限制最低轉(zhuǎn)售價格的反壟斷分析

限制最低轉(zhuǎn)售價格的反壟斷分一北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司訴強生（上海）醫(yī)療器材有限公司、強生（中國）醫(yī)療器材有限公司縱向壟斷協(xié)議糾紛案[2014-01-28]來源：丁文聯(lián)□丁文聯(lián)【裁判要旨】限制最低轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為，具有排除、限制競爭的效果，才能構(gòu)成壟斷協(xié)議，該要件事實須由主張涉案協(xié)議構(gòu)成壟斷協(xié)議的當事人承擔舉證責(zé)任。分析評價限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的經(jīng)濟效果，可以從相關(guān)市場競爭是否充分、實施企業(yè)在相關(guān)市場是否具有很強的市場地位、實施企業(yè)是否具有限制競爭的行為動機、限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的競爭效果四個方面進行綜合判斷?！景盖椤吭姹本╀J邦涌和科貿(mào)有限公司被告強生（上海）醫(yī)療器材有限公司強生（中國）醫(yī)療器材有限公司原告北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司（以下簡稱銳邦公司）是被告強生（上海）醫(yī)療器材有限公司、強生（中國）醫(yī)療器材有限公司（以下合稱強生公司）吻合器及縫線產(chǎn)品在北京地區(qū)的經(jīng)銷商，雙方之間有著長達15年的合作，經(jīng)銷合同每年一簽，有效期為一年。2008年1月2日，三公司簽訂《2008年經(jīng)銷合同》（以下簡稱《經(jīng)銷合同》），約定銳邦公司在強生公司指定的相關(guān)區(qū)域銷售縫線產(chǎn)品，合同期限自2008年1月1日至同年12月31日。合同附件五第2條規(guī)定，銳邦公司不得低于強生公司規(guī)定的產(chǎn)品價格進行銷售。2008年7月1日，強生公司以銳邦公司于2008年3月在人民醫(yī)院的競標中私自降低銷售價格為由，取消銳邦公司在中國醫(yī)學(xué)科學(xué)院阜外心血管醫(yī)院、北京整形醫(yī)院（以下分別簡稱阜外醫(yī)院、整形醫(yī)院）的銷售權(quán)。2008年8月15日以后，強生公司不再接受銳邦公司醫(yī)用縫線產(chǎn)品訂單，2008年9月，強生公司完全停止了對銳邦公司縫線產(chǎn)品、吻合器產(chǎn)品的供貨。2009年，銳邦公司、強生未續(xù)簽經(jīng)銷合同。原告銳邦公司訴稱：兩被告在經(jīng)銷合同中約定轉(zhuǎn)售價格限制條款以及依據(jù)該條款對銳邦公司進行處罰直至終止經(jīng)銷合同的行為，構(gòu)成《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“《反壟斷法》”）第十四條第一款第（二）項所列“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格”之違法行為，故訴請根據(jù)《反壟斷法》第三條、第十四條、第五十條之規(guī)定判令兩被告賠償銳邦公司因上述違法行為而致經(jīng)濟損失人民幣1,439.93萬元，并承擔全部訴訟費用。兩被告辯稱，本案所涉經(jīng)銷合同簽訂行為及被控壟斷行為發(fā)生在《反壟斷法》實施之前，本案不應(yīng)適用《反壟斷法》；本案被控壟斷協(xié)議由雙方當事人共同簽訂和執(zhí)行，銳邦公司本身作為被控壟斷行為的直接參與者和實施者，無資格提起本案訴訟；銳邦公司主張的經(jīng)濟損失從性質(zhì)上而言是合同糾紛項下的損失，與壟斷糾紛無關(guān)，故請求駁回銳邦公司全部訴請。【審判】一審法院認為：根據(jù)《反壟斷法》第十三條第二款之規(guī)定，《反壟斷法》所規(guī)定壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。因此，認定《反壟斷法》第十四條所規(guī)定行為構(gòu)成壟斷協(xié)議，不能僅依據(jù)經(jīng)營者與交易相對人是否達成了固定或者限定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議，還需要進一步考察此等協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果。本案中原告提交證據(jù)僅為被告強生上海公司在互聯(lián)網(wǎng)上對其縫線產(chǎn)品所作的簡短介紹，不能確切地反映出涉案產(chǎn)品在相關(guān)市場所占份額，不能說明相關(guān)市場的競爭水平、產(chǎn)品供應(yīng)和價格的變化等情況。本案中認定被告實施壟斷行為的事實依據(jù)不足。據(jù)此，判決駁回原告全部訴訟請求。銳邦公司不服一審判決，提起上訴，請求判令支持上訴人一審訴請。主要理由是：一、《反壟斷法》第十三條所規(guī)定橫向壟斷協(xié)議、第十四條所規(guī)定縱向壟斷協(xié)議，都因行為目的違法而被法律明文禁止，該等協(xié)議一經(jīng)簽訂即構(gòu)成壟斷協(xié)議，不需要再根據(jù)是否存在排除、限制競爭效果來確定是否構(gòu)成壟斷協(xié)議。強生公司限定最低轉(zhuǎn)售價格，目的即在于直接限制競爭,應(yīng)當構(gòu)成壟斷協(xié)議。二、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《最高人民法院壟斷糾紛審理規(guī)定》”）第七條規(guī)定，被訴橫向壟斷協(xié)議的制定者應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭效果承擔舉證責(zé)任，以此類推，強生公司作為本案縱向協(xié)議條款的制定者應(yīng)該對涉案協(xié)議不具有排除、限制競爭效果承擔舉證責(zé)任。三、強生公司的行為扭曲了市場競爭機制，既限制了品牌內(nèi)競爭，又限制了品牌間的競爭，使北京地區(qū)強生縫線產(chǎn)品價格維持在一個很高的水平，嚴重損害了消費者利益。上訴人所主張損失均源起于強生公司違法實施轉(zhuǎn)售價格限制，強生公司應(yīng)予賠償。兩被上訴人辯稱：一、根據(jù)《最高人民法院壟斷糾紛審理規(guī)定》第七條規(guī)定，認定橫向壟斷協(xié)議尚須滿足排除、限制競爭效果這一要件，相對于橫向協(xié)議，縱向協(xié)議對市場競爭的影響更小，因此認定限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議構(gòu)成壟斷協(xié)議更需要以具有排除、限制競爭效果為前提。二、因無法律和司法解釋特別規(guī)定，本案所涉限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議不適用舉證責(zé)任倒置。三、涉案產(chǎn)品即醫(yī)用縫線產(chǎn)品在中國大陸市場充分競爭，涉案協(xié)議不存在排除、限制競爭的效果，相反可以增進強生品牌內(nèi)部經(jīng)銷商之間在產(chǎn)品推廣、售后服務(wù)、品牌維系、誠信守約等方面的競爭。其他意見同一審辯稱意見。請求二審法院維持原判。二審法院經(jīng)審理認定一審法院查明事實屬實。二審法院另查明：1.關(guān)于涉案產(chǎn)品營銷體系。強生公司涉案產(chǎn)品均通過經(jīng)銷商銷售，強生公司不進行直銷；經(jīng)銷商不得銷售其他品牌同類產(chǎn)品；強生公司以醫(yī)院為基本銷售單位進行授權(quán)，沒有授權(quán)，經(jīng)銷商無法在醫(yī)院銷售；醫(yī)院針對同一品牌縫線產(chǎn)品通常只會選擇一家經(jīng)銷商，通常依據(jù)產(chǎn)品價格、業(yè)務(wù)往來、經(jīng)銷商銷售服務(wù)、醫(yī)院賬期等因素選擇經(jīng)銷商。2.關(guān)于限制最低轉(zhuǎn)售價格約定。強生公司在2009年以前一直采用最低轉(zhuǎn)售價格限制，2009年以后修改經(jīng)銷協(xié)議，放棄了長期以來采取的最低轉(zhuǎn)售價格限制。3、關(guān)于醫(yī)用縫線產(chǎn)品。各品牌縫線產(chǎn)品均須符合國家實行的縫線產(chǎn)品標準，實踐中對各品牌產(chǎn)品質(zhì)量并不存在統(tǒng)一、權(quán)威或公認的評價；醫(yī)院在不同品牌的縫線產(chǎn)品間選擇時，對于產(chǎn)品價格的敏感度較低，但在同一品牌內(nèi)，醫(yī)院傾向于選擇能夠提供更低價格的經(jīng)銷商。4、關(guān)于涉案產(chǎn)品上市時間。絕大部分涉案產(chǎn)品在2004年之前注冊，在2008年已不是新產(chǎn)品。5、關(guān)于涉案產(chǎn)品價格。至2008年，強生公司縫線產(chǎn)品在15年里維持價格基本不變；上訴人在人民醫(yī)院低價競標以后，涉案產(chǎn)品在人民醫(yī)院的銷售價格一直維持在上訴人的報價水平。6、關(guān)于經(jīng)銷商的銷售服務(wù)。經(jīng)銷商售前服務(wù)主要包括產(chǎn)品推廣、報價和議價，售后服務(wù)主要包括備貨、配送、定期不定期拜訪醫(yī)院，協(xié)助回答醫(yī)院疑問、協(xié)助收集臨床使用反饋信息等等。二審法院還查明：2008年8月15日，上訴人向被上訴人發(fā)出縫線訂貨要求，被上訴人在上訴人并不拖欠貨款的情形下拒絕供貨，此后停止縫線產(chǎn)品供貨。二審法院認為，本案當事人存在以下六個方面爭議焦點，各分析如下：一、本案是否應(yīng)當適用《反壟斷法》。《反壟斷法》于2008年8月1日實施，本案《經(jīng)銷合同》雖于2008年1月2日簽訂，但其有效期一直延續(xù)到2008年12月31日。《反壟斷法》實施后，該合同未予終止，強生公司與經(jīng)銷商繼續(xù)履行該合同，并實施本案被控壟斷行為，故本案應(yīng)當適用《反壟斷法》。二、上訴人是否為本案訴訟的適格原告。首先，經(jīng)銷商由于執(zhí)行限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議而失去在最低限價以下銷售的機會，可能因此失去部分客戶和利潤，屬于《反壟斷法》第五十條規(guī)定的因壟斷行為遭受損失的民事主體。其次，合同當事人之外的利益主體通常很難知道壟斷協(xié)議的具體情形，如果不允許知悉內(nèi)情、掌握證據(jù)的壟斷協(xié)議當事人提起反壟斷訴訟，壟斷協(xié)議這種違法行為就很難受到追究。上訴人因為與被上訴人就《經(jīng)銷合同》內(nèi)容是否違反反壟斷法存在爭議而提起訴訟，屬于可以依據(jù)反壟斷法提起民事訴訟的原告。三、《反壟斷法》第十四條所規(guī)定壟斷協(xié)議是否以具有排除、限制競爭效果為構(gòu)成要件?！斗磯艛喾ā返谑龡l第二款規(guī)定：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”，該條規(guī)定對壟斷協(xié)議的定義適用于整部法律，因此《反壟斷法》第十四條所規(guī)定縱向協(xié)議，必須是“排除、限制競爭的協(xié)議”才構(gòu)成壟斷協(xié)議。根據(jù)《最高人民法院壟斷糾紛審理規(guī)定》第七條規(guī)定，認定橫向協(xié)議構(gòu)成壟斷協(xié)議，應(yīng)以該協(xié)議具有排除、限制競爭效果為前提。舉重以明輕，限制競爭效果相對較弱的縱向協(xié)議更應(yīng)以具有排除、限制競爭效果為必要條件。四、上訴人對本案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議具有排除、限制競爭效果是否應(yīng)承擔舉證責(zé)任。由于現(xiàn)行法律和司法解釋沒有對限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議舉證責(zé)任作特別規(guī)定，故本案不適用舉證責(zé)任倒置。五、本案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是否構(gòu)成壟斷協(xié)議。本案應(yīng)從以下四方面情況進行分析：本案相關(guān)市場競爭不夠充分。相關(guān)市場競爭不充分應(yīng)當是認定限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議構(gòu)成壟斷協(xié)議的首要條件，只有在認定相關(guān)市場缺乏充分競爭的情形下，才需要進一步判斷涉嫌壟斷的協(xié)議的競爭效果。首先，依據(jù)以下事實，可以確認本案相關(guān)市場為中國大陸地區(qū)的醫(yī)用縫線產(chǎn)品市場：（1）醫(yī)用縫線是外科手術(shù)中用于傷口縫合的必需品，目前沒有其他產(chǎn)品可以作為醫(yī)用縫線的替代品，本案通過需求替代分析即可界定相關(guān)產(chǎn)品市場。（2）我國對醫(yī)療器械生產(chǎn)與銷售采取嚴格的準入限制，境內(nèi)與境外缺乏替代性，沒有證據(jù)表明國內(nèi)醫(yī)院會選擇從境外購買縫線產(chǎn)品，故本案相關(guān)地域市場應(yīng)界定為中國大陸市場。其次，依據(jù)以下事實，可以確認本案相關(guān)市場是一個競爭不充分的市場：（1）醫(yī)院采購縫線的成本最終可以轉(zhuǎn)嫁給患者，因此醫(yī)用縫線市場缺乏足夠的來自買方的價格競爭動力。（2）強生公司通過培養(yǎng)和強化醫(yī)生、護士對強生公司縫線產(chǎn)品的使用習(xí)慣而推進縫線銷售，醫(yī)生、護士由于使用習(xí)慣而對縫線產(chǎn)品形成品牌依賴，降低了本案相關(guān)市場的競爭。（3）醫(yī)用縫線產(chǎn)品市場存在多方面較高的進入障礙，包括市場準入、品牌依賴，還包括縫線產(chǎn)品制造商、經(jīng)銷商與醫(yī)院客戶之間長期比較穩(wěn)固的客戶關(guān)系，這些障礙導(dǎo)致潛在競爭者難以進入這個市場。（4）強生公司縫線產(chǎn)品價格15年維持基本不變，說明強生公司在相關(guān)市場具有很強的定價能力，亦可反證醫(yī)用縫線市場是一個缺乏競爭的市場。強生公司在本案相關(guān)市場具有很強的市場地位。（1）依據(jù)強生公司網(wǎng)站宣傳，其縫線產(chǎn)品在全球市場占有70%以上份額，在美國市場占有80%以上份額。在本案審理中，強生公司有能力提供而不提供其縫線產(chǎn)品在中國大陸市場的確切市場份額，考慮其在本案中的訴訟地位，其縫線產(chǎn)品在本案相關(guān)市場的實際份額應(yīng)高于其所估算的20.4%左右的市場份額。且本案證據(jù)表明，強生公司縫線產(chǎn)品在北京市三甲醫(yī)院中應(yīng)當占有很高的市場份額。（2）強生公司縫線產(chǎn)品價格15年維持基本不變、在相關(guān)市場長期具有很強定價能力這一事實，表明強生公司在相關(guān)市場具有很強的市場地位。（3）強生公司及其縫線產(chǎn)品在全球市場、中國市場均享有很高聲譽，其品牌影響力一定程度上維護了強生公司在本案相關(guān)市場的市場地位。（4）強生公司對經(jīng)銷商具有很強的控制力，經(jīng)銷商不得銷售其他品牌產(chǎn)品，醫(yī)院客戶由強生公司在經(jīng)銷商之間調(diào)配，強生公司對經(jīng)銷商實行嚴格的監(jiān)督管理，而且一年一簽的短期合約安排導(dǎo)致經(jīng)銷商不得不受制于強生公司。本案限制最低轉(zhuǎn)售價格的動機在于回避價格競爭。（1）《經(jīng)銷合同》及附件等證據(jù)顯示，強生公司不僅禁止經(jīng)銷商主動降價，即使是在市場降價壓力下的被動降價行為也屬于對經(jīng)銷商業(yè)績的負面評價。（2）上訴人提交的有關(guān)經(jīng)銷管理計劃的證據(jù)顯示，強生公司在其縫線產(chǎn)品價格處于競爭劣勢情況下，寧愿通過維護客戶關(guān)系來維持價格，也不愿意降價銷售。本案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議限制競爭效果明顯而促進競爭效果不明顯。限制最低轉(zhuǎn)售價格行為既可能促進競爭又可能限制競爭，只有在實際產(chǎn)生難以克服、難以抵銷的限制競爭效果時，限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議才應(yīng)被認定為壟斷協(xié)議，應(yīng)當特別關(guān)注那些對市場競爭產(chǎn)生實質(zhì)性影響的效果。一方面，本案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議具有明顯限制競爭的效果：（1）強生公司多年來一直執(zhí)行最低轉(zhuǎn)售價格限制，其縫線產(chǎn)品價格15年維持基本不變，而又普遍高于其他品牌縫線產(chǎn)品，可以確認強生公司多年來所采取的最低轉(zhuǎn)售價格限制行為幫助其縫線產(chǎn)品價格長期維持在競爭價格水平之上。（2）強生公司的行為，使得其他品牌廠商亦有機會回避價格競爭，相關(guān)市場的價格競爭由此減弱。（3）強生公司的行為排擠了有效率的經(jīng)銷商，其價格體系得以維系，消費者福利卻因此受損。另一方面，本案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議不具有明顯的促進競爭效果：（1）不足以證明存在被上訴人所述通過限制最低轉(zhuǎn)售價格促進產(chǎn)品質(zhì)量和安全性提升的效果?？p線產(chǎn)品的質(zhì)量安全主要在于工廠生產(chǎn)和醫(yī)護人員使用兩個環(huán)節(jié)，生產(chǎn)環(huán)節(jié)由強生公司來保障，對醫(yī)護人員的培訓(xùn)也由強生公司來負責(zé)，無論是否限制價格，經(jīng)銷商所提供的銷售服務(wù)對提高產(chǎn)品質(zhì)量安全沒有明顯的貢獻。（2）不足以證明存在被上訴人所述通過限制最低轉(zhuǎn)售價格解決經(jīng)銷商“搭便車”問題的必要。醫(yī)院客戶由強生公司在經(jīng)銷商之間調(diào)配，沒有強生公司授權(quán)，即使經(jīng)銷商降價也不可能從其他經(jīng)銷商那里奪走客戶，不存在所謂“搭便車”問題。（3）不足以證明存在通過限制最低轉(zhuǎn)售價格促進新品牌、新產(chǎn)品進入相關(guān)市場的必要。因為強生公司愛惜康縫線品牌是老品牌，涉案產(chǎn)品也不是新產(chǎn)品。（4）不足以證明本案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議存在維護產(chǎn)品聲譽、鼓勵庫存、擴張經(jīng)銷商體系等其他經(jīng)濟學(xué)上可以解釋的促進競爭并由消費者分享利益的效果。綜上，本案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議促進競爭的效果不明顯或者說非常有限，遠遠抵不上其排除、限制競爭的效果。因此，可確認本案《經(jīng)銷合同》中限制最低轉(zhuǎn)售價格條款屬于《反壟斷法》所禁止的壟斷協(xié)議，被上訴人制定該協(xié)議和按照該協(xié)議處罰上訴人的行為屬違法行為。六、上訴人所主張損失賠償是否應(yīng)予支持。依據(jù)《反壟斷法》第五十條規(guī)定，本案被上訴人應(yīng)就其制定和實施本案壟斷協(xié)議的行為對上訴人造成損失承擔賠償責(zé)任。但本案中上訴人僅指控被上訴人2008年在醫(yī)用縫線產(chǎn)品上的壟斷行為，根據(jù)本案事實，上訴人所主張損失中，2008年吻合器產(chǎn)品利潤損失等均與本案壟斷行為無直接因果關(guān)系，于法無據(jù)。上訴人2008年醫(yī)用縫線產(chǎn)品銷售的利潤損失應(yīng)予賠償，但不能依據(jù)合同法規(guī)則計算損失賠償額，即不應(yīng)該按照履行限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的可得利潤來計算損失，而應(yīng)參照相關(guān)市場的正常利潤計算利潤損失。在參考同行業(yè)其他品牌產(chǎn)品價格、上訴人應(yīng)承擔稅負等因素后，酌定上訴人可獲正常利潤應(yīng)大致相當于含稅銷售額的16%。據(jù)此，酌定因被上訴人壟斷行為造成上訴人2008年縫線產(chǎn)品銷售損失的正常利潤為530,000元。據(jù)此，二審法院判決:撤銷一審判決；強生公司賠償銳邦公司經(jīng)濟損失人民幣530,000元；駁回銳邦公司其余訴訟請求。［評析］本案是國內(nèi)首例縱向壟斷協(xié)議糾紛案，涉及限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的法律評價原則、舉證責(zé)任分配、分析評價因素三方面問題。一、限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的法律評價原則本案雙方當事人對于限制最低轉(zhuǎn)售價格行為合法性的判斷標準存在根本分歧，銳邦公司堅持認為限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議本身即被法律禁止，強生公司只能通過證明存在《反壟斷法》第十五條規(guī)定而獲得豁免，強生公司堅持認為只有存在排除、限制競爭效果的限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議才構(gòu)成壟斷協(xié)議，才能被認定違法。一、二審法院在此問題上的態(tài)度一致，即具有排除、限制競爭效果是壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件。這一爭議問題，實際是當前各國反壟斷司法實踐所普遍關(guān)注的問題，即限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的法律評價原則問題。美國在100多年前開始對限制轉(zhuǎn)售價格行為進行反壟斷規(guī)制，當時采用所謂“本身違法”原則，即絕對禁止上下游企業(yè)之間、制造商與經(jīng)銷商之間簽訂限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議。后來，代理銷售行為和限制最高轉(zhuǎn)售價格行為被排除適用“本身違法”判斷。2007年，美國最高法院通過著名的“麗品”案改變了對限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的法律評價原則，放棄“本身違法”原則，改采所謂“合理分析”原則，即承認實際生活中許多限制最低轉(zhuǎn)售價格行為具有促進競爭的效果，既應(yīng)禁止限制競爭的限制最低轉(zhuǎn)售價格行為，又應(yīng)保護促進競爭的限制最低轉(zhuǎn)售價格行為。歐盟作為世界上另外一個反壟斷執(zhí)法的最大區(qū)域，也改變了絕對禁止限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的做法，改為原則上禁止限制最低轉(zhuǎn)售價格，但允許在個案中當事者通過證明其限制最低轉(zhuǎn)售價格屬于促進新產(chǎn)品推廣、促進售前服務(wù)、特許加盟中對消費者有利的短期促銷等促進競爭的情形，來申請豁免。日本曾以立法禁止對許多種類商品實施轉(zhuǎn)售價格維持，目前幾乎全部取消了限制。我國國內(nèi)對于包括限制最低轉(zhuǎn)售價格在內(nèi)縱向壟斷協(xié)議應(yīng)適用何種法律評價原則存在兩種主要意見，一種意見認為我國《反壟斷法》立法類似于歐盟立法，采取了“原則禁止+例外豁免”的立法模式，故除非存在《反壟斷法》第十五條規(guī)定的豁免情形，否則應(yīng)直接認定限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議違法；一種意見認為應(yīng)借鑒美國采用“合理分析”原則，保護符合市場正常需要的能夠促進市場競爭的限制最低轉(zhuǎn)售價格行為，以避免反壟斷執(zhí)法對市場行為的過度干預(yù)。本案二審判決認為限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議并非當然違法，明確排除了對“本身違法”原則的適用，并進一步明確，須在限制最低轉(zhuǎn)售價格行為排除、限制競爭效果難以避免又難以被其促進競爭效果抵消的情形下才構(gòu)成壟斷協(xié)議，采用了一種既不同于美國“合理分析”原則，又不同于歐盟“原則禁止+例外豁免”做法，可以暫且名之為“實質(zhì)效果衡量”的評價原則。相比于美國與歐盟所采取的法律評價原則，在我國反壟斷司法中采用這樣一種原則有更加充分的依據(jù)：1.反壟斷法最根本的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)是，一方面在市場失靈的時候進行公權(quán)干預(yù)可以促進市場競爭，另一方面不適當?shù)毓珯?quán)干預(yù)則會破壞市場自由而會造成更嚴重的效率損失，目前的經(jīng)濟學(xué)研究無法確定現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的限制最低轉(zhuǎn)售價格行為到底是限制競爭的居多還是促進競爭的居多，因此對限制最低轉(zhuǎn)售價格采取原則禁止的立場破壞經(jīng)濟運行可能性比改善經(jīng)濟運行的可能性更高；2.我國反壟斷法制定時，美國“麗晶”案對中國反壟斷法學(xué)研究和立法影響還不大，對限制最低轉(zhuǎn)售價格行為負面效果的認識比較充分，而對其正面效果的認識還很不夠，因此即使當時立法似乎采取了比較嚴苛的立場，但今天仍然可以利用法律條文表述留下的空間采用更符合市場規(guī)律、更符合市場發(fā)展需要的解釋立場；3.我國當前市場實踐中限制最低轉(zhuǎn)售價格的行為比比皆是，而我國反壟斷法實踐處于起步階段，對限制最低轉(zhuǎn)售價格行為采用原則禁止的立場，將造成對限制最低轉(zhuǎn)售價格執(zhí)法與訴訟門檻過低，造成對現(xiàn)實經(jīng)濟生活的巨大沖擊；4.“合理分析”原則過于抽象，而采取本案二審判決所體現(xiàn)的“實質(zhì)效果衡量”原則，可以過濾一些對市場競爭影響不夠大、不夠重要的因素，僅關(guān)注那些市場競爭產(chǎn)生實質(zhì)性影響的因素，在提高司法準確性的同時會提高訴訟效率。二、排除、限制競爭效果的舉證責(zé)任本案二審判決明確在反壟斷訴訟中應(yīng)由原告承擔涉案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議排除、限制競爭承擔舉證責(zé)任，理由是沒有法律或司法解釋對此作出舉證責(zé)任倒置規(guī)定，故仍應(yīng)由反壟斷訴訟的原告承擔舉證責(zé)任。但是，在證明標準上，本案二審判決并沒有對上訴人提出過高的要求，而是認為上訴人所提交證據(jù)能夠初步證明其主張，在被上訴人未提供充分反證情形下認定涉案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議限制競爭而構(gòu)成壟斷協(xié)議。其適當性如下：1.與前述法律評價原則相契合，既然對限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議不采用原則禁止的立場，就不宜將涉案協(xié)議不具有排除、限制競爭效果的舉證責(zé)任分配給被告，否則會實質(zhì)上落入原則禁止的立場；2.在此類反壟斷訴訟中將舉證責(zé)任分配給被告，會降低此類訴訟的門檻，降低司法效率，反而影響反壟斷法的有效實施；3.考慮到原告在此類訴訟中與被告的地位往往不對等，原告所掌握信息往往不夠充分，因此將舉證責(zé)任分配給原告的同時，適度降低對原告的證明要求。三、分析評價限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的基本因素既然縱向協(xié)議并不當然違法，那么究竟依據(jù)什么標準、考慮哪些因素來確定縱向協(xié)議合法或違法？目前學(xué)界、司法界對于這一問題缺乏足夠的關(guān)注與研究。本案二審判決在此問題上有以下幾方面的突破：1.明確提出了限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議反壟斷分析的分析評價因素，即，相關(guān)市場競爭是否充分，被告市場地位是否強大，被告限制最低轉(zhuǎn)售價格的動機，限制最低轉(zhuǎn)售價格的實際效果。2.進一步明確，上述四方面要素中，相關(guān)市場競爭不充分、實施企業(yè)具有很強市場地位兩個要素作為認定轉(zhuǎn)售價格維持構(gòu)成