要件6.融資租賃、商事信用、商事期貨交易的含義重點難點本講的重點、難點1.商事代理、商事信托1.傳統(tǒng)商行為概念和特53第一節(jié)商行為概述商行為的概念1商行為的立法體例4傳統(tǒng)商法商行為的特征2商行為的分類5我國商法商行為的特征3第一節(jié)商行為概述商行為的概念1商行為的立法體例4傳統(tǒng)商法商54一、商行為的概念商行為，是相對于民事行為而言的一個概念。

一般是指營業(yè)行為與投資行為?；蚍Q商事法律行為。不同國家對商行為的界定不同。其差異在于，商行為是商主體所從事的行為，還是一般主體所從事的行為。法國商法規(guī)定，商行為是任何主體所從事的營利行為。德國商法規(guī)定，商行為必須是商人所從事的營利行為。日本、韓國、中國澳門等商法典未對商行為概念作出界定，只是規(guī)定了商行為的確定方法。一、商行為的概念法國商法規(guī)定，商行為是任何主體所從事的營利553在商行為定義上，我國學(xué)者有三種觀點：21

將商行為與商主體相聯(lián)系，認(rèn)為商行為是指商主體所從事的以營利為目的的經(jīng)營行為（營業(yè)行為）

不將商行為與商主體相聯(lián)系，認(rèn)為非商主體亦可成為商行為的實施主體；

認(rèn)為商行為乃直接以交換為目的追求營利的行為321將商行為與商主體相聯(lián)系，認(rèn)為商行為是指商主體所從事的56二、傳統(tǒng)商法商行為的特征特征

商行為是以營利為目的的法律行為（目標(biāo)與手段、結(jié)果）3.商行為一般是商主體所從事的行為（主觀、客觀、折中主義）2.商行為是營利性或營業(yè)性行為（持續(xù)性、職業(yè)性）3.商行為是體現(xiàn)商事交易特點的行為（技術(shù)性、公開性、外觀性）二、傳統(tǒng)商法商行為的特征特征商行為是以營利為目的的法律行為57三、我國商法的商行為特征

2.是經(jīng)營性行為（包括營業(yè)行為）

3.是交易活動行為1.是以營利為目的行為

三、我國商法的商行為特征2.是經(jīng)營性行為（包括營業(yè)行為）58四、商行為的立法體例商行為是由商主體從事的任何以產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、流通和妥善保管為目的或以提供服務(wù)為目的的經(jīng)濟活動。

以意大利民法典、德國商法典為代表，商法理論從商人概念的前提，推導(dǎo)出的商行為。

采用這一原則的國家，往往強調(diào)商人的經(jīng)營方法在確定商事行為中的意義。商人經(jīng)營的不同形式，也成為區(qū)分商行為類型的標(biāo)準(zhǔn)。1.主觀主義原則四、商行為的立法體例商行為是由商主體從事的任何以產(chǎn)品生59

商行為，是任何主體以營利為目的行為。以法國、西班牙商法典為代表。這一原則著眼點在于行為的客觀性質(zhì)以確定商事法律行為。采用這一原則的結(jié)果是，依據(jù)行為的客觀性質(zhì)來確定一定的行為是否為商行為，商人的概念在商行為中的作用并不重要。2.客觀主義原則商行為，是任何主體以營利為目的行為。以法國、西班牙商法60

日本商法典認(rèn)為，商事法律行為，是一系列交易性活動的總稱。不僅包括任何主體基于任何目的而從事的“絕對性商行為”；還包括“商人為營業(yè)而進行的“附屬性商行為”

折衷主義原則是主觀與客觀主義原則并用的產(chǎn)物。一方面，一些商行為僅在營業(yè)場合，根據(jù)商人的經(jīng)營方法加以確定；另一方面，一些商行為是根據(jù)一定行為的客觀性質(zhì)來確定的。3.折衷主義原則日本商法典認(rèn)為，商事法律行為，是一系列交易性活動61五、商行為的分類

在我國現(xiàn)行法律體系中，由于不存在形式意義上的商法，在立法上也未確立商行為概念，因而，理論界關(guān)于商行為的分類，基本上是基于大陸法系商法典所作的劃分。多數(shù)學(xué)者根據(jù)德國、法國、日本等國商法典規(guī)定，將商行為劃分為以下幾種類型：五、商行為的分類在我國現(xiàn)行法律體系中，由于不存621.絕對商行為與相對商行為

絕對商行為——是指依照行為的客觀性和法律的規(guī)定而必然認(rèn)定的商行為。它不以主體是否為商人和行為本身是否具有營利性為認(rèn)定要件，僅僅以行為的形式為認(rèn)定要件。相對商行為——是指依行為的主觀性和行為自身的性質(zhì)而認(rèn)定的商行為。它以行為主體是否為商主體和行為是否具有營利特性為認(rèn)定要件。凡是由商人所從事的營利行為就是商行為。1.絕對商行為與相對商行為絕對商行為——是指依照行為的客觀632.單方商行為與雙方商行為

單方商行為——是指行為人一方是商主體而另一方不是商主體所從事的行為。大陸法系國家商法通常規(guī)定，行為人中有一方為商人，其交易雙方都應(yīng)適用商法。英美法系國家商法則規(guī)定，當(dāng)行為人中只有一方為商人，該商人適用商法，作為另一方的非商人不適用商法。

雙方商行為——是指當(dāng)事人雙方都為商主體所實施的營利性經(jīng)營行為。其行為適用商法。2.單方商行為與雙方商行為單方商行為——是指行為643.基本商行為與輔助商行為

基本商行為——是指直接從事營利性經(jīng)營活動的商行為，如買賣商行為等。

輔助商行為——是指其行為本身并不直接達(dá)到商主體所要達(dá)到的經(jīng)營目的，但卻可以對以營利為目的的商行為的實現(xiàn)起輔助作用的行為。如：廣告行為、代理商行為等等。輔助商行為，作為一種從屬性商行為，它是相對于主商行為而言的。3.基本商行為與輔助商行為基本商行為——是指直接654.固有商行為與推定商行為

固有商行為——是指商主體所實施的營利行為或商法典所確定的商行為。

推定商行為——是指擬制商主體所實施的經(jīng)營性商行為。

這種商行為常常不能根據(jù)法律的規(guī)定來確認(rèn)商行為性質(zhì)，而需要根據(jù)該行為是否營利來推定其行為性質(zhì)，如：非商主體所實施的信息咨詢盈利服務(wù)等。4.固有商行為與推定商行為固有商行為——是指商主66第二節(jié)一般商行為一、一般商行為概述二、一般商行為的種類第二節(jié)一般商行為一、一般二、一般67一、一般商行為概述

一般商行為，是相對于特殊商行為而言的。是大陸法系國家商法學(xué)理論研究中使用的概念。一般商行為——是指在商事交易中具有共性的，并受商法規(guī)則所調(diào)整的行為。它涉及商法上的商事債權(quán)行為、商事物權(quán)行為、商事交易結(jié)算行為等。特殊商行為——則是指在商事交易中具有個性的，并受商法規(guī)則所調(diào)整的行為。一、一般商行為概述一般商行為，是相對于特殊商行為而言的。是68（一）商法上的物權(quán)行為民法典之中。物權(quán)包括：物之占有、所有權(quán)、地上權(quán)、役權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)等內(nèi)容。民法所規(guī)定的物權(quán)原則，對于司法實踐具有普遍適用價值，是商事物權(quán)的基礎(chǔ)。但對于一些特殊商行為，在民法之外，商法中有特殊的補充性規(guī)定，這些特殊規(guī)定對于商行為具有規(guī)范性意義，由此，它們在一定程度上構(gòu)成了商事物權(quán)與民事物權(quán)在法律上的差異。

二、一般商行為的種類（一）商法上的物權(quán)行為民法典之中。物權(quán)包括：物之占有69商事物權(quán)，在內(nèi)容上主要涉及商事所有權(quán)，如：商事交易中財產(chǎn)所有權(quán)之取得、財產(chǎn)的讓與，公司法上的財產(chǎn)權(quán)、股東權(quán)等；也包括商事質(zhì)權(quán)、商事留置權(quán)等。

1.商事質(zhì)權(quán)

即商行為中所涉及的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之設(shè)定、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之時效、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之實現(xiàn)等；

商事物權(quán)，在內(nèi)容上主要涉及商事所有權(quán)，如：商事交易中財產(chǎn)所有70

2.商事留置權(quán)商事留置權(quán)包括權(quán)利的形成與排除、效力等。

我國關(guān)于留置權(quán)的法律規(guī)范，主要是《物權(quán)法》的第18章和《擔(dān)保法》。

《物權(quán)法》第230條規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。”明確了留置權(quán)的內(nèi)涵。

《物權(quán)法》第231條規(guī)定，“債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間的留置除外?！蓖怀隽似髽I(yè)之間即營業(yè)上的留置與一般民事上的留置的區(qū)別。2.商事留置權(quán)71

商事留置權(quán)和民事留置權(quán)的區(qū)別：民事留置權(quán)，基于衡平原則，強調(diào)被擔(dān)保債權(quán)和留置標(biāo)的物的個別關(guān)聯(lián)性，即債權(quán)人留置之物應(yīng)是同債權(quán)有直接關(guān)系的物。商事留置權(quán)，基于商事交易的快捷和安全的要求，僅強調(diào)被擔(dān)保債權(quán)和留置標(biāo)的物的一般關(guān)聯(lián)性，即在雙方的商行為所發(fā)生的債權(quán)已屆清償期時，債權(quán)人在未獲清償之前，可以留置因與其債務(wù)人之間的商行為而被自己合法占有的物品或有價證券。債權(quán)人占有債務(wù)人的動產(chǎn)可與債權(quán)不屬于同一法律關(guān)系。商事留置權(quán)和民事留置權(quán)的區(qū)別：72一般留置權(quán)的成立，應(yīng)符合的要件：1）債權(quán)人已經(jīng)合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)；2）債權(quán)人占有債務(wù)人的動產(chǎn)應(yīng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系；3）債務(wù)人不清償?shù)狡趥鶆?wù)。（1）商事留置權(quán)成立條件的理論一般留置權(quán)的成立，應(yīng)符合的要件：（1）商事留置權(quán)成立條件的理73商事留置權(quán)成立的要件：1、被擔(dān)保的債權(quán)因雙方商事行為而產(chǎn)生被擔(dān)保的債權(quán)必須是因商人間的雙方商行為而產(chǎn)生。它是商事留置權(quán)的成立要件之一。只要債權(quán)發(fā)生時為商人即可。

2、債權(quán)人占有的動產(chǎn)可與債權(quán)不屬于同一法律關(guān)系；這種區(qū)別，一直存在在大陸法系國家的商法之中。我國《物權(quán)法》關(guān)于企業(yè)之間留置的動產(chǎn)不必與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系的規(guī)定，表明了這一點。3、雙方的商行為所發(fā)生的債權(quán)已屆清償期，債權(quán)人在未獲清償之前，可以留置因與其債務(wù)人之間的商行為而被自己合法占有的物品或有價證券。不需要從債務(wù)人處直接接收占有轉(zhuǎn)移。商事留置權(quán)成立的要件：1、被擔(dān)保的債權(quán)因雙方商事行為而產(chǎn)生74（二）商法上的債權(quán)行為

商事債權(quán)行為的構(gòu)成要件，以民事法律行為的構(gòu)成要件為基礎(chǔ)。在法律適用中，民法提供了基本原則，商法則作出特殊規(guī)定，效力上優(yōu)先于民法。

在西方的商法學(xué)理論中，商事債權(quán)的特殊性，主要涉及商事合同締結(jié)過程中要約與承諾的特殊性、對意思表示之緘默和緘默之錯誤的特殊性規(guī)定、商事保證等內(nèi)容。（二）商法上的債權(quán)行為商事債權(quán)行為的構(gòu)成要件，以民事法751.商事保證

（1）商事保證及適用情形

1）商事保證涵義

保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為?？梢?，保證與抵押、質(zhì)押、留置不同，它不是物的擔(dān)保，而是人的擔(dān)保。由于商事行為的特殊性，民法關(guān)于保證的規(guī)定是商事保證的一般規(guī)則，商法關(guān)于保證的規(guī)定是特別規(guī)則，如：我國票據(jù)法關(guān)于票據(jù)保證的規(guī)定。

2）商事保證的適用情形

A.對因商事行為產(chǎn)生的債務(wù)進行保證

B.為商事活動而為的保證

1.商事保證（1）商事保證及適用情形76（2）商事保證的特點商事與民事保證區(qū)別1）商事保證具有獨立性民事保證，以存在主債權(quán)債務(wù)關(guān)系為前提；而商事保證不以主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在為條件。如上市公司的董事對公司信息披露真實性的擔(dān)保；如票據(jù)保證。2）商事保證是單獨行為民事保證的保證人必須與債權(quán)人簽訂保證合同，是雙方行為；而商事保證不需要保證人與債權(quán)人訂立合同，因此，商事保證是單獨行為。（2）商事保證的特點商事與民事保證區(qū)別773）商事保證格式上是要式行為民事保證一般為非要式行為;而商事保證，須依法采用一定格式和法定記載事項，否則無效。如匯票保證。4）商事保證效力上不同于民事保證民事保證中，債權(quán)人先于被保證人向保證人請求債務(wù)的，保證人可以行使先訴抗辯權(quán)。而商事保證人沒有民事保證人的先訴抗辯權(quán)。商事保證中債權(quán)人可以直接向保證人請求實現(xiàn)債權(quán)，保證人不能以此作為不履行債務(wù)的抗辯事由。3）商事保證格式上是要式行為78

2.商事交互計算商事交互計算，是指通過雙方的約定，以結(jié)算結(jié)果和結(jié)算后所確定的余額來實現(xiàn)債務(wù)了結(jié)的行為。在這種債務(wù)了結(jié)方式中，借助于定期結(jié)算，交易雙方當(dāng)事人在商事業(yè)務(wù)往來中形成的債權(quán)和債務(wù)不斷得以清算，從而避免了單方面獨立的債權(quán)和債務(wù)的生效。商事交互計算，在各國商法中被普遍采用的商行為，它實際上是一種活期賬戶結(jié)算方法。2.商事商事交互計算，是指通過雙方的約定，以結(jié)算結(jié)79第三節(jié)特殊商行為特殊商行為概述1特殊商行為的種類23商行為的效力及處理第三節(jié)特殊商行為特殊商行為概述1特殊商行為的種類23商行為80一、特殊商行為概述

特殊商行為，是指在商事交易中具有個性的，并受商法中的特別法或特別規(guī)則調(diào)整的商行為。

特殊商行為，作為一個與一般商行為相對應(yīng)的概念，它是從商法對商行為之特別調(diào)整的個性角度提出來的。

隨著現(xiàn)代商事交易的發(fā)達(dá)和交易規(guī)模的擴大，與傳統(tǒng)商事交易相比，現(xiàn)代商事交易手段、方法、標(biāo)的等等都變得豐富多彩。一、特殊商行為概述特殊商行為，是指在商事交易中具81二、特殊商行為的種類

在傳統(tǒng)的商法理論中，特殊商行為主要分為：商事買賣、商事行紀(jì)、商事居間、商事代理、商事運輸、商事倉儲、商事票據(jù)、商事?lián)?、商事保險、海商等。

現(xiàn)代商法中的特殊商行為，在傳統(tǒng)種類的基礎(chǔ)上又有了新的發(fā)展，它不僅包括傳統(tǒng)的內(nèi)容，而且還包括：商事信托、商事期貨、商事融資租賃、商事證券交易、商事信息咨詢以及商事銀行交易、商事投資基金運作等內(nèi)容。二、特殊商行為的種類在傳統(tǒng)的商法理論中，特殊商行82

商事代理，是指在商事交易中，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施法律行為，其結(jié)果由被代理人承擔(dān)的一種商行為。無論大陸法系還是英美法系，商法中對商事代理都有專門規(guī)定。

在英美法系國家，由于沒有民法傳統(tǒng)，因此，代理法，主要是指商事代理法。

在大陸法系國家，民法是商法的基本法，代理行為在立法上分為民事代理與商事代理，并且分別規(guī)定于民法典和商法典之中。1.商事代理商事代理，是指在商事交易中，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以83商事行紀(jì)，是指商主體以自己的名義為他人（委托人）購買或銷售貨物、有價證券，由此獲取報酬，并以此作為職業(yè)性經(jīng)營的行為。行紀(jì)行為是大陸法系國家的一種典型商行為，在民商分立的國家，只有商法典才規(guī)定有行紀(jì)商或行紀(jì)商行為；民法典中沒有關(guān)于行紀(jì)的規(guī)定。因此，它是相對獨立于民法典的典型商行為。

2.商事行紀(jì)商事行紀(jì)，是指商主體以自己的名義為他人（委托人）購買或84

商事居間，是指商主體為獲取一定的報酬而從事的為委托人與第三人訂立合同提供締約機會或者進行介紹，以促成合同訂立的行為。作為商行為，商事居間的營利性特征導(dǎo)致其行為的構(gòu)成、行為的有效性以及行為之后果等方面，有別于民事居間的特殊性。

3.商事居間商事居間，是指商主體為獲取一定的報酬而從事的為委托人85信托——是指委托人將其財產(chǎn)移轉(zhuǎn)到受托人，受托人以自己的名義依照委托人的指定，為受益人的利益或特定目的，管理或者處理財產(chǎn)的行為。信托可分為：民事信托和商事信托民事信托——是以安排個人資產(chǎn)移轉(zhuǎn)、承繼等為目的的民事法律行為。商事信托——指委托人將其財產(chǎn)移轉(zhuǎn)到受托人，受托人以自己的名義依照委托人的指定，為受益人的利益或特定目的，管理或處理財產(chǎn)，并以此獲取商業(yè)利益的行為

4.商事信托信托——是指委托人將其財產(chǎn)移轉(zhuǎn)到受托人，受托人以自己的名義依865.商事信用

商事信用，是指在商品銷售、提供服務(wù)、提供貸款等交易中取得商品，接受服務(wù)或貸款的一方，同意在將來規(guī)定的日期支付貨款、服務(wù)報酬、貸款本息的承諾行為。商事信用，是英美法系國家商法中使用的一個概念。為了更好地維護商人的利益，目前的商事信用更多地與信用擔(dān)保聯(lián)系在一起。我國現(xiàn)實生活中已經(jīng)開始出現(xiàn)商事信用，但這方面的立法亟待完善。5.商事信用商事信用，是指在商品銷售、提供服務(wù)、87

商事期貨交易，是指按期貨交易所的規(guī)定，由期貨買賣雙方商主體在交易所內(nèi)預(yù)先簽訂產(chǎn)品買賣合同，而期貨的支付和貨物的交割在約定的遠(yuǎn)期進行的一種買賣商行為。

期貨買賣具有一定的投機性，與一般買賣商行為的差異在于：一般買賣交易的標(biāo)的是貨物，而期貨交易的標(biāo)的是合約本身。在我國，期貨